סוגיות בחוזים מיוחדים
1 מבוא
בדיני החוזים ישנם חוקים כלליים שהם חוק החוזים חלק כללי, וחוק החוזים תרופות, ואולם ספר החוקים מלא בחוקי חוזים מיוחדים כעין מתנה, תיווך דירות, מכר וכיו"ב.
אכן, גם בחוקים הפרטניים התחולה מצטברת, וכאשר הם שותקים חלים חוקי החוזים הכלליים, כן גם פרשנות חוזה, ופגמים בכריתה, החלים ביחס לכל סוגי החוזים המיוחדים.
עד המאה התשע עשרה לא היו קיימים חוקי חוזים כלליים, והחוקים היו פרטניים ומיוחדים.
עם פרוץ חופש החוזים לחיינו, התחדדה ההבנה – שבחוזים העניין החשוב ביותר הינו הסכמת הצדדים, ופותחו דיני החוזים הכלליים.
ואולם, בימינו גם מעמדו של חופש החוזים נשחק, וברור כיום שבשם חופש החוזים לא ניתן לפגוע בעובדים ובצרכנים, שהרי יש ביניהם פערי כוחות.
ולכן כיום יחולו שתי מערכות נפרדות:
א. דיני החוזים הכלליים החלים על כל עסקה.
ב. הסדרים מיוחדים ביחס לסוג העסקה.
הקודיפיקציה המבוששת לבוא ריכזה את כל החקיקה האזרחית לחוק אחד והרמוני, כך למשל בדיני החוזים יש את החלק הכללי ולאחריו יש חוקי חוזים פרטניים.
1.1 הערות מבוא
א. תרומת הפסיקה לדיני החוזים המיוחדים.
התרומה מתבטאת בכמה צורות:
- במקומות שיש לקונה ואין חוק ברור העוסק בהם, הפסיקה פיתחה דיני חוזים מיוחדים, כגון דיני הפצה, סוכנויות, זכיינות, תיווך שאינו מקרקעין.
- הפסיקה מפרשת את דיני החוזים המיוחדים ותורמת לפיתוח הדין.
- הפסיקה "לרוב" רגישה באשר לסוג החוזה ומתאימה עצמה אליו.
לדוגמא:
השאלה האם העדה על גמירות דעת דורשת מבחן אובייקטיבי או מבחן סובייקטיבי משתנה באשר לסוג החוזה.
בפס"ד פרץ נ' בוחבוט העוסק בעסקת מכר, די לנו בהעדה על גמירות דעת מאחר שיש תמורה בידי הקונה (סובי').
ואילו בפס"ד בראשי נ' בראשי העוסק בעסקת מתנה צריכים אנו להסתמכות הצדדים, קרי לדעת בבירור ששני הצדדים אכן מעוניינים בעסקה (אובי').
א"כ יוצא איפה שסיווג העסקה משפיע על הפסיקה.
ב. המחוקק אדיש למערכות יחסים.
לדוגמא:
חוק המכר מגדיר עסקת מכר כהקניית נכס תמורת מחיר, כך שהוא אמור היה להגן על המוכר והקונה כאחד, ואולם בפועל החוק מגן על המוכר בלבד, ואפי' בעסקאות צרכניות אין החוק מגן על הצרכן.
דוגמא נוספת:
חוק המתווכים במקרקעין יוצא מנקודת הנחה שהמתווך הוא החזק והלקוח הוא החלש, ולכן מתוך הבנה צרכנית הוא מגן על הלקוח, ואולם לעיתים כאשר המתווך הוא החלש ולעומתו עומדת חברה גדולה, עדיין המחוקק מגן על הלקוח, והוא אדיש לתכלית חוק המתווכים.
2 עסקאות מתנה
החוק הרלוונטי הוא: חוק המתנה התשכ"ח – 1968.
2.1 מהי מתנה?
סע' 1 לחוק המתנה (להלן החוק) מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה.
2.1.1 מהי הקנייה?
סע' 2 לחוק: מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על-ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה.
המונח הקניה הינו מונח ריאלי, שבו מועברת המתנה פיזית לקונה, ומתוך הסכמה הדדית לקבל ולתת מתנה.
ישנם ויכוחים רבים האם המתנה היא סוג של חוזה, או פעולה עצמאית.
ישנן שיטות משפט (צרפת) שבהן, מתנה לאלתר היא אקט ריאלי ללא חוזה.
ואולם בישראל מתנה היא לעולם סוג של חוזה.
(הנ"מ היא במקרים של פגמים בכריתה או פרשנות חוזה, האם ללכת לחוק החוזים חלק כללי, או לא).
סע' 3 לחוק: חזקה על מקבל המתנה שהסכים למתנה, זולת אם הודיע לנותן על דחייתה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עליה.
דהיינו חזקת הסכמה, וכאשר המקבל שותק, חזקה שהסכים לקבל המתנה.
הצורך בסע' זה נובע מהאמור שמתנה היא חוזה לכל דבר, ולכן כבכול חוזה נדרשת הסכמת שני הצדדים לעסקה.
לעסקת מתנה שני היבטים:
ההיבט החוזי – ההסכמה.
ההיבט הקנייני – ההקניה.
לרוב אין פער בין ההסכמה להקניה, ואולם כאשר יש פער ביניהם יש לנותן (ולא למקבל) אפשרות לחזור בו.
הנכסים שחוק המתנה חל עליהם תחולתם רחבה, אך לא ממצה.
2.1.2 מהו נכס?
החוק מגדיר נכס – מיטלטלין, מקרקעין וזכויות, ואולם חוק המתנה איננו חל על שירותים.
לדוגמא:
עו"ד שהתחייב לתת חו"ד משפטית ללא תמורה, אין הוא יכול להסתמך על חוק המתנה, מאחר שמדובר בחוזה שירות ולא בנכס.
כאמור, ישנם מקרים שיש פער בין החוזה להקניה, ואז יכול הנותן לחזור בו מהמתנה.
לדוגמא:
לאדם יש זכות חוזית במקרקעין, יש בידיו שתי דרכים לתת את הזכות:
א. מתחייב לתת את הזכות החוזית שבידיו – במקרה זה די באמירה, ואין הוא יכול לחזור בו.
ב. מתחייב לתת את הזכות הקניינית כשתהיה בידיו – זוהי עסקה במקרקעין, סע' 7 לחוק המקרקעין קובע שעסקה במקרקעין איננה תקפה ללא רישום, ואז נותן המתנה יכול לחזור בו כי אין עדיין עסקה.
ולכן חשוב לנסח מתנות באופן מפותל בכדי שלנותן המתנה יישאר פתח לחזור בו.
סע' 6 לחוק: בעלות בדבר-המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל – בהודעת הנותן למקבל על המתנה; והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון.
כלומר, יש דרך וצורה כיצד לתת מתנה, ואולם כאשר יש חוק הדורש צורה ספציפית, החוק האחר יגבר, ולכן חוק המתנה מוכפף לדרישת הרישום והכתב בחוק המקרקעין.
2.1.3 מהי תמורה?
ישנן שתי גישות לתמורה.
א. הגישה האנגלית סוברת שהתמורה היא אחת הדרישות לחוזה (מלבד העדה על גמירות דעת ומסוימות), התמורה מלמדת על רצון מגובש במובן טכני לחלוטין, ולכן ניתן לסווג עסקת מכר של רולס רויס אפי שהתמורה הייתה שילינג בודד.
ב. בישראל התפיסה היא מהותית, כך שאת התמורה מניע רעיון "השקילות", ולכן כאשר עסקת מכר מוגדרת כהקניית נכס תמורת מחיר, התמורה חייבת להיות מהותית ונדרש יחס מהותי בין המכר למחיר, ומשכך דירה במגדלי גינדי בתמורה לשקל חדש תסווג באופן מוחלט כעסקת מתנה.
2.2 אבחנה בין עסקת מכר לעסקת מתנה
ע"א 1153/95 כהן נ' מגדל הנביאים,
העובדות:
כהן עבד שנים ארוכות בחברת דרוקר וסיים את עבודתו בחברה ויצא לפנסיה.
לחברת דרוקר יש חברת בת באחזקה מלאה ושמה מגדל הנביאים, חברה זו בונה מגדל משרדים בחיפה, ונכרת חוזה בינה ובין כהן (לאחר סיום עבודתו בדרוקר) ובו החברה "מוכרת" ליהודה כהן "הקונה" את השטח בתמורה למחצית האחוז משווי השוק של אותו שטח (משיקולי מס).
עם המסירה כהן מגלה שהשטח שרכש "בדמים מרובים" איננו מרוצף ושאר מרעין בישין, ולכן הוא מגיש תביעה בשל הפרת חוזה ותביעה לפיצויים.
החברה טוענת בשני מישורים:
א. לא הפרנו.
ב. גם אם הייתה הפרה, מדובר בעסקת מתנה ולא בעסקת מכר, ומאחר שטרם נרשמו הזכויות בנכס עדיין אנו בשלב החוזי, ולכן חוזרים אנו מהמתנה שניתנה.
ביהמ"ש המחוזי מסווג את העסקה כעסקת מתנה, וזאת מחמת שאין שקילות בעסקה.
בערעור לעליון אומר השופט טירקל שמדובר בעסקת מכר והתמורה האמיתית שניתנה היא "תמורה שבעבר" שהרי כהן היה עובד בכיר בחברת דרוקר משך עשרות שנים, ולכן העבודה הרבה ומחצית האחוז מהווים תמורה שקולה.
השופטות שטרסברג כהן ודורנר נשארות בצ"ע האם מדובר בעסקת מכר או מתנה, וזאת מאחר שקשה להן להשתמש בתמורה שבעבר כתמורה שקולה.
ואולם לכו"ע הוסכם שבין אם מדובר בעסקת מכר ובין אם מדובר בעסקת מתנה לא הייתה הפרה.
הלקח המרכזי העולה מפס"ד זה הוא, שהגם שחוזים מיוחדים הם השיא של חופש החוזים, אך יש לשים לב לכך שאין לצדדים את החופש להחליט מה החוק שיחול על העסקה, וגם אם הצדדים החליטו שמדובר בעסקת מכר, ביהמ"ש יכול להגדיר שמדובר בעסקת מתנה.
2.3 מתנה בעתיד
סע' 5 (א): התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב.
דרישת הכתב כאן היא דרישה מהותית, ולא די במסמך ראייתי לתוקף ההסכמה.
יש לשים לב שבהתחייבות לתת מתנה בעתיד חלה חובת הכתב גם על מיטלטלין.
2.3.1 חוק המתנה אל מול חוק הירושה
יש להבחין בין סע' 5 (א) הנ"ל בחוק המתנה, לבין סע' 8 (ב) לחוק הירושה האומר: מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת-תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה.
ולכן מתנה לאחר מיתה יכולה להיות "רק" באמצעות צוואה.
א"כ שתי אפשרויות למתנה בעתיד:
א. התחייבות להקנות נכס בעתיד – נדרש מסמך בכתב.
ב. התחייבות להקנות נכס לאחר פטירה – נדרשת צוואה עם דרישות צורניות ברורות ולא די במסמך בכתב.
ומה באשר לאדם שהתחייב בכתב להקנות מתנה ונפטר, מבלי שהעניין נכתב בצוואה?
ע"א 3727/99 אוניברסיטת בן-גוריון נ' עו"ד דן בן-בסט,
העובדות:
אישה מבוגרת תושבת ארה"ב שהתחייבה בכתב לתרום כסף לאוניברסיטה.
במסמך נכתב, "אעביר כל שנה סך של חמישים אלף דולר למלגות עד גובה מיליון דולר, ובמקרה שאמות הורתי למבצעי הצוואה להעביר את יתרת הסכום בתשלום אחד".
לאחר שנה נפטרה האישה והאוניברסיטה ביקשה מהיורשים את היתרה בסך 950,000$ בתשלום אחד.
היורשים מסרבים בטענה שבצוואת האישה לא נקבע כלום ביחס לתרומה.
השאלה המשפטית היא, האם חל סע' 5 (א) לחוק המתנה – ויש מסמך בכתב,
או האם חל סע' 8 (ב) לחוק הירושה – ואין צוואה.
וטוענת האוניברסיטה שהרי ברור שצוואה איננה יכולה להפקיע תקפותו של חוזה, ומאחר שהחוזה הוא רק מועדי תשלום וללא קשר לפטירה, לא סביר שהצוואה תפקיע אותו, ודי לנו במסמך הכתוב.
ואילו היורשים טוענים שהמסמך מגלה שתי התחייבויות שונות:
א. במידה והמורישה בחיים – סך חמישים אלף דולר על כל שנה.
ב. במידה והמורישה תלך לעולמה – סך 950,000, וזו למעשה מתנה לאחר מותה, והסעיף שיחול הוא סע' 8 (ב) לחוק הירושה הקובע, שמתנה לאחר מיתה תהיה בדרך של צוואה בלבד.
ביהמ"ש המחוזי קיבל את טענת היורשים.
ביהמ"ש העליון הפך את החלטת המחוזי וקבע שהמסמך מורכב משני חלקים – החלק העיקרי הוא תרומת מיליון דולר, והחלק הטפל הוא מועדי תשלום, ולכן הגם שנוסף מרכיב המתנה לאחר מיתה, נסיג את הטפל בפני העיקר ונגשים את רצונה העיקרי של המורישה לתת מיליון דולר לאוניברסיטה.
וסובר ד"ר אלעד פינקלשטיין שניתן היה לברור דרך נוספת ולהפריד בין ההתחייבות לתת מתנה שאינה קשורה למותה, לבין מועדי התשלום הקשורים במיתה, ולכל הפחות להוון את התשלומים ולהפחית מהם את מרכיב התשלום המידי.
2.4 היכולת של המתחייב לחזור מהתחייבות
סע' 5 (ב) כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו.
הכלל הוא: כל מי "שמתחייב" לתת מתנה יכול לחזור בו מהתחייבותו.
2.4.1 החריגים:
לכלל האמור יש שני חריגים:
א. המתחייב ויתר בכתב על יכולת החזרה שלו.
ב. המקבל שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות.
2.4.1.1 חריג א – המתחייב ויתר בכתב על יכולת החזרה שלו.
הוויתור יכול שיהיה בגוף המסמך, או במסמך נפרד.
הפסיקה קובעת שחתימה על ייפוי כח בלתי חוזר בעסקאות מקרקעין, היא למעשה ויתור בכתב על יכולת החזרה.
ע"א 6369/98 גרינברג נ' גרינברג,
העובדות:
שני זוגות, גיסים, שרכשו דירה במשותף, ומשיקולי מס רשמו את הדירה על שם אידית רוטשילד שהיא אימה של המערערת.
הדירה הועברה ללא תמורה מהאם לבתה, ובכפוף למסמך שני הקובע שהזכויות בדירה יחולקו לארבעה חלקים שווים והמערערת מתחייבת להעביר את הבעלות בהן בכל עת ולפי דרישה של שנים מהצדדים לפחות.
הבעל של המערערת היא הבעלים הרשום, נלב"ע, והתגלע סכסוך משפחתי, ולכן הודיעה הבעלים הרשום שהיא חוזרת בה מהתחייבותה לתת מתנה.
ביהמ"ש בפתרון אלגנטי קבע שהניסוח "בכל עת לפי דרישה" הוא ויתור משתמע של יכולת החזרה, ולכן אין היא יכולה לחזור בה מהתחייבויותיה.
2.4.1.2 חריג ב – המקבל שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות.
כאשר המקבל שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, וכמובן יש קשר סיבתי המאשש זאת, והשינוי במצב חייב שיהיה מהותי.
לדוגמא:
אדם מבטיח לחברו את הזכות במקרקעין והחבר מתחיל לבנות בקרקע, הרי שהשתנה המצב ואין הנותן יכול לחזור בו.
ע"א 1483/93 נגר נ' נגר,
העובדות:
אב שנתן לבנו שנישא, מגרש במתנה, בני הזוג רשמו הערת אזהרה והאב התחייב בכתב להעביר להם את המגרש.
בני הזוג החלו לבנות על הקרקע והחליטו להתגרש.
האב חזר בו מהתחייבותו.
ומבקש האב לשלם לבני הזוג את ההוצאות שלהם בקרקע.
ביהמ"ש דוחה את טענת האב וקובע, שמאחר שבדיני החוזים האינטרס הראשון הוא אינטרס הקיום, ומשעה ששינו בני הזוג את מצבם ביחס לקרקע, הרי שיש חוזה שריר בין הצדדים, והאב לא יכול לטעון ולהחזיר לבני הזוג את הוצאותיהם, שהרי אינטרס ההסתמכות על המתנה עומד בעינו.
ע"א 3727/99 אוניברסיטת בן-גוריון נ' עו"ד דן בן-בסט,
קובע ביהמ"ש שסע' 5 (ב) מאפשר רק למתחייב עצמו לחזור בו מהתחייבויותיו ולא ליורשיו, שאינם יכולים לחזור בהם מהתחייבות המוריש.
2.4.2 מקרים שבהם המתחייב יכול לחזור בו
סע' 5 (ג) לחוק: מלבד האמור בסעיף קטן (ב), רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם הייתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן-משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן.
דהיינו גם כאשר היה ויתור בכתב על זכות החזרה, או גם כאשר המקבל שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות ישנם שני מקרים שבהם עדיין המתחייב יכול לחזור בו:
א. הרעה ניכרת במצבו הכלכלי של המתחייב.
ב. התנהגות מחפירה של המקבל כלפי הנותן או בן משפחתו.
הפסיקה קובעת שאת סע' ההתנהגות המחפירה יכולים להפעיל גם היורשים, ולכן אדם שהתחייב לתרום למוסד מסוים ונפטר והמוסד מבזה את זכר התורם, היורשים יכולים לחזור בהם.
2.4.2.1 מהי התנהגות מחפירה?
ע"א 350/96 וייסר נ' שביט,
העובדות:
בנין בגבעתיים שגרים בו זוג מבוגרים, ולאחר זמן מצטרפים לבניין בני זוג צעירים, שמשיחים למבוגרים בדבר מצבם הכלכלי הדחוק, ומקבלים מהם התחייבות בלתי חוזרת להרחיב את דירתם על חשבון הזכויות של בני הזוג המבוגרים במגרש, והמתנה לא נרשמה.
בין הפרקים נפתח בית דפוס בסמוך לבניין המגורים ואחד מבני הזוג המבוגרים החל לעבוד שם.
בני הזוג הצעירים מארגנים הפגנה נגד בית הדפוס, ובעקבות כך נתגלע סכסוך בין הצעירים למבוגרים.
וכשהגיעה השעה להרחיב את הבית, הצעירים פונים למבוגרים בבקשה לרשום את הקרקע על שמם והמבוגרים חוזרים בהם מהמתנה.
הוגשה תביעה לאכיפת החוזה.
לאחר פתיחת ההליך, במפגש בחדר המדרגות אומרת האישה הצעירה למבוגרים בזה הלשון: "חבל שהיטלר לא שרף אתכם".
שתי שאלות משפטיות עולות לדיון:
א. גם אם נניח שאין התנהגות מחפירה עד הגשת התביעה. האם מאחר שנפתח הליך בבית משפט וזאת בעקבות ההפרה של בני הזוג המבוגרים, ההתנהגות המחפירה שלאחר התביעה לא תבטל את המתנה.
על כך משיבה השופטת דורנר שהתנהגות מחפירה יכולה שתהיה גם לאחר שמוגשת התביעה (שאר השופטים מסתייגים ומשכך אין הלכה ברורה).
ב. האם יש התנהגות מחפירה המתירה חזרה ממתנה.
בביהמ"ש שתי גישות בדבר:
- גישה מרחיבה – השופט טירקל סובר (בדעת רוב) שהמדיניות צריכה להרחיב את משמעות המונח גישה מחפירה ולכלול בתוכו גם מקרי גבול. וזאת מג' סיבות:
א. כעניין של מדיניות יש להגן על הנותן ולתת בידיו כמה שיותר אפשרויות לחזור בו ממתנתו.
ב. מאחר שמדובר בלקונה הולכים למשפט העברי שקובע גישה מרחיבה להתנהגות מחפירה.
ג. ישנו כלל פרשנות הקובע, שכלל מתפרש באופן רחב וחריג מתפרש באופן צר. הכלל הוא שמתחייב יכול לחזור בו ממתנתו, החריג מצוי בסע' 5 (ב), והחריג לחריג שלמעשה חוזר לכלל מצוי בסע' 5 (ג), ולכן הוא יתפרש בהרחבה.
- גישה מצמצמת – השופט לווין (בדעת מיעוט) סובר כי רק התנהגות קיצונית היא בגדר התנהגות מחפירה, אף הוא מג' סיבות:
א. כפי שעולה מלשון הסע' "התנהגות מחפירה" קרי קיצונית.
ב. כאשר יש לקונה אין אנו הולכים למשפט העברי אלא למשפט הקונטיננטלי שעליו מושתתים יסודות חוק המתנה, ושם הגישה היא מצמצמת.
ג. לא סביר ולא ראוי שמקבל המתנה יהיה לעולם כבן ערובה בידי הנותן.
הגם שדעת רוב קבעה פרשנות מרחיבה ביחס להתנהגות מחפירה, אך ודאי שלא כל התנהגות חריגה תחשב למחפירה.
לדוגמא:
ע"א כהן נ' כהן
העובדות:
אם שהתחייבה לתת לבנה בית מגורים וחזרה בה מהתחייבויותיה וזאת מאחר שהבן הכניס לביתה כלב בניגוד לרצונה.
ביהמ"ש קבע שלא מדובר בהתנהגות מחפירה, שהרי הוא לא שיסה בה את הכלב, כן הוא לא הכניס אותו לבית כדי להקניט אותה.
2.5 תנאים וחיובים
סע' 4 לחוק המתנה: מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר-המתנה או להימנע מעשותו; נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו.
ישנן שתי אפשרויות נוספות לתת מתנה:
א. מתנה על תנאי.
ב. מתנה בחיוב.
2.5.1 מתנה על תנאי
היא מתנה שקיומה מותנה באירוע חיצוני, כעין אישור רשויות התכנון והבניה כתנאי למתנה.
שני סוגי תנאים יש:
א. תנאי מתלה – הוא תנאי הקושר את החוזה להתקיימות דבר מה, כגון החוזה (המתנה) יתקיים בתנאי שהעירייה תיתן אישור לבנות על הקרקע.
ב. תנאי מפסיק – בהתקיים התנאי פג החוזה, כגון עסקה בין שני אנשים לגבי רכישת בית כאשר התנאי הוא שאם המוכר לא ימצא בית החוזה יפוג.
2.5.2 מתנה בחיוב
מחד הנותן מתחייב לתת המתנה, ומנגד המקבל מתחייב לעשות דבר מה לנותן (לא להעשיר אותו כי אז לא מדובר במתנה) כגון: אדם תורם כסף לעמותת צדקה בתמורה להנצחה.
ישנו הבדל ברור בין מתנה על תנאי למתנה בחיוב:
במתנה על תנאי מדובר בחוזה אחד, ויכול הנותן לחזור בו מהתחייבותו.
ואילו במתנה בחיוב מדובר בשתי עסקאות נפרדות, וגם אם החיוב לא התקיים לא ניתן יהיה לבטל את המתנה.
ומתברר מהפסיקה שההבדל בין מתנה ע"ת למתנה בחיוב איננו ברור, ולכן מקובל לקבוע, שכאשר יש ספק נקבע שמדובר במתנה בחיוב שהרי ע"פ כלל הפרשנות "פירוש מקיים עדיף", קרי ע"י בחירה במתנה בחיוב המתנה קיימת, ודו"ק.
ע"א 495/80 איזדור ברקוביץ ואח' נ' בטי קלימר,
העובדות:
בני זוג שרצו לקנות דירה ולא היה די ממון בכיסם, ואימה של האישה הציעה למכור את דירתה ולתת את הכסף לבני הזוג ושלשתם יעברו לגור יחדיו וכך היה.
לאחר תקופה חלתה בת הזוג (הבת) ונפטרה, והבעל שאינו מרוצה מההסדר הקיים, מתחיל להצר את צעדי האם בדירה.
פנתה האם לעו"ד ובקשה לקבל את מתנתה (היה ויכוח האם מדובר במתנה או בחוזה, אך כיום ברור שכל מתנה היא חוזה).
הבעייתיות שעמדה בפני ביהמ"ש היא שאם יקבע שמדובר במתנה בחיוב, הרי היא לא יכולה לבטל את מתנתה ומאחר שהיא לא תבעה פיצויים היא תצא בעור שיניה.
בפני השופט ברק עמדו ג' אפשרויות:
א. האם מדובר בחוזה מכר שהרי היא נתנה את כספה תמורת מגורים.
על כך משיב השופט ברק שלא מדובר במכר שהרי האם רצתה להעשיר את בני הזוג ולא חפשה הנאה כל שהיא (השופט ברק ויתר על הקביעה שמדובר מכר גם מחמת שהאישה לא הגישה תביעת הפרת חוזה).
ב. האם מדובר במתנה בחיוב.
השופט ברק שלל זאת שהרי היא לא יכולה לחזור בה מהמתנה, ומאחר שלא תבעה פיצויים היא תפסיד תביעתה.
ג. קובע השופט ברק שמדובר במתנה על תנאי מפסיק, וברגע שהתנאי להתגורר בבית פסק, הרי שחובה על הבעל להחזיר את הכסף.
וסובר ד"ר אלעד פינקלשטיין שמדובר בטעות, שהרי הכלל הבסיסי בתנאי מפסיק הוא שמדובר באירוע חיצוני לחוזה וכאן התנאי הוא גוף החוזה.
אכן ניתן היה לקבוע שמתנה בחיוב זו עסקה אחת בחוזה אחד, ואז ניתן היה לחזור מהמתנה.
בהצעת חוק דיני ממונות (הקודיפיקציה) אין החלטה באשר למתנה לחיוב האם מדובר בשתי עסקאות והנושא אינו ברור.
ואולם השינוי המהותי שקיים ביחס למתנה בחיוב הוא "רמת האחריות החוזית", שהרי כיום כאשר אדם מתחייב לתת מתנה בתמורה לחיוב, החיוב הוא חיוב תוצאה וגם אם הייתה השתדלות ולא הושגה תוצאה, מדובר בהפרת חוזה.
ואולם הקודיפיקציה (כשתבוא לעולמנו) קובעת שהחיוב מעתה ואילך יהיה חיוב השתדלות, והמשמעות היא שרמת האחריות החוזית במתנה בחיוב תהיה "רשלנות", קרי רק אם המתחייב רשלן ואינו משתדל הרי נחשב למפר, אך אם הוא עושה מאמצים ולא השיג תוצאה הוא איננו מפר.
וא"כ: נכון להיום – מתנה כעין מכר – חיוב תוצאה.
בקודיפיקציה – מתנה כעין נזיקין – חיוב השתדלות.
3 חוזי מכר
סע' 33 לחוק המכר (להלן החוק): הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו.
הגדרת המכר – הקניית נכס תמורת מחיר.
נכס – מיטלטלין, מקרקעין וזכויות.
תמורה – מבחן מהותי – שקילות.
וסע' 3 מוסיף וקובע שהוראות חוק המכר יחולו גם על חליפין.
3.1 תחולת חוק המכר
סע' 4 (ב) לחוק: הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון, ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים.
המדובר בחוק דיספוזיטיבי וניתן להתנות עליו (למעט עקרון ההתאמה שלרוב לא ניתן להתנות עליו).
כן החוק כפוף לדרישת הרישום ביחס למקרקעין הקבועה בסע' 7 לחוק המקרקעין.
3.2 אבחנה בין עסקת מכר לעסקת חוזה קבלנות
עסקת מכר – היא הקניית נכס תמורת מחיר.
עסקת חוזה קבלנות – היא ע"פ סע' 1 לחוק חוזה קבלנות האומר: שהוא חוזה לעשיית מלאכה או למתן שירות בשכר כשהקבלן אינו עובד של המזמין.
לרוב ההסדרים בין חוק המכר לחוק חוזה קבלנות דומים, אך יש ולפעמים ישנם הסדרים שונים ולעיתים אדם מבצע עסקה שהיא מעורבת בנכס ומלאכה, האם נסווגה כעסקת קבלנות או כעסקת מכר.
לדוגמא:
אדם המזמין בעל מקצוע לשפץ את בית הכיסא שבביתו, וסיכם תשלום כולל גם על האריחים וגם על המלאכה, כיצד נסווג את העסקה?
ובכדי לבאר זאת נדגום שתי דוגמאות מפסקי דין אנגליים שהובאו בפס"ד זיקית נ' אלדיט.
א. אדם שפנה לרופא שיניים וביקש להתקין בפיו שיני זהב – בסיטואציה זו עלות שיני הזהב גבוהה מעלות ההתקנה.(להלן סיטואציית שיני הזהב).
ב. אדם שפונה לצייר שיצייר את בבואתו – כאן עלות ציור הבבואה גדול לאין שיעור מעלות החומרים לציור.(להלן סיטואציית הצייר).
כיצד נסווג עסקות אלו?
שני מבחנים אפשריים:
א. מבחן כובד העסקה הבוחן מהי עיקר העסקה.
ולכן בסיטואציית שיני הזהב, עיקר העסקה היא מכר הזהב, ולכן סיווג העסקה יהיה מכר.
ואילו בסיטואציית הצייר עיקר העסקה היא מתן השירות, ולכן סיווג העסקה יהיה חוזה קבלנות.
מבחן זה נדחה בפס"ד זיקית נ' אלדיט.
ב. מבחן עיקר החומרים – הבוחן מי סיפק את עיקר החומרים.
אם זה שסיפקם הוא המבצע – מדובר בעסקת מכר.
אך אם זה שסיפק את החומרים הוא המזמין – מדובר בעסקת קבלנות.
ולכן, על פי גישה זו, גם בסיטואציית שיני הזהב וגם בסיטואציית הצייר, מאחר שאספקת החומרים הייתה ע"י המבצע מדובר בעסקת מכר.
זוהי הגישה שאומצה בפס"ד זיקית נ' אלדיט.
ומדוע חשוב להבחין בין חוזי קבלנות למכר?
ע"א 368/77 זיקית מפעלי צביעה נ' סריגי אלדיט בע"מ,
העובדות:
אלדיט היא חברת בדים שמעבירה את הבדים לצביעה בחברת זיקית, שמחזירה לאלדיט את הבדים צבועים.
ולמרות כך, הצדדים סווגו את העסקה כעסקת מכר.
הבדים הצבועים נמכרו למתפרות שעשו מהן בגדי ים לתפארה, וכאשר הרוחצים בים יצאו מהמים התברר שצבע הבגדים נשאר במים.
הן בחוק המכר והן בחוק חוזה קבלנות נקבע שכאשר הופר חוזה באי התאמה, הנפגע זכאי לתרופות במידה והודיע למפר על הפרתו.
ואולם ההבדל בין החוקים הוא:
בחוק המכר – על הנפגע להודיע "מיד" על הפרתו.
בחוק חוזה קבלנות – על הנפגע להודיע "תוך זמן סביר" על הפרתו.
ובמקרה דנן חברת אלדיט לא הודיעה מיד על ההפרה של זיקית,
ועלתה השאלה האם חל חוק המכר, או חוק חוזה קבלנות?
ואומר ביהמ"ש שלמרות שהצדדים סווגו את העסקה כעסקת מכר, מאחר שהמבחן הקובע הוא "מבחן עיקר החומרים" ושווי הבדים שסווגו ע"י "אלדיט" משמעותי משווי הצבעים שסיפקה "זיקית", לכן מדובר בעסקת חוזה קבלנות.
וסובר ד"ר אלעד פינקלשטיין שהמבחן הטכני (עיקר החומרים) בעייתי כפי שאכן עולה מפס"ד זיקית, ואכן ישנה פסיקה שהולכת למבחן המהותי הוא מבחן כובד העסקה (אך ההלכה הרווחת היא הלכת זיקית).
3.3 עקרון ההתאמה
הסדרי עקרון ההתאמה רלוונטיים לעסקאות שכירות, מכר, וחוזה קבלנות (בשינויים המחייבים).
הסע' הרלוונטיים: סע' 11-18, 27-28 לחוק המכר.
3.3.1 כללי
סע' 7 לחוק: המוכר חייב למסור לקונה את הממכר ולהעביר לו את הבעלות בו.
אלו חיובי המוכר.
סע' 19 לחוק: הקונה חייב לשלם למוכר את המחיר ולקבל את הממכר.
אלו חיובי הקונה.
וכאשר ישנם חיובים שלובים (המסירה מותנית בעניין מסוים וכיו"ב)
סע' 23: חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד בבד.
עקרון ההתאמה מתמקד בחיוב של המוכר "למסור" את החזקה בנכס.
3.3.2 מתווה עיקרון ההתאמה
א. מהי הפרת חוזה בשל אי התאמה (סע' 11-12).
ב. הנטלים שהקונה יעמוד בהם בכדי להיות זכאי לתרופות (סע' 13-17).
ג. כאשר הקונה עומד בנטלים, זכאי הוא "לתרופת הניכוי" (סע' 27-29), שהיא תרופה מעבר לסל התרופות המקנה חוק החוזים תרופות.
בחינה מדוקדקת של הנטלים ותרופת הניכוי מגלה, שמחד ההכבדה על הקונים קשה, ומנגד גם אם עומד הקונה בנטלים, תרופת הניכוי איננה יותר מאשר פלסטר על שחין.
ובשורה התחתונה מתברר שחוק המכר בפועל מגן רק על המוכר.
3.3.3 מהי הפרת חוזה בשל אי התאמה
סע' 11 לחוק: המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר –
(1) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם;
(2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם;
(3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם;
(4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה;
(5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים.
הצד השווה שבכולם הוא, שהמוכר לא קיים את חיוביו "אם מסר לקונה משהו שונה ממה שסוכם" כאשר החידוש הוא שאם מדובר בהפרה מעין זו, יש לה דין מיוחד מלבד ההפרה המצויה בחוק החוזים.
הזמן הקובע הוא כאמור "זמן המסירה".
ולכן איחור של מסירה לא מהווה הפרה בשל אי התאמה, כן גם אם בשעת המסירה של הרכב הוא היה תקין והתקלקל מיד לאחר המסירה לא מדובר בהפרה בשל אי התאמה.
3.3.3.1 הערות על סע' 11:
ס"ק (1): … רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם;
הפרה בשל אי התאמה ע"פ ס"ק זה היא גם כאשר מסר המוכר לקונה "יותר" מכפי שסוכם.
ואולם במקרה זה קובע סע' 29 לחוק המכר שאם הקונה יכול להפריד את הכמות היתירה ללא מאמץ סביר, חייב הוא להודיע למוכר תוך זמן סביר שהוא איננו מעוניין בתוספת, ואם הוא לא הודיע למוכר אזי אין מדובר בהפרה וחייב הוא לשלם על התוספת לפי השיעור המוסכם.
ס"ק (4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה;
כאשר המוכר הציג לקונה דגם של הנכס הנמכר ומסר לו נכס שונה – מדובר בהפרה בשל אי התאמה.
כך למשל אדם שרכש דירה ע"פ דגם שהציג הקבלן, חייב הקבלן לספק את הדירה ע"פ הדגם (ראה פס"ד אשר נ' גן העיר).
חשוב להבחין בין מצג לבין התחייבות (ביחס לחוק החוזים).
כאשר מדובר במצג – קרי עניינים שנאמרו במהלך המו"מ וללא התחייבות לקונה, התרופה היא ביטול חוזה עקב פגמים בכריתה ופיצויי הסתמכות ע"פ סע' 12 לחוק החוזים (אלא אם נכנסים בתנאי הלכת קל בנין).
ואולם כאשר מדובר בהתחייבות – הביטול הוא מחמת הפרה והפיצויים הם פיצויי קיום ואכיפה (ע"פ חוק החוזים תרופות).
ברם, סע' 11 לחוק המכר מטשטש את ההבדל בין מצג להתחייבות וקובע, שכבר כאשר המוכר הציג "דגם" מדובר בהפרה בשל אי התאמה.
ס"ק (5): נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים.
זהו למעשה סע' סל הקובע שכל הפרה נכנסת תחת מטריית עקרון ההתאמה.
3.3.3.2 ידיעה על אי התאמה.
סע' 12: אין הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמת הממכר כאמור בסעיף 11 (להלן – אי-התאמה) אם ידע עליה בעת גמירת החוזה.
הגם שניתן היה לקבוע שידיעה על אי התאמה היא חוסר תו"ל.
ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ,
העובדות:
רוכש המעוניין לרכוש שלש חנויות בקניון בנתניה,
ובסיור שטרם הרכישה מגלה הרוכש שאחת מהחנויות היא ממ"ק (מרחב מוגן קומתי) הכפופה להגבלות השימוש של ממ"ק.
אכן בחוזה האחיד שנוסח כאשר הפרויקט היה בהתהוות נאמר שיהיה מקלט בקניון ועליו חתם הרוכש, ואולם בפועל נבנו ממ"קים במקום מקלט, ובפועל נמסרה לרוכש חנות שהיא ממ"ק.
וטוען הרוכש להפרת חוזה בשל אי התאמה שהרי נמסר לו נכס שונה מכפי שסוכם.
ביהמ"ש קובע שבמקרה דנן חל סע' 12 הקובע שאין הקונה זכאי לטענת אי התאמה במידה וידע עליה.
אך מוסיף ביהמ"ש וקובע שסע' 12 מדבר רק על ידיעה ממש, ואולם אפי' קונה רשלן שלא שם לב, יכול לטעון להפרה, וסע' 12 חל רק על ידיעה בפועל.
א"כ לסיכום:
ההגדרה של הפרת חוזה בשל אי התאמה היא:
שהמוכר מסר נכס שונה מכפי שסוכם, והקונה לא ידע על כך בזמן הכריתה.
ובבואנו לבחון הפרה, צריך לבחון אותה בשני מישורים:
א. במישור שבין הקונה למוכר.
ב. באיזו נקודת זמן התרחשה ההפרה (כריתה – מסירה).
ü שיעור 2
3.3.4 הדין החל על הפרה בשל אי התאמה.
3.3.4.1 הנטלים על הקונה (הנפגע מההפרה).
א. חובה על הקונה לבדוק את הממכר בשעת המסירה.
סע' 13 (א) לחוק המכר: על הקונה לבדוק את הממכר מיד לאחר קבלתו.
(הנטלים המצויים בס"ק (ב) ו- (ג) עוסקים במקרים ספציפיים).
ב. חובה על הקונה להודיע למוכר על ההפרה מיד לאחר הבדיקה.
סע' 14 (א): על הקונה להודיע למוכר על אי-התאמה מיד לאחר מועד הבדיקה לפי סעיף 13(א) או (ב) או מיד לאחר שגילה אותה, הכל לפי המוקדם יותר.
ובמידה ולא הודיע הקונה למוכר על אי ההתאמה שמצא.
ס"ק (ב): לא הודיע הקונה על אי ההתאמה כאמור בסעיף קטן (א), אין הוא זכאי להסתמך עליה.
והתוצאה לכך תהיה עגומה מבחינת הקונה בכך, שהוא לא יהיה זכאי לתרופות מכל סוג (יבואר בהמשך).
חריגים:
אלו חריגים המועילים לקונה שלא בדק, או בדק את הממכר ולא גילה הפרה.
אך אין הם עוזרים לקונה שידע על ההפרה בעת המסירה, או לקונה שגילה הפרה ולא עמד בנטל ההודעה.
3.3.4.1.1 חריג א – אי התאמה נסתרת.
סע' 15 לחוק המכר: לא הייתה אי-ההתאמה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיף 14, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה;
כך למשל אדם שרכש דירה מיד שניה, ועם פרוס עונת הגשמים הגג דולף ככברה, זוהי הפרה נסתרת ורשאי הקונה להסתמך עליה מיד כשהוא מגלה אותה.
ומשעה שהקונה מגלה את ההפרה, חייב הוא להודיע למוכר "מיד" (להודעה אין חריג).
3.3.4.1.2 חריג ב – העלמת אי התאמה
סע' 16 לחוק המכר: הייתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה.
כאשר המוכר ידע, או יכול היה לדעת (רשלן) בעת כריתת החוזה על ההפרה, יכול הקונה להסתמך על ההפרה בשעה שגילה אותה, ובלבד שהודיע על ההפרה למוכר "מיד" כשנודע לו עליה (להודעה אין חריג).
3.3.4.2 סיכום ביניים:
שני נטלים על הקונה:
א. בדיקה.
ב. הודעה.
שני חריגים לבדיקה בלבד:
א. אי התאמה נסתרת.
ב. העלמת אי התאמה.
אין חריגים לחובת ההודעה.
3.3.4.3 נטל הבדיקה
סע' 15 מגלה על סע' 13 וקובע "שהבדיקה חייבת להיות סבירה בנסיבות העניין"
ולכן בדיקה בין סוחרים חייבת להיות ברמה גבוהה.
ואולם בדיקה בין מוכר לצרכן – די בבדיקה סבירה.
לעיתים בדיקה מדגמית עונה על הדרישה בסע' 13 והפסיקה קבעה במקרים כעין קמח ובטון שבדיקה מדגמית מועילה בכדי לעמוד בנטל הבדיקה.
חשוב לציין שנטל הבדיקה נפרד מנטל ההודעה.
ע"א 508/86 א. ברומברג נ' יעקב ורדי
העובדות:
ברומברג הוא סוחר פרוות ששוק היהלומים קרץ לו, וביקש להיכנס אליו ולרכוש יהלומים מורדי, אך מאחר שאין הוא מכיר את שוק היהלומים לפני ולפנים הוא ביקש מחברו לבחון האם יש התאמה בין איכות היהלומים לתעודה שבצדם.
החבר בחן את היהלומים בזכוכית המגדילה בעשר, ומודיע שאכן היהלומים מתאימים לאיכות הכתובה בתעודה, וברומברג רוכש את היהלומים וחוזר לאיטליה.
לאחר זמן ברומברג חושד שלא מדובר ביהלומים איכותיים, ולכן הוא שולח את היהלומים למעבדה המגדילה את היהלומים בארבעים ומוצאת שהם אינם איכותיים ע"פ האמור בתעודה שבצדם.
לוקח לברומברג עשרים יום משעה שמקבל את ההודעה בדבר האיכות הירודה של היהלומים עד אשר הוא מודיע לוורדי על ההפרה.
וטוען ורדי שהקונה לא עמד בנטלים הקבועים בחוק המכר ובעיקר בנטל ההודעה בכך שהוא לא הודיע "מיד" על ההפרה.
ביהמ"ש המחוזי קובע שעל "המוכר" מוטלת החובה לדעת את איכות היהלומים שהוא מוכר, ולכן על ורדי המוכר מוטלת האחריות לאיכות היהלומים הירודה, וגם אם ברומברג לא עמד בנטל הקבוע בסע' 13 (בדיקה בשעת המסירה), הרי שהוא עומד בחריג הקבוע בסע' 16 – העלמה בשל אי התאמה.
ברם, משעה שברומברג קיבל תשובה מהמעבדה בדבר איכותם הירודה של היהלומים, היה עליו להודיע לוורדי "מיד", ומאחר שהמתין עשרים יום עד שהודיע למוכר הרי שאין הוא עומד בנטל ההודעה, מאחר שהמתנה של עשרים יום איננה "מיד".
ביהמ"ש המחוזי מביט על הפרשה בעיניים של שיקולי צדק ומדיניות ואין הוא מתחשב בנוהג המקובל בשוק היהלומים הקובע שהקונה חייב לבדוק את היהלומים בטרם הוא רוכש אותם ומטיל את האחריות על הקונה.
ברומברג מערער לביהמ"ש העליון.
ואומר ביהמ"ש שמאחר שהנוהג בתחום היהלומים הוא שהקונה יבדוק את הסחורה, לכן לא מדובר בהעלמה בשל אי התאמה.
כן ניתן לומר שהקונה עמד בנטל הזמן והמתנה של עשרים יום אכן נכנסת תחת ההגדרה "מיד".
על אף כל זאת, לא מדובר בהפרה בשל אי התאמה, מאחר שסע' 13 מחייב "בדיקה סבירה בנסיבות העניין" ונסיבות שוק היהלומים מחייבים לבחון את היהלום דרך זכוכית המגדילה בארבעים ולא בעשר כפי שהיה בשעת המסירה, ולכן לא התבצעה בדיקה סבירה בנסיבות העניין ולא מתקיימים החריגים (אי התאמה נסתרת והעלמת אי התאמה) ואין הקונה זכאי לתרופה.
3.3.4.3.1 ההזדמנות לבדוק.
סע' 17 (א) לחוק: קונה המודיע על אי-התאמה יפרט אותה פירוט סביר וייתן למוכר הזדמנות נאותה לבדוק את הממכר.
ולכן "חובה" על הקונה לתת למוכר הזדמנות "לבדוק" את הממכר, ואם לא נתן הקונה למוכר הזדמנות לבדוק את המכר, בטלה ההפרה.
3.3.4.3.2 ההזדמנות לתקן.
סע' 17 האמור מחייב לתת למוכר הזדמנות לבדוק את הממכר, אך האם מוטלת חובה על הקונה לתת למוכר הזדמנות לתקן את הנכס?
שאלה זו מתחדדת כאשר משווים את עקרון ההתאמה המצוי בחוק המכר שבו מוטלת חובה לתת הזדמנות "לבדוק" את הנכס, לבין חוק המכר (דירות) וחוק השכירות וחוק חוזה קבלנות, שבהם עקרון ההתאמה מחייב לתת למוכר הזדמנות "לתקן" את הנכס.
התשובה לכך תלויה באינטרס של הקונה, ומצויה בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה).
ולכן, אם הקונה ידרוש פיצויים ו/או אכיפה, הרי שמוטלת עליו החובה המצויה בסע' 14 לחוק החוזים תרופות שעליו להקטין את הנזק, ולכן חובה עליו לתת למוכר לתקן את הנכס.
לעומת זאת, אם הקונה ידרוש בתרופת הביטול, נבחן באיזו הפרה מדובר.
אם מדובר בהפרה יסודית – יכול הקונה להסתלק מהחוזה מבלי לתת למוכר הזדמנות לתקן.
אך אם לא מדובר בהפרה יסודית (שאז אין הקונה יכול להסתלק מהחוזה) הרי שחייב הוא לתת למוכר הזדמנות לתקן.
ומדוע בחוק המכר בהפרה בשל אי התאמה יש את חובת ההודעה "מיד", ואילו בהפרה רגילה לא מוטלת חובה שכזו?
התשובה לכך היא שבהפרה בשל אי התאמה קיים סיכוי שהמוכר אינו יודע שנמסר נכס בניגוד לחוזה, ולכן מוטלת חובת ההודעה.
ואילו בהפרה רגילה המפר יודע על ההפרה, שהרי הוא לא ביצע את חלקו בחוזה, ולכן לא מוטלת חובת ההודעה.
3.3.4.4 נטל ההודעה.
נטל זה הוא כאמור נטל נפרד מנטל הבדיקה ואין דרישה פורמלית כיצד להודיע, וניתן להתנות על דרך ההודעה.
וישנן הוראות נוספות בדבר ההודעה.
סע' 17 (ב): ניתנה הודעת אי-התאמה בדרך המקובלת בנסיבות העניין, זכאי הקונה להסתמך עליה אף אם אחרה להגיע לתעודתה או לא הגיעה אליה כלל.
3.3.5 קונה שלא עמד בנטלים
סע' 14 (ב): לא הודיע הקונה על אי ההתאמה כאמור בסעיף קטן (א), אין הוא זכאי להסתמך עליה.
והשאלה היא, לאילו תרופות זכאי הקונה?
ע"א 465/80 סולונץ נ' התכוף,
העובדות:
חברת התכוף חתמה על חוזה עם משרד הביטחון לאספקת מכליות דלק.
ביקשה חברת התכוף לרכוש צינורות למכליות ומצאה שחברת "גמיד" מוכרת צינורות אלו, בדקה ומצאה חברת התכוף שכדאי לה לרכוש את הצינורות דרך חברת סולונץ המתווכת, ואכן רכשה מהם את הצינורות והרכיבה אותם על המכליות ללא בדיקת תאימות של הצינורות, ולאחר זמן מה הצינורות התבקעו.
משרד הביטחון פונה לחברת התכוף שפונים ליצרן חברת גמיד ובמשך תשעה חודשים מתבצעת בדיקה לבחון את הבעיה, ומתברר שסופקו צינורות המתאימים למעבר מים ולא למעבר דלק.
חברת התכוף המתינה ששה שבועות ופנתה לחברת סולונץ והודיעה לה על הפרה בשל אי התאמה, כך שבסופו של יום חברת התכוף הפרה את נטל ההודעה בכך שלא הודיעה "מיד" על ההפרה והמתינה ששה שבועות.
וטוענת התכוף שאכן היא לא עמדה בנטלים המצויים בחוק המכר, ולכן אין היא זכאית לתרופה המצויה בחוק המכר, היא תרופת הניכוי, ואולם זכאית היא לתרופות המצויות בחוק החוזים תרופות.
ואומר ביהמ"ש שכאשר קונה לא עמד בנטלים המצויים בחוק המכר, אין הוא זכאי לתרופות כלל ולא רק בתרופות המצויות בחוק המכר, אלא אף בתרופות המצויות בחוק החוזים תרופות.
השופטת בן פורת מוסיפה (בדעת עצמה) כי קונה שלא עמד בנטלים, אף אין הוא זכאי לתביעת נזיקין.
ולכן:
ביחס לתרופות מחוק החוזים תרופות – מדובר בהלכה חלוטה.
אך ביחס לתרופות מנזיקין זוהי דעתה של בן פורת.
פסק דין מבית משפט השלום בחיפה, שבו מוכר של דירה צבע את הדירה חזור וצבוע בכדי לכסות על ליקויים וסדקים בדירה.
הקונה טוען להפרה בשל אי התאמה, מהסיבה שיש התחייבות מצד המוכר שאין ליקויים, ומדובר בפגם בכריתה מסוג הטעיה.
לקונה לקח זמן להודיע למוכר על ההפרה.
וקובע ביהמ"ש שאכן מאחר שהקונה לא עמד בנטלים, אין הוא זכאי לתרופות בשל הפרת חוזה (הלכת סולונץ), אך מאחר שמדובר בהטעיה זכאי הוא לפיצויים שלילים מכח סע' 12 לחוק החוזים.
אכן ע"פ דעת הרוב בפס"ד סולונץ מובן שכל פיצויים לבר פיצויי התרופות ניתן לתבוע, וכך אין כל הבדל בין פיצויי נזיקין לפיצויים מכח סע' 12.
ואילו לפי השופטת בן פורת המרחיבה את שלילת הפיצויים גם לפיצויי נזיקין, טעה ביהמ"ש השלום בחיפה בכך שחייב את המוכר בפיצויים מכח סע' 12, שהרי מה לי פיצויי נזיקין ומה לי פיצויים מכח סע' 12.
א"כ לסיכום
קונה שלא עמד בנטלים של חוק המכר, לא זכאי לתרופות כלל.
ובאשר לתביעת נזיקין ותביעה מכח סע' 12 זוהי דעתה של השופטת בן פורת.
3.3.6 הערות השלמה
3.3.6.1 התיישנות באי התאמה נסתרת(במיטלטלין)
סע' 15 העוסק באי התאמה נסתרת, קרי מה שהקונה לא יכול היה לגלות בבדיקה סבירה בעת המסירה.
ואולם יש לכך התיישנות מהותית(ביחס למיטלטלין בלבד) הקבועה בסעיף.
סע' 15: אולם במכירת נכס נד אין הקונה זכאי לחזור בו מן החוזה אם נתן הודעה כאמור לאחר שעברו שנתיים ממסירת הממכר, ואין הוא זכאי ליתר התרופות בשל הפרת חוזה אם נתן את ההודעה לאחר שעברו ארבע שנים ממסירת הממכר.
ומשכך, אם עברו שנתיים, הקונה איננו יכול לבטל את החוזה אך זכאי הוא לתרופות אחרות.
אך אם עברו ארבע שנים – הקונה איננו זכאי כלל לתרופות.
3.3.6.2 סע' AS IS בחוזים.
סע' 16 עוסק בהעלמה בשל אי התאמה.
ברם, בהרבה חוזים קיים סע' AS IS בחוזה הקובע שהקונה בדק את הנכס והנכס נמכר כמות שהוא, האם סע' זה תקף?
בניגוד לכל ההוראות האחרות הניתנות להתניה. סע' 16 הוא קוגנטי ואיננו ניתן להתניה, ולכן אם המוכר יודע או יכול היה לדעת על פגמים שיש בנכס, לא יעזור לו סע' AS IS בחוזה, שהרי כאמור לא ניתן להתנות על כך.
לדוגמא:
רע"א 7642/97 חנה שטרית נ' בלה נוסבאום ואח',
העובדות:
עסקה למכירת מגרש כאשר שני הצדדים לעסקה ידעו כי תהיה הפקעה בעתיד, ואולם לא חישבו במדויק את גבולות ההפקעה, ולבסוף ההפקעה חרגה מהמוסכם בחוזה.
ואומר ביהמ"ש שמאחר שהמוכר יכול היה לדעת שההפקעה תחרוג על אף שהצדדים ידעו שתהיה הפקעה, מדובר בהעלמה בשל אי התאמה.
3.3.6.3 ידיעה – בשעת הכריתה או בשעת המסירה?
סע' 16 קובע שחייב המוכר להודיע על דברים שידע או יכול היה לדעת "בשעת גמירת החוזה", האם מדובר בשעת הכריתה כפי שמשמע, או בשעת המסירה שהיא השעה המנחה בעקרון ההתאמה?
ככלל, הזמן הקוגנטי הוא שעת הכריתה, ורק על הזמן שבין הכריתה למסירה ניתן להתנות.
בקודיפיקציה היו ערים לכך ולשאר עניינים בעיתיים בחוק המכר, ולכן נקבע שקונה שלא עמד בנטלים יכול להסתמך על אי התאמה במידה וההתנהגות לא פגעה במוכר, ומהפיצוי שהוא יקבל יופחת שווי ההתמהמהות, אך אין הוא מפקיע את זכאותו לתרופה.
3.3.7 אי התאמה משפטית
עד עתה עסקנו באי התאמה עובדתית בין מה שסוכם בחוזה למה שסופק בפועל.
כאן עסקינן באי התאמה משפטית.
סע' 18 (א) לחוק המכר: המוכר חייב למסור את הממכר כשהוא נקי מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת של צד שלישי.
ולכן המוכר חייב למכור לקונה נכס נקי מבחינה משפטית ללא שעבודים, הפקעות, עיקולים וכיו"ב.
סע' זה הוא דיספוזיטיבי וניתן להתנות עליו.
ע"א 838/75 חיים ספקטור נ' יוסף צרפתי
העובדות:
המוכר יודע שעל המגרש שהוא מוכר ניתן לבנות רק שתים עשרה דירות, והוא מוכר אותם כאילו יש זכויות לבנית שש עשרה דירות, המוכר ידע שתהא הפקעה על השטח, אך לא התנה נ' סע' 18 הנ"ל.
ולכן קבע ביהמ"ש שהנכס איננו נקי מבחינה משפטית ומדובר באי התאמה.
ס"ק (ב): על המוכר להודיע לקונה מיד על כל תביעת זכות לגבי הממכר שידע, או שהיה עליו לדעת עליה, לפני מסירת הממכר.
כלומר, כל זכות משפטית אחרת שיש על הנכס חובה על המוכר להודיע לקונה.
3.3.8 תרופת הניכוי
היא התרופה המצויה בחוק המכר, והיא מיוחדת להפרת חוזה בשל אי התאמה.
תרופת זו מצויה בחוק המכר, חוק המכר (דירות), חוק השכירות, וחוק חוזה קבלנות, ואיננה רלוונטית בהפרות חוזה אחרות.
הרעיון העומד מאחרי תרופת הניכוי הוא להחזיר את "השקילות" שבין התמורות, קרי בין מה שניתן למה שהיה אמור להינתן.
ולכן אם נמסר נכס שונה ממה שסוכם, הקונה ישלם כאילו שמלכתחילה סוכם שיימסר הנכס הלא מתאים.
3.3.8.1 היחס בין הניכוי לתרופות אחרות.
תרופת הניכוי איננה צועדת בסך עם תרופת האכיפה ותרופת הביטול, שהרי תרופת האכיפה מבקשת להעמיד את הקונה במצב כאילו מדובר בחוזה רגיל, ובביטול מבקש הקונה להעמיד עצמו במצב כאילו לא היה חוזה, ונגדם עומדת תרופת הניכוי העומדת בין הביטול ובין האכיפה, כלומר יש חוזה אך לא חוזה רגיל אלא חוזה מנוכה.
החלופה העומדת אל מול הניכוי היא תרופת הפיצויים, שהיא למעשה פיצוי בגין פחיתת שווי הנמכר.
ולכן הניכוי מהווה חלופה לאחד מראשי הנזק שניתן לתבוע בגינם פיצויים.
תרופת הניכוי – השווי של הנכס בעת המסירה, בניכוי השווי בעת כריתת החוזה.
תרופת הפיצויים – תשלום בגין הפער בין שווי הנכס בעת המסירה, לשווי הנכס בעת הכריתה.
תרופת הניכוי היא ע"י "עזרה עצמית" ועל הקונה להפחית מהתשלום שהתחייב לקונה עד כדי גובה ההפרש.
ובמידה ושילם הקונה למוכר את מלוא השווי, רשאי הוא לבקש השבה.
3.3.8.2 צורת חישוב תרופת הניכוי.
סכום הניכוי:
הסכום לתשלום:
3.3.8.2.1 פיצויים לעומת ניכוי.
דוגמאות לביאור:
א. אם המחיר שסוכם בחוזה הוא 100 ₪ וזהו למעשה גם שווי השוק, ובפועל נמסר נכס ששווה 50 ₪.
תביעת פיצויים (פיצויי קיום): תהא 50 ₪ (הפער בין ערך המוצר שקיבל בפועל לבין ערך המוצר שהיה אמור לקבל ע"פ החוזה).
תביעה לניכוי:
הסכום לניכוי (מהתשלום בפועל המופיע בחוזה):
הסכום לתשלום(במידה וטרם שילם הקונה):
ז"א שאם שולם יותר מ-50 ₪ על המוכר להחזיר לקונה את ההפרש (במקרה זה 50 ₪).
המסקנה: כאשר אין פער בין המחיר שסוכם בחוזה לשווי השוק, אין הבדל בין תביעת פיצויים לבין תביעת ניכוי.
ב. אם המחיר שסוכם בחוזה הוא 80 ₪ ושווי השוק של הנכס הוא 100 ₪, ובפועל נמסר נכס ששווה 50 ₪.
תביעת פיצויים (פיצויי קיום): תהא 50 ₪ (הפער בין ערך המוצר שקיבל בפועל לבין ערך המוצר שהיה אמור לקבל ע"פ החוזה).
תביעה לניכוי:
הסכום לניכוי (מהתשלום בפועל המופיע בחוזה):
הסכום לתשלום(במידה וטרם שילם הקונה):
ז"א שאם שולם יותר מ-40 ₪ על המוכר להחזיר לקונה את ההפרש (במקרה זה 40 ₪).
המסקנה: מכיוון ששווי השוק של הנכס "גבוה" מהמחיר שסוכם בחוזה, עדיפה תביעת פיצויים.
ג. אם המחיר שסוכם בחוזה הוא 120 ₪ ושווי השוק של הנכס הוא 100 ש"ח, ובפועל נמסר נכס ששווה 50 ₪.
תביעת פיצויים (פיצויי קיום): תהא 50 ₪ (הפער בין ערך המוצר שקיבל בפועל לבין ערך המוצר שהיה אמור לקבל ע"פ החוזה).
תביעה לניכוי:
הסכום לניכוי (מהתשלום בפועל המופיע בחוזה):
הסכום לתשלום(במידה וטרם שילם הקונה):
ז"א שאם שולם יותר מ-60 ₪ על המוכר להחזיר לקונה את ההפרש (במקרה זה 60 ₪).
המסקנה: מכיוון ששווי השוק של הנכס "נמוך" מהמחיר שסוכם החוזה עדיפה תביעה מכוח הלכת הניכוי.
ד. אם המחיר שסוכם בחוזה הוא 100 ₪ ושווי השוק של הנכס הוא 200 ש"ח, ובפועל נמסר נכס ששווה 20 ₪.
תביעת פיצויים (פיצויי קיום): תהא 180 ₪ (הפער בין ערך המוצר שקיבל בפועל לבין ערך המוצר שהיה אמור לקבל ע"פ החוזה).
תביעה לניכוי:
הסכום לניכוי (מהתשלום בפועל המופיע בחוזה):
הסכום לתשלום(במידה וטרם שילם הקונה):
ז"א שאם שולם יותר מ-10 ₪ על המוכר להחזיר לקונה את ההפרש (במקרה זה 90 ₪).
יוצא איפוא, שאם סוכם בחוזה על תשלום שהוא יותר מערך המוצר כפי שבאמת שווה בשוק, עדיף לקונה לתבוע מכוח תרופת הניכוי, אך אם סוכם בחוזה על תשלום שהוא פחות מערך המוצר מכפי שהוא שווה בשוק, עדיף לקונה לתבוע פיצויי קיום.
רע"א 7642/97 חנה שטרית נ' בלה נוסבאום ואח',
בפס"ד זה הגיעה בפעם היחידה הלכת הניכוי לבימ"ש העליון ועלתה השאלה האם את החישוב יש לבחון בצורה
סובייקטיבית או אובייקטיבית?
העובדות:
מכירת מגרש. והייתה אי התאמה בכך שתוכננה הפקעה והשטח שנמסר היה קטן מהשטח עליו סוכם. מה שגרם
שהקונה יכול לבנות דירה אחת ולא שתי דירות כפי שסוכם, המוכר אמר כי הקונה לא התכוון מעולם לבנות שתי
דירות, והציג לכך הוכחות. לכן טען שיש לעשות חישוב עפ"י השימוש שרצה הקונה.
ביהמ"ש דוחה את דבריו ואומר כי זהו מבחן אובייקטיבי, ולכן יש להתחשב בכל השימושים האפשריים. וגם אם הקונה לא צפה זאת, ובסוף היה רווח גדול מאותה חלקה, זכאי הקונה לרווח.
תרופת הניכוי כמעט ואיננה שמישה בעיקר בגלל חוסר המודעות אליה, והתקווה שעם קבלת הצ"ח דיני
ממונות )הקודיפיקציה( תהפוך התרופה למרכזית ושמישה.
4 חוק המכר (דירות)
4.1 רקע
זהו חוק צרכני מובהק (בשונה מחוק המכר) ובא להגן על רוכשי דירות מיד ראשונה בלבד.
ומאחר שמדובר בחוק צרכני זהו חוק קוגנטי, ולא ניתן להתנות עליו.
סע' 7 א לחוק המכר דירות (להלן החוק) (א): אין להתנות על הוראות חוק זה, אלא לטובת הקונה או קונה המשנה.
בעבר היו ניסיונות לחוקק חוק מכר לדירות יד שניה, אך נכון להיום (2012) חוק המכר דירות מגן רק על רוכשי דירות מיד ראשונה.
החוק המקורי הוא משנת 1979, ומאז חקיקתו היו שני תיקונים מרכזיים:
- בשנת 1990.
- בשנת 2011 – התיקון המשמעותי.
עד התיקון בשנת 2011 החוק עסק בשני נושאים:
- המפרט.
כל עניני חובת הגילוי במפרט ע"י טופס שפורסם ברשומות, והטלת חובה על המוכר להודיע לקונה על כל פרט בדירתו (בצד חבות פלילית). כך למשל אם המוכר לא סיפק כפי המפורט במפרט רואים את המוכר כאילו התחייב לספק לקונה בעידית (ולא ע"פ עקרון ההשלמה הנפוץ – בבינונית).
- עקרון ההתאמה
עקרון הדומה להסדר המצוי בחוק המכר (מבחינת נטלים על הקונה), אך מאחר שחוק המכר דירות הוא חוק צרכני קיימת בו הרחבה לטובת הקונה.
התיקון בשנת 2011 הוסיף שני נושאים מרכזיים:
- חובת הפיצוי
כאשר קבלן מאחר באספקת דירה מוטלים עליו פיצויים עונשיים.
ב. הוראות בדבר רישום הדירה
נוספו הוראות קוגנטיות בהם המוכר מתחייב לרשום את הדירות תוך פרק זמן נקוב.
נתמקד בעקרון ההתאמה בחוק המכר דירות.
4.2 עקרון ההתאמה
כל התביעות בדבר ליקויי בניה חוסות תחת עקרון ההתאמה.
ויתרה מכך, במקום שקיימת הגנה מצד חוק המכר (דירות), קיימת הגנה של חוק החוזים האחידים (ובשנה האחרונה אף התקבלו שני פסקי דין מרכזיים התומכים בצרכנים (שיכון ופיתוח, ב' יאיר)).
ברם, חשוב להבחין בין שני החוקים הנ"ל.
חוק המכר (דירות) מספק מטריה כללית על החוזה, ומשכך אם החוזה סותר את הוראות החוק – החוזה בטל.
ואולם בחוק החוזים האחידים קיימת אבחנה.
אם מדובר בביטול חוזה ע"י ביה"ד לחוזים אחידים – החוזה בטל.
אך אם החוזה בוטל ע"י ביהמ"ש הגנה היא ספציפית ולא כללית על חוזים דומים.
4.2.1 ההגדרות בדבר תחולת חוק המכר (דירות).
4.2.1.1 על מה החוק חל?
סע' 1 לחוק: "דירה" – חדר או מערכת חדרים שנועדו למגורים, לעסק או לכל צורך אחר;
"מכירה" – לרבות החכרה לתקופה של עשרים וחמש שנים או יותר, לאור המציאות הישראלית חוק המכר חל גם על דירות חכורות למשך עשרים וחמש שנה ומעלה, שהרי רוב הדירות בישראל הן חכורות.
חשוב לציין ביחס לחכירה, שבעניינים שחוק המכר (דירות) לא עוסק, החוק השיורי הוא איננו חוק המכר הכללי, אלא חוק השכירות.
4.2.1.2 מיהו קונה?
עד התיקון בשנת 2011 לא הוגדר בחוק המכר מיהו קונה, מה שיצר מצב בו אדם שרכש דירה מקבלן ומעוניין היה למכור אותה לצד שלישי, התנאי של הקבלן לרישום הוא כתב ויתור של הקונה הפוטר אותו מהתחייבויות, ולכן התיקון לחוק קובע שההגנות המצויות בחוק מוקנות לנכס, שלגביו קיימת אחריות גם אם הקונה מכרו לצד שלישי.
סע' 1: "קונה" – מי שרוכש דירה ממוכר;
"קונה משנה" – מי שרוכש דירה מקונה וכן חליפיו וחליפי הקונה;
4.2.1.3 מוכר מהו?
סע' 1: "מוכר" – מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה;
דהיינו, שני מצבים בהם החוק חל:
א. מי שבנה את הדירה בכדי למכרה.
ב. מי שקנה דירה ממי שבנה וקנה ע"מ למכור. וכיו"ב.
הפסיקה מתעלמת מהגדרות פורמליות ושואלת בעיקר האם מדובר בתאגיד או בעסק המוכר דירות שאז יחול החוק, לבין אם אדם פרטי מוכר את הדירה שאז החוק לא חל.
לדוגמא:
אדם קונה דירה בכדי "לגור בה", ומוכר אותה לאחר שלש שנים, במקרה שכזה החוק לא חל.
ואולם סע' 9 לחוק אומר: לעניין חוק זה, המוכר דירה שהייתה תפוסה בידי אחר פחות משנה מיום גמר בנייתה או שהוא עצמו גר בה פחות מששה חדשים מיום גמר בנייתה, חזקה שבנה או רכש אותה על מנת למכרה, זולת אם הוכח היפוכו של דבר.
כך למעשה גם רוכש שרכש את הדירה בכדי לגור, חזקה עליו שאם הוא מוכר אותה תוך שנה הוא קנה את הדירה בכדי למכרה (זוהי חזקה שניתן להפריכה כגון ע"י הוכחה שבשנה האחרונה לא הצליח הרוכש לעמוד בתשלומים ולכן הוא מוכר אותה).
4.2.2 עקרון ההתאמה – בחוק המכר (דירות)
הסעיפים העוסקים בעקרון ההתאמה הם: סע' 4, 4א, 4ב.
בחוק המכר (דירות) ישנה הרחבת אחריות גדולה כלפי המוכר לצד הנטלים שיש לקונה.
4.2.2.1 הרחבת האחריות של המוכר.
סע' 4 (א): המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה או קונה המשנה אם התקיים אחד מאלה:
ומתוכו בוקעים ששה תתי סעיפים:
ס"ק (א) (1): הדירה או כל דבר שבה (להלן – הדירה) שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה;
מפרט – הוא טופס המפורסם ברשומות עם פירוט קוגנטי, והדירה חייבת להתאים למפרט.
תקנות הבניה – הדירה צריכה להתאים לא רק למסוכם בחוזה אלא בעיקר לתקנות הבניה, שהם חקיקה קוגנטית.
ע"א 6092/00 כדורי פיתוח עירוני בע"מ נ' אוטומזגין,
נניח שקיימת תקנה הקובעת שהעובי המינימלי של קיר הוא עשרים ס"מ, והתקנה משתנית מידי תקופה, כך שביום הכריתה 20 ס"מ, ביום קבלת היתר הבניה 21 ס"מ, ביום תחילת הבניה 22 ס"מ, עם גמר הקומה הראשונה 23 ס"מ וכו' וכו'.
כאשר חוק המכר (דירות) מחייב התאמה לתקנות הבניה השאלה היא איזה שלב מחייב התאמה לתקנות?
ואומר ביהמ"ש שמאחר שלא ניתן לקבוע קביעה גורפת בעניין, שהרי לעיתים זמן הכריתה הוא המחייב ולעיתים קבלת היתר הבניה הוא המחייב, ולכן כל מקרה יידון לגופו.
ס"ק (א) (2): תוך תקופת הבדק התגלתה אי-התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה או קונה המשנה;
כאשר קונה מגלה אי התאמה בתקופת הבדק רשאי הוא להסתמך על המוכר, זולת אם יוכיח המוכר שהנזק נגרם ע"י הקונה.
ס"ק (ג) "תקופת בדק" – תקופה הקבועה בתוספת, שתחילתה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה;
התקופה מתחילה עם העמדת הדירה לרשות הקונה (אף אם הוא לא קיבל אותה בפועל), ונעה בין שנה לשבע שנים על פי הפירוט הקבוע בתוספת הראשונה לחוק.
וכאשר התגלתה אי התאמה יש הפרת חוזה, וזאת בשונה מחוק המכר שגילוי אי ההתאמה בו חייב שיהיה במסירה.
אלו למעשה ההרחבות המשמעותיות בחוק המכר (דירות) ואולם קיימות עוד ארבע הרחבות העוסקות בנושאים ספציפיים.
ס"ק (א) (3): תוך תקופת האחריות התגלתה בדירה אי-התאמה והקונה או קונה המשנה הוכיח שמקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים;
ס"ק (ג): "תקופת אחריות" – תקופה של שלוש שנים שתחילתה בתום תקופת הבדק.
תקופת האחריות נמשכת שלש שנים מעבר לתקופת הבדק, ובתקופה זו בכדי שהקונה יוכל להסתמך על המוכר עליו להוכיח שהסיבה לאי ההתאמה מקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים.
ס"ק (א) (4): בתוך תקופה של 20 שנים שתחילתה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה בידי המוכר (להלן – תקופת הבדק לאי-התאמה יסודית), התגלתה אי-התאמה יסודית, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה היסודית נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה או קונה המשנה;
ס"ק (א) (5): התגלתה אי-התאמה יסודית, אף לאחר תקופת הבדק לאי-התאמה יסודית, והקונה הוכיח שמקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים;
ס"ק (ג): "אי-התאמה יסודית" – אי-התאמה בחלקי הבניין הנושאים ומעבירים עומסים מכל סוג לקרקע הנושאת את הבניין והנוגעת להבטחת יציבותו ולבטיחותו;
זהו נטל שקשה להוכיח אותו, כי ס"ק (ג) דורש תנאים מצטברים בכדי לקבוע שמדובר באי התאמה יסודית.
ולכן אם התגלתה אי התאמה יסודית בתוך עשרים שנה – יש אחריות.
מעבר לעשרים שנה הקונה יוכיח שהיא נגרמה בשל כשל בעבודה, בתכנון או בחומרים.
ס"ק (א) (6): המוכר לא מסר לקונה הוראות תחזוקה ושימוש.
חלופה זו אין מקומה בסע' 4, שהרי היא איננה עוסקת בבעיות בנכס אלא בתוספת הדרכה שעל המוכר לתת וכבר בזמן הכריתה חלה חובת המסירה.
ס"ק (ב): אי-קיום חיוב כאמור בסעיף קטן (א) יראו כאי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, תשכ"ח-1968.
ס"ק זה קובע שכאשר קיימת הפרה בשל אי התאמה בחוק המכר דירות נוכל לסור לחוק המכר הכללי לייבא ממנו הסדרים. כאשר ההסדר המרכזי שניתן לייבא ממנו הוא "תרופת הניכוי" וגם קונה שעמד בנטלים וחוזהו הופר בשל אי התאמה זכאי לתרופה זו.
חשוב לציין כי דרך ס"ק זה נכנסת גם הלכת קניונים ונכסים העוסקת בחוק המכר וקובעת, כי ע"פ ס' 12 לחוק המכר אם הקונה "ידע" על אי ההתאמה (לא אם יכול היה לדעת) הרי שאין הוא זכאי לטענת אי התאמה,
זהו למעשה חריג לקוגנטיות הקבועה בחוק המכר דירות, ולכן גם כאשר ישנה אי התאמה כגון חריגה מסוימת מהתקנות(ס"ק 1) והקונה ידע עליה, אין הוא זכאי לטענת אי התאמה.
4.2.3 הנטלים לקונה.
סע' 4 א לחוק המכר: (א) הקונה או קונה המשנה יהיה זכאי להסתמך על אי-התאמה –
(1) שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשות הקונה, אם הודיע עליה הקונה או קונה המשנה למוכר "בתוך שנה" ממועד העמדת הדירה לרשות הקונה;
ע"א 5790/91 כרובי נ' בנייני מ.י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ,
העובדות:
מוכר שהודיע לקונה כי היא מוכנה למסירה בתנאי שישלם לו סכום מסוים, והקונה סירב לשלם והעניין התברר בבית משפט משך מספר שנים, וכאשר הקונה קיבל בפועל את הדירה לאחר חמש שנים הוא מצא בה ליקויים, האם תחילת תקופת הבדק תהיה משעה שהדירה הועמדה לקונה או משעה שנמסרה בפועל?
ואומר ביהמ"ש כי תקופת הבדק מתחילה לאחר ההסדר המלא בין הצדדים.
(2) שלא ניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה בעת העמדת הדירה לרשותו אם הודיע עליה למוכר תוך זמן סביר לאחר שגילה אותה.
כלומר:
באי התאמה רגילה שניתן לגלותה בבדיקה סבירה בעת מסירת הדירה – יכול הקונה להודיע תוך שנה מהמסירה(היא שנת הבדק) ואם הקונה לא הודיע תוך שנת הבדק הרי שהוא מאבד את הזכאות לתרופות(כאמור בהלכת סולונץ), ואולם נראה שאין הוא מאבד את זכאותו לתרופות בנזיקין (ע"פ דעת המיעוט בהלכת סולונץ).
באי התאמה נסתרת שלא ניתן לגלותה בבדיקה סבירה – תוך זמן סביר משעת הגילוי.
בחוק המכר (דירות) (בשונה מחוק המכר בכללי) הפסיקה מתאמצת שלא לבטל את הזכאות לתרופות בשל אי הודעה על אי התאמה נסתרת. וזאת מאחר שמדובר בחוק צרכני. כן גם רמת הבדיקה בחוק זה נמוכה וקל להיכנס לתנאים של אי התאמה נסתרת.
ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה,
קובע ביהמ"ש כי ניתן לשחרר את הקונה מנטל ההודעה כאשר המוכר יודע על אי ההתאמה, כגון שדיירים אחרים בבניין בשרו לו כבר את אי ההתאמה בבניין.
בצד ההקלות המהותיות ישנם הקלות דיוניות בחוק זה, כך למשל קבלן שלא טען על אי הודעה מיד איבד את זכותו לטעון זאת.
4.2.3.1 זכות התיקון.
סע' 4 ב (א): התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה או קונה המשנה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר.
כלומר כדי לעמוד בנטלים חייב הקונה לתת למוכר הזדמנות לתקן את הנזק. והמוכר חובה שיתקן תוך זמן סביר.
הפסיקה קובעת כי אם הקונה איננו מאפשר למוכר לתקן את הנזק, זכאי הוא לקבל פיצויים רק ע"פ עלות התיקון למוכר שבד"כ נמוכה יותר מאשר העלות בשוק.
ס"ק (ב) מוסיף וקובע שכאשר מדובר בתיקון דחוף או בתיקון חוזר, רשאי הקונה לתקן את הנזק על חשבון המוכר.
ü שיעור 3
5 מעמדם של מצגים טרום חוזיים
פרק זה ידון במצגים טרום חוזיים בעיקר ביחס לחוזי דירות.
כאשר אדם רוכש דירה על סמך פרוספקטים ששווקו את הפרויקט, ובחוזה הרכישה החברה מסתייגת מהמצג האמור בפרויקט וכאשר הקונה מקבל את הדירה מגלה הוא את הפער שבין המצג בפרוספקט לדירה שסופקה.
והשאלה היא מהו מעמדם של מצגים טרום חוזיים?
5.1 מתווה כללי.
באופן עקרוני יש שלושה (וחצי) מצבים לפער האמור:
א. כאשר החוזה מסתייג מהמצג, והמצג איננו הופך לחלק מהחוזה.
ב. החוזה לא הסתייג באופן ברור – שאז קמה לרוכש "עילה טרום חוזית" מכח פגמים בכריתה, וסעי' 12 לחוק החוזים העוסק בתו"ל במו"מ, אך לא ניתן לקבל פיצויים חיוביים, וזאת מאחר שאין פיצויים חיוביים לעילה טרום חוזית (הגם שהלכת קל בנין מקנה פיצוים חיוביים בגין סע' 12, ואולם סובר ד"ר פינקלשטיין כי פיצויים אלו יינתנו רק כאשר לא נכרת חוזה, ובמקרה דנן נכרת החוזה).
ג. המצג הופך לחלק מהחוזה, ומשכך מדובר בהפרה שניתן לקבל בגינה פיצויי קיום מכח חוק החוזים תרופות.
מצבים אלו מסווגים (בד"כ) בדרך הבאה:
א. במקום שהקונה "ידע" בזמן הכריתה בדבר הפער בין המצג לחוזה – ע"פ רוב לא תהיה למוכר חבות בגין המצג.
ב. מקום שהקונה "לא ידע אך יכול היה לדעת" בדבר הפער בין המצג לחוזה – העניין יוביל לחבות טרום חוזית ומקים עילות טרום חוזיות בגין פגמים בכריתה ומכח סע' 12, אך לא יוביל לפיצויים בגין הפרת חוזה (פיצויי קיום).
ג. במקום שהקונה "לא ידע ולא יכול היה לדעת" בדבר הפער בין המצג לחוזה – בד"כ העניין יוביל לכך שהמצג הופך לחלק מן החוזה, והפרתו מקימה פיצויים בשל הפרת חוזה (פיצויי קיום).
זהו כאמור מתווה כללי, ונבוא לבארו.
5.1.1 מצב א' – מקום שהקונה ידע
לדוגמא:
פרויקט חוף הכרמל שבו הבטיחו לרוכשי הדירות שייבשו את הים הנשקף מחלון ביתם ויבנו שם לגונה, וכל רוכש שבא לקנות דירה בחוזה ההתקשרות עמו נכתב באופן ברור כי ההתחייבויות החוזיות הם רק ביחס לדירה, ולא ביחס לנשקף ממנה ואין כל תוקף למצג אחר.
כל הקונים ידעו שיש עתירות נגד פרויקט ייבוש הים, וכי אין לקבלן היתרי בניה, ואכן בפועל ייבוש הים לא אושר.
חלק מהקונים הגישו תביעות בגין הפרת חוזה, וחלק אחר הגישו תביעות בגין פגמים בכריתה וכולם נדחו על הסף וזאת מאחר שכולם "ידעו" כי אין היתרים לייבוש הים.
ומה באשר למקרה שבו המצג נכון והחוזה לא נכון?
ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ,
קבע ביהמ"ש כי אם בשעת כריתת החוזה הקונה "ידע" כי הוא שונה ממה שסוכם – אין למוכר חבות.
והגם שחוק המכר דירות הוא קוגנטי, עדיין הקונה לא יכול להסתמך על אי התאמה כאשר הוא ידע עליה בזמן הכריתה.
5.1.2 מצב ב' – מקום שהקונה לא ידע – אך יכול היה לדעת.
מצב זה עוסק במקרה שבו הייתה לא הסתייגות בחוזה ביחס למצג, אך הקונה יכול היה לדעת אם כי לא ידע בפועל.
מצב זה נחלק לשני מקרים אפשריים:
א. פערים בשטח שהובטח
פרוספקטים שעסקו בשטח דירות ולגביהם היה נוהג לציין שטח דירה ברוטו, ובפועל כאשר סופקה הדירה מתברר שהשטח קטן ממה שהובטח שהרי נכללים בו פיר המעלית ושאר שטחים (כיום טופס המפרט שונה ומחייב לציין את שטח הדירה נטו).
ביהמ"ש קבע כי אכן הקונה לא ידע על הפער, אך הוא יכול היה לדעת עליו שהרי הוא יכול למדוד את השטח נטו מתוך התשריט שמצורף לחוזה, ולכן המצג איננו מחייב ולא נכנס לתוך החוזה, ואולם זכאי הקונה לעילה טרום חוזית מסוג פגמים בכריתה.
ואולם מאחר שהתרופה בגין פגמים בכריתה היא הביטול, ולעיתים הקונה איננו רוצה לבטל את החוזה, במקרים אלו זכאי הקונה לקבל פיצויים מכח סע' 12 לחוק החוזים.
חשוב לציין שאין הוא זכאי לפיצויי קיום (שהרי מדובר בעילה טרום חוזית), ופיצויי הסתמכות לא ברור מה טיבה במקרה דנן, כי הרי הם מפצים בגין הפער בין מה שהקונה שילם לשווי השוק, ולא בטוח שאכן קיים פער.
ע"א 7730/09 כהן נ' מבני גזית
פס"ד זה עוסק בשאלה האמורה, מקרה שהקונה זכאי לעילה טרום חוזית אך איננו מבטל את החוזה, לאילו פיצויים הוא זכאי.
ביהמ"ש שואל כמה שווה לקונה הפער שבין המצג לחוזה, ואלו הפיצויים שיינתנו.
ב. פערים אחרים
ע"א 8737/00 "שלפרד" חברה לפיתוח ובנין בע"מ נ' יוסף ז'אק ואח',
העובדות:
שיווק פרויקט קוטג'ים בהרצליה, שבו הוצג מצג לאחד הרוכשים כי אל מול ביתו יש שטח ירוק, ובחוזה אין כל התחייבות מה נשקף מחלון דירתו של הרוכש, וכן צוין כי הפרוספקט רק להמחשה.
בזמן שנחתם החוזה הרוכשים ידעו כי השטח הירוק הוא ברשות העיריה, אך לא הייתה ידיעה בפועל כי אכן ייעוד השטח בעתיד הוא ירוק, ולבסוף נמכר השטח לקבלן שבנה בו דירות.
מניסוח החוזה ומנסיבות המקרה, מבין ביהמ"ש כי הקונים אכן לא ידעו כי השטח מיועד לבניה אך הם יכלו לדעת, ולכן המצג לא הופך לחלק מן החוזה וזכאים הם לעילות טרום חוזיות (בפועל, מאחר שהרוכשים ביקשו צו הפסקת עבודה ולא דרשו פיצויים, התיק הסתיים ללא פיצויים).
5.1.3 מצב ג' – מקום שהקונה לא ידע ולא יכול היה לדעת
במצב זה, המצג זולג לתוך החוזה והופך לחלק בלתי נפרד ממנו, והפרתו מקים עילת הפרה ופיצויי קיום.
ע"א 6271/95 אדוניהו אשר נ' פרויקט גן העיר בע"מ ,
העובדות:
רוכשים בבניין דירות בת"א שבזמן המו"מ החברה מראה להם פרוספקט, ובאחת התמונות הם רואים שישנה בריכה עם גג ועליו יש אנשים – כאשר מי שרואה את הפרוספקט הזה מבין שכמו שהבריכה שייכת לדיירים, כך גם הגג (בפרוספקט כתוב להמחשה בלבד).
בחוזה כתוב בפירוט על החלקים שאינם רכוש משותף וביניהם "הגג", ומאחר שבבניין ישנם שלשה גגות אין אנו יודעים באיזה "גג" מדובר.
הדיירים טוענים שהגג הוא רכוש משותף והראיה הפרוספקטים.
הקבלן טוען שבחוזה כתוב שהגג אינו רכוש משותף.
ואומר ביהמ"ש כי הקונים לא ידעו ולא יכלו לדעת בדבר הפער בין המצג לחוזה ולכן המצג נכנס לתוך החוזה (פירוש לרעת המנסח)
מצב זה אף מתקיים במקרים שבהם המוכר מבטיח בפרוספקט שטח דירה מסוים, אך לא מצרף תשריט בכדי למדוד את השטח.
ע"א 8949/07 י. ר. אחים עזרא נ' משה זאב
העובדות:
פער בשטח דירה בין המצג לחוזה ולא צורף תשריט, ובחוזה היה כתוב במפורש שאין כל תוקף למצגים.
ביהמ"ש קבע כי הקונה לא ידע ולא יכול היה לדעת ולכן המצג מחייב.
במצב זה תרופת האכיפה בד"כ איננה אפשרית, ולכן ניתן לתבוע פיצויי קיום בגין הפרת החוזה.
חשוב לציין כי גם כאשר המצג הופך לחלק מהחוזה, עדיין קיימת עילה טרום חוזית מכח הטעיה וכן עילת הפרת חוזה.
ומאחר שעילה טרום חוזית מוקצבת בזמן סביר, אם וכאשר ביהמ"ש יחליט כי הביטול הוא לא מחמת ההפרה אלא מחמת ההטעיה ועבר זמן סביר, הרי שהקונה יצא ללא כלום מאחר שעבר הזמן הסביר להודעת הביטול.
כן כאשר בוטל חוזה, לא ניתן לבקש פיצוי מוסכם כי קיימת סתירה בין ביטול החוזה לבין בקשת פיצוי מוסכם הנובעת מחוזה קיים.
5.2 תניות שבוטלו ע"י ביה"ד לחוזים מיוחדים
היועמ"ש נ' שיכון ופיתוח
הובא בפני ביה"ד תניה בחוזה האומרת כי כל המצגים בטלים ומבוטלים, המסייגת בכך שהיא לא באה לפגוע בזכויות הקונה ע"פ דין.
ביה"ד לחוזים אחידים קבע כי סע' זה מקפח וזאת מאחר שהוא מונע מהקונה לתבוע עילה טרום חוזית ועילה חוזית, ולכן הניסוח צריך להיות "כי מצג שיוצג לא יהפוך לחלק מהחוזה" אך אין הוא שולל חובות המוטלות על המוכר אותם הוא חייב לכלול בחוזה ע"פ דין.
בפועל, סע' זה לא התפרש כיאות, כי בתי המשפט מסווגים אותו לחובות על המוכר ע"פ דין בלבד, כעין חובת המפרט, אך חובות שאינם ע"פ דין אינם מקפחים ע"פ תניה זו ולכן תמיד ניתן לתקוף את התניה שאושרה ע"י ביה"ד.
6 חוזה תיווך
תיווך הוא שירות שבו אדם נוטל כסף תמורת זה שהוא הפגיש בין הלקוח לאדם אחר במטרה שהם יתקשרו בחוזה.
נכון להיום, אין חוק חוזה תיווך למעט חוק המתווכים במקרקעין, ולכן תיווכים מסוג שידוכים, מניות ומיטלטלין אינם מוסדרים בחוק.
אך הנוהג הוא כי מתווך זכאי לדמי תיווך רק אם הקשר הסתיים בחוזה – נוהג שאומץ בפסיקה.
הסוגיות בענייני תיווך הן שתים:
א. אחריות המתווך כלפי הלקוח.
ב. זכאות המתווך לדמי תיווך (המקרה השכיח).
6.1 הכללים לזכאות לדמי תיווך
הפסיקה קבעה כי מתווך זכאי לדמי תיווך:
א. צריך הוא להראות שיש הסכם תיווך בינו ובין הלקוח.
ב. צריך שהמתווך יהיה הגורם היעיל להתקשרות הצדדים בחוזה מחייב.
ב-1995 נחקק חוק המתווכים במקרקעין, זהו חוק צרכני שנחקק בעקבות גלי העלייה ובמטרה לעשות סדר בשוק פרוץ.
החוק קובע הסדרים, כגון שמתווך יהיה בעל רישיון תיווך, בחינות, הסדרת התנהגות המתווך ודמי תיווך.
ביחס לדמי התיווך החוק לקח את ההסדרים בפסיקה והוסיף עליהם תנאים:
סע' 14 לחוק המתווכים במקרקעין: מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם נתקיימו כל אלה:
(1) הוא היה בעל רישיון לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך או שחל עליו, באותה עת, פטור זמני בהתאם לאמור בסעיף 20;
(2) הוא מילא אחר הוראות סעיף 9;
(3) הוא היה הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב.
התנאים הם:
א. מתווך בעל רישיון.
ב. הלקוח הוחתם על הסכמה "בכתב".
ג. המתווך יהיה הגורם היעיל להתקשרות בהסכם מחייב.
ישנם תנאים נוספים השוללים דה פקטו את הזכאות לדמי תיווך.
כגון:
מתווך העוסק בפעילות משפטית – נשללים ממנו דמי התיווך.
כן הפרת חובת האמון שוללת אף היא את דמי התיווך.
א"כ לסיכום:
בעסקת תיווך רגילה זכאי המתווך לדמי תיווך אם:
א. צריך הוא להראות שיש הסכם תיווך בינו ובין הלקוח.
ב. צריך שהמתווך יהיה הגורם היעיל להתקשרות הצדדים בחוזה מחייב.
בעסקת תיווך במקרקעין זכאי הוא לדמי תיווך אם:
א. מתווך בעל רישיון.
ב. הלקוח הוחתם על הסכמה "בכתב".
ג. המתווך יהיה הגורם היעיל להתקשרות בהסכם מחייב.
יש לציין כי בחוזי תיווך (בשונה מחוזים אחרים), הפסיקה משלימה מחיר חסר מכוח סע' 26 לחוק החוזים ע"פ הנוהג בשוק.
6.1.1 מהו הגורם היעיל
הפסיקה קובעת כי מתווך יחשב לגורם יעיל ע"י קשר סיבתי, קרי שפעולת התיווך נעשה ע"י המתווך והוא איננו חוליה בשרשרת אלא גורם משמעותי.
כן קובעת הפסיקה כי הגורם היעיל נמדד לפי איכות הפעולות ולא על פי כמותן, קרי האם הפעולה הביאה תוצאה, והעניין יקבע ע"פ הנסיבות.
ולכן, אם מתווך הוא זה שחיבר בין הקונה למוכר ברכישת דירה, אין ספק כי הוא זכאי לדמי תיווך.
אך אם מדובר במיזוג חברות, ששם קיימת משמעות מכרעת לנטילת חלק במו"מ, לא די בהפניה בלבד לזכאות לדמי תיווך.
הבעייתיות מתעוררת כאשר יש יותר ממתווך אחד, או שעבר זמן בין הקשר הראשוני לפעולת התיווך. כן במקרים בהם העסקה החלה במכירה והסתיימה בשכירות, מי במקרים אלו הגורם היעיל?
ע"א 2144/91 מוסקוביץ' נ' מנהלת עיזבון המנוח טוביה ביר ז"ל,
העובדות:
עסקת מלון המלכים בירושלים, שבה המתווך הפגיש בין שני הצדדים שניהלו מו"מ שלא צלח, ולאחר כעשרים חודשים הצדדים נפגשו שוב והגיעו לעמק השווה בתנאים שונים (פער של שני מיליון דולר).
ביהמ"ש קובע מבחני עזר לבחינת הגורם היעיל:
א. הדמיון בין העסקה שהמתווך הציע למה שנעשה בפועל.
ב. הדמיון בתנאי העסקה (במקרה דנן היה פער במחיר).
ג. האם היו גורמים נוספים מעורבים, כך למשל אם גורם חדש הוא אשר החיה את העסקה וניתק למעשה את
הקש"ס.
ד. הזמן שעבר.
ה. האם הצד השני שילם למתווך.
ועוד.
בסופו של יום מונח השסתום הוא האם המתווך היה הגורם הפעיל בעסקה, ולעיתים יכול להיות יותר מגורם יעיל אחד שמביא לידי גמר העסקה (פס"ד יצחקוב).
6.1.2 מהו חוזה מחייב?
הגם שאין חוק העוסק בתיווך כללי, ואולם בקודיפיקציה יש פרק העוסק בחוזה תיווך, שבו מאומץ ההסבר הנ"ל.
ושם יש דיון במקרים שבהם היה חוזה ובוטל עקב פגמים, הפרה, חוזה פסול, חוזה ע"ת.
כיום אם נכרת חוזה תיווך ואחד הצדדים ביטל את חוזה המכר עקב פגמים בכריתה, פסיקה של ביהמ"ש שלום קבעה כי המתווך זכאי לדמי תיווך.
בקודיפיקציה נקבע כי אם החוזה בוטל עקב פגמי בכריתה, המתווך אינו זכאי לדמי תיווך אא"כ מי שגרם לפגמים הוא הלקוח.
לעומת זאת, אם חוזה המכר בוטל עקב הפרה, גם בפסיקה וגם בקודיפיקציה המתווך זכאי לדמי תיווך.
ובאשר לחוזה פסול, בקודיפיקציה נקבע כי יש שק"ד בית המשפט ע"פ סע' 31 לחוק החוזים להחיות חוזה פסול.
חוזה על תנאי:
אם מדובר בתנאי מתלה – אין המתווך זכאי לדמי תיווך.
אך אם מדובר בתנאי מפסיק – זכאי המתווך לדמי תיווך.
6.2 חוק המתווכים במקרקעין
כאמור, החוק מוסיף שני תנאים:
א. חובת רישיון לעסוק בתיווך.
ב. חתימת הלקוח על הזמנת השירות "בכתב".
רישיון – דרישת חובה המקנה זכות לדמי תיווך.
יש דיון באשר לעסקת תיווך אקראית, וביהמ"ש המחוזי קבע שגם ללא רישיון יש זכאות לדמי תיווך.
בכתב – בכדי שהמתווך יהיה זכאי לדמי תיווך, חייב הוא להחתים את הלקוח בכתב.
יש תקנות מפורטות מה כוללת ההזמנה בכתב, כעין ת"ז של הלקוח והמתווך, מחיר וכו'.
אם יש חוסר פירוט ע"פ התקנות, אין זכאות לדמי תיווך.
יש אי בהירות באשר לכתיבת חלק מהאמור בתקנות, כן האם ניתן להחיל את הלכת קלמר נ' גיא לחוזה תיווך שאיננו חתום ע"י הלקוח, וכן ביחס להחלת חוק המקרקעין על דיני התיווך.
המחבר עו"ד ראובן ביטון