תורת המשפט

1         מבוא

1.1        מהי תורת המשפט

תורת המשפט היא למעשה הפילוסופיה של המשפט היא המקום שבו ניתן וצריך לשאול את השאלות הקשות מחד, ומאידך את השאלות הפשוטות ביותר. אלו השאלות היורדות לבסיס החשיבה ששאר תחומי המשפט משתדלים לדלג עליהן.

דוגמאות:

בארה"ב העונש על שימוש בסם מסוג קראק (קוקאין) (משתמשים בו בעיקר שחורים) הוא פי 4 מאשר שימוש בסם מסוג הרואין (שבו משתמשים בעיקר לבנים).

כן גם מדוע המשפט הפלילי מתהדר בעיקר בשמות מסוג בוזגלו וחוסיין, בעוד שהמשפט האזרחי מסתפק בשמות מסוג סנדומירסקי וכיו"ב.

 

ברור שהנגישות למשפט (בהנחה שמשפט שווה צדק) גבוהה יותר לאנשים שהפרוטה מצויה בכיסם לאלה שהיא לא מצויה בכיסם.

 

העיסוק בתורת המשפט מוביל לשלוש שאלות עיקריות:

1. אלו שאלות צריכות להיות מוכרעות ע"י המערכת המשפטית, מי הגורם המכריע בחברה, ומהו הפער בין הדספרקטיבי (המצוי) לראוי?

לעיתים הפער בין הרצוי למצוי אינו מקרי אלא טבוע במערכת המשפט.

כגון: העובדה שאין נציגות תואמת בבימ"ש העליון לציבור המיעוטים בארץ ולמזרחים.

ועולם השאלה האם צריך להגדיל את ייצוג המיעוטים בבתי המשפט, או שהם צריכים להיאבק דרך המערכת על ייצוג נאות.

 

2. באיזו מידה על המשפט להוביל לשינוי חברתי, ובאיזו מידה הוא אמור לשמור על סדר קיים?

לדוגמא:

בשנות השישים בית המשפט האמריקאי בפסק דינו המפורסם בענין בראון קבע שנפרד איננו שווה.

האם מתפקידו של בית המשפט להוביל שינוי חברתי.

דוגמא נוספת:

פרשת עמנואל בה בית המשפט ניסה (ולשווא) להוביל שינוי תודעתי בתוך הציבור החרדי האשכנזי.

האם מתפקידו של בית המשפט להוביל שינוי תודעתי בקרב החרדים או שמתפקידו להתעלם?

 

3. מה היחס בין משפט צדק ומוסר?

האם המשפט מתיימר להיות מוסרי, והאם פסק דין לא מוסרי הוא בהכרח אינו מוסרי.

1.2        המשפט מול מערכות אחרות.

כמערכת יש להבדיל בין המשפט למערכות (דת, מוסר, אתיקה, נימוס).

המערכות האחרות (כגון דת) השאיפה שלהן היא להפסיק לכוון, וזאת ע"י הפנמה של הדרך, בעוד שהמשפט היא מערכת דינמית המשתדלת ושואפת תמיד להראות את הדרך ולהכווין.

 

ברם, לעיתים קיימת חפיפה בין שלל המערכות למערכת המשפט כגון האיסור לרצוח משותף הן למערכות הדתיות והן למערכת המשפט.

והשאלה היא מהי מידת החפיפה הראויה?

לדוגמא:

האיסור הדתי של "לא תעמוד על דם רעיך" שבו הדת מטילה חובה מחידלון הצלה. ואכן בשלב מסוים בא חבר הכנסת פורת והפך את החובה הדתית לנורמה משפטית, היא חוק לא תעמוד על דם רעיך. ואולם בטרם נחקק החוק גם כאשר אנשים היו עומדים על דם רעיהם, הגם שמדובר בחריגה מוסרית לא מדובר בחריגה חוקית.

 

לחקיקת תכנים מוסריים מספר סיבות:

א. עקרון משפטי הוא בהכרח איננו עקרון דתי או מוסרי.

ב. לא יכולה להיות הכרעה משפטית שאיננה מוסרית.

ג. חפיפה חלקית ולא סיסטמתית.

ד. כפיפות מוחלטת של המשפט לדין המוסרי.

1.2.1        קיימים מספר הבדלים בין המשפט למערכות אחרות:

א. המשפט טוען למונופול על הכח והכפייה.

ב. המשפט יוצר מתחם בו יש מרחב פעולה לכללים ממערכות אחרות, והוא קובע זכות וחובה ולא מה נכון לעשות.

 

ככלל, נעדרים מהמשפט מונחים כמו: גבורה, צדקה, רצוי, בושה.

והיתרון בכך הוא שהמשפט יציב יותר, ודאי.

 

ישנם מספר גישות המתארות את "המשפט" שבהם ההבדל בין המשפט למערכות אחרות הוא איננו חד משמעי.

ההבדל מתחדד ביתר שאת בגישה הפוזיטיביסטית, שהיא שם מורכב לתיאור הקובע שהמשפט נבדל באופן מוחלט מהדת והמוסר.

ע"פ גישה זו המשפט תפקידו לשנות את הנורמה הקיימת לבטלה או לקבוע דרך כיצד להפעילה.

לדוגמא:

עד לפני חמישים שנה מקובל היה שגבר יישא מספר נשים, עד שבאה מערכת המשפט וקבעה בחוק איסור ביגמיה.

 

אכן, אם קיימת מערכת דתית דומה הרי שהיא הופכת למערכת משפטית.

דוגמא לכך היא הפלג הקתולי בנצרות שבו ההיררכיה משמעותית וברורה, ולעומתו הפלג המורמוני בנצרות (קיים בארה"ב) מחוסר היררכיה, וכאשר יש סכסוכים וחילוקי דעות, אין סמכות עליונה שתחליט מה שהופך אותה למערכת לא משפטית.

1.3        תפקידי המשפט

למשפט מספר תפקידים:

א. הכוונה והתנהגות – תפקידו של המשפט בראש ובראשונה הוא לקבוע מה אסור ומה מותר (ובעיקר מה אסור – המשפט הפלילי),  מתי מותר לתפוס מקרקעין. מניעת תוהו ובוהו.

 

ב. יישוב סכסוכים ומניעתם – ג'ון לוק (פילוסוף אנגלי מהמאה השבע עשרה) כתב שגם ללא משפט, בני האדם יכולים להסתדר ביניהם.

ולכן ההצדקה לקיומה של מערכת המשפט היא ישוב סכסוכים ומניעתם והגם שבני האדם יכולים להסתדר אלו עם אלו, אדם קרוב לעצמו, כאן בא המשפט ומכריע בסכסוכים ע"י כללים וקביעת ממצאים עובדתיים ומסקנות נורמטיביות.

 

ג. חלוקה מחדש של משאבים – חלוקת המקרקעין, גבית מיסים. ביטוח לאומי, מכרזים.

 

ד. יצירת תשתית להסדרים פוליטיים – הם החוקים הדיספוזיטיבית כדוגמת חוק החוזים וחוק החברות.

 

ה. חיזוק ועיצוב פני החברה – ע"י עירוב  בין המשפט והפוליטיקה הנותנת משמעות אקספרסיבית וחינוכית לתיקון חוקים פוגעניים (מופיעה בד"כ בסעיפי המטרה של החוק המכוון).

 

ü      שיעור  2

2         פוזיטיביזם משפטי

הגישה הפוזיטיביסטית התפתחה כתגובת נגד לגישה הרווחת עד לפני כמה מאות שנים היא משפט הטבע.

 

תומס הובס פילוסוף מהמאה ה-16 דימה את המדינה והמשפט ללוויתן הבולע הכל, שהרי המצב הטבעי בו אין ריבון ומחוקק, מאחר שטבע האדם רע מנעוריו, תהיה מלחמת כל בכול וכפי שנאמר "אלמלא מוראה של מלכות איש את רעהו חיים בלעו" ובמצב כזה רק החזק והמוגן שורד, והאדם אינו יכול להתפתח מאחר שכל היום הוא עסוק בהישרדות כמו"כ חייו קצרים.

ולכן כאלטרנטיבה, ריבון מכל סוג שהוא (אפי' טוטליטרי) טוב יותר מאנרכיה מוחלטת, וזו הסיבה שהעם מוכן לתת את הכח ביד הריבון שע"י המערכת המשפטית מטיל על העם מגבלות.

 

כידוע המשפט המקובל (האנגלו אמריקאי) הוא משפט פסיקתי המבוסס בעיקר על פסיקה ובו יש מעט חקיקה, ומנגד המשפט הקונטיננטלי (אירופה ללא אנגליה) מבוסס על חקיקה מסודרת ועל ספר חוקים ברור.

ובשל כך השופט במשפט המקובל כוחו רב מאשר שופט קונטיננטלי.

הפילוסוף האנגלי ג'רמי בנתהם מלין על המשפט המקובל ועל חוסר הבהירות שבו, ומדמה אותו לכלבו של האדון, כך גם האדם אינו יודע האם מעשהו אינו תקין עד אשר הדין נפסק נגדו (ראה את ענין יצחק בש שבו רק לאחר פסק הדין התברר לו שהשארת מקרר ללא הסרת דלתותיו היא עבירה על החוק).

 

המשפט המתאר את הפוזיטיביזם הוא "אין קשר הכרחי בין משפט ובין מוסר".

ועל כך אומר הפילוסוף הנס קלזן שאנו כמשפטנים הרוצים לעשות משפט ולחוקרו, חקר המשפט הוא דיסציפלינה טהורה, כמעט מדעית, ללא קשר כלל למוסר (כעין פיזיקה ומתמטיקה). המשפט הוא מערכת הגיונית אשר ניתן להסיק ממנה מסקנות ללא פניה כלל לעקרונות של דת ומוסר.

 

וכאן נשאלת השאלה, מהו ההבדל בין חוק פיסיקלי לחוק משפטי ?(ששניהם במגוון שפות נקראים "חוק").

 

ישנן מספר אבחנות.

האבחנה הבסיסית היא:

החוק המדעי הוא חוק דסקריפטיבי, דהיינו חוק המתאר מציאות. כגון: מים רותחים במאה מעלות, חוק הגרביטציה וכיו"ב.

החוק המשפטי הוא חוק נורמטיבי, דהיינו חוק המכוון מציאות.

 

אבחנה נוספת היא: כאשר מופר החוק.

בחוק המדעי – אם החוק מופר – החוק בטל.

בחוק המשפטי – אם יש מקרה בשטח הסותר את החוק – המקרה בטל. כגון: אסור לגנוב ומי שגנב נענש.

 

האמנם תהום פעורה בין החוק המדעי לחוק המשפטי ואין כל קשר ביניהם?

התפיסה (המבוססת על תפיסה דתית) כן גם על פי דברי הפילוסוף עמנואל קאנט (תפיסה חילונית) היא: שיש קשר הדוק בין חוק מדעי לחוק משפטי, דהיינו בחוק מדעי כעין מים רותחים במאה מעלות הוא תמונת המצב הפיזיקלית שנודעה לראשונה ע"י מי שגילה אותה. כך גם את החוק המשפטי האדם יוצר, ויכול הוא לגלות בשלב מסוים שמה שהוא יצר בעבר לא רלוונטי להיום, ולכן הוא משנה אותו.

 

התפיסה של הפוזיטיביסטים, היא שהאדם יוצר את המשפט יש מאין, ללא קשר למוסריות או צדק, והחוק הוא חוק, גם אם הוא חסר צדק.

 

ואולם יש קשר מסוים בין החוק המדעי לחוק המשפטי, החוק המדעי וודאי שהוא כללי ומכוון לכלל, ובכדי שהחוק המשפטי ייחשב לחוק משפטי גם הוא צריך להיות כללי ומכוון לכל.

לדוגמא:

חוק אייזנברג – משפחה עתירת ממון מבקשת פטור ממס.

חוק דרעי – ח"כ "שביקש" מכלאו שניתן יהי להוריד חצי מתקופת המאסר על התנהגות טובה (ולא שליש).

חוק אלמנת הנשיא וויצמן וכיו"ב.

אלו חוקים פרטיקולריים שפוגמים בכלליות החוק.

2.1        פוזיטיביזם – ג'ון אוסטין (1790-1859)

חלוץ הגישה הפוזיטיביסטית הוא ג'ון אוסטין, שניסח את הגדרת החוק במשפט הבא:

 

"חוק הוא פקודה כללית של הריבון הממוענת אל נתיניו".

 

ביאור:

"פקודה"

היא בקשה שיש בצידה סנקציה.

הבעת רצון נחשבת לפקודה רק אם יש בצידה סנקציה.

 

"כללית"

כדי שנורמה תהא משפטית, צריך שתהא כללית ולא פרטיקולרית.

שני מובנים לכלליות:

א. מכוון לכלל בני האדם.

חוקים כדוגמת חוק אלמנת הנשיא וויצמן (הדואג לתנאים כלכליים לאלמנה) וחוק להעלאת עצמותיו של הרצל הם אינם חוקים כללים.

ב. או נוגע לאדם אחד באופן תמידי.

כגון: חוק מבקר המדינה שבו המבקר מחויב לתת דו"ח תקופתי לכנסת.

 

"הריבון"

הוא הנבנה מציות של האוכלוסייה, ואינו חייב בציות לגורם אחר.

המשפט הוא: אוסף של פקודות ללא סדר הגיוני שמוצאו מן הריבון.

תקפותה של הנורמה המשפטית היא לא מחמת היותה מוסרית, אלא אך ורק מחמת היותה במקור מהריבון, ובעקבות הסנקציה מגיע ההרגל שיחדיו הם יוצרים תקפות.

2.1.1        תורת אוסטין – ביקורת.

א. האם כל הנורמות חייב שיהיה בהם סנקציה?

אוסטין מניח שנורמה חייבת שתהא בצידה סנקציה, ואולם קיימים מספר חוקים דיספוזיטיביים שאין בצידם כל סנקציה, כדוגמת חוק החברות, חוק החוזים, חוק הירושה וכיו"ב.

 

על ביקורת זו יש שלש תשובות אפשריות:

1. אוסטין טעה – או שהוא התכוון לכך שחוקים אלו חלים כאשר יש היעדר. כגון אם אין חוזה, יחול חוק החוזים.
2. אוסטין צדק לתקופתו בה החוקים רובם היו פלילים עם סנקציה בצידם (מה שלא נכון שכבר אז היו חוקים אזרחיים).
3. אוסטין ניסח את התיאוריה שלו כראויה לזמנו, ובתקופתנו ישן מפני חדש תוציאו.

 

ב. האם הריבון אינו כפוף לחוק?

ע"פ אוסטין הריבון הוא זה שיוצר את החוק, אך אינו כפוף לו (ענין בעייתי לכשעצמו).

 

ג. מה ההבדל בין מות הריבון למהפכה?

לדוגמא:

כאשר לואי ה-15 הוחלף בלואי ה-16 לא קרה מאום לתפיסה הריבונית.

ואולם כאשר לואי ה-16 נערף, והריבונות המלוכנית הוחלפה בפרלמנט, האם ע"פ אוסטין כל החוקים בטלים במות הריבון?

ואולי מאחר שכאן השיטה הוחלפה (פרלמנטרית) כל החוקים בטלים בשונה מהחלפת ריבון בריבון.

 

ד. האם פסק דין או מנהג, הוא נורמה משפטית?

פסק דין, לפי אוסטין, אינו חוק משפטי כי אינו ניחן בכלליות. מנהג: ביהמ"ש הכיר במנהג לתת הודעה מוקדמת לפני פיטורין הרבה לפני שהיה חוק.

כאן אוסטין יכול לומר שפסקי דין הם בעלי תקפות מכח האצלה של הריבון.

 

ה. האם הציות לריבון היא רק מכח הסנקציות שהוא מפעיל?

יש פקודות לא חוקיות (עם סנקציה, ללא חובה). יש נורמות ללא סכנת סנקציה, אך יש חובה (חסינות). המודל שאוסטין מציע מפספס את הנורמטיביות של המשפט. לא רק סנקציה, אלא גם צידוק.  החוק הוא בריון שכונתי שהוא הגורם לציות ללא קשר למוסר וערכים.

2.1.2        סיכום תורת אוסטין:

תפיסתו של אוסטין נמשכת מהתפיסה המודרנית הרואה את האדם במרכז, ואין אנו תרים אחר מה שנכון מוסרית.

 

ומדוע אנו צריכים לציית למשפט:

אומר אוסטין שחוק הוא –

א. פקודה.

ב. שנתן ריבון לנתינים.

ג. שמלווה בסנקציה.

ד. ונהנית מהרגלי ציות.

ביאור:

על האזרח לציית – זאת מפני הסנקציה, ואולם סנקציה זו איננה מספקת ולכן צריך הרגלי ציות, קרי הפחד מהסנקציה מוביל להרגלי ציות.

 

מבחינת אוסטין הציות הוא "ציות חיצוני" שנובע מהפחד מהסנקציה.

 

הביקורת על אוסטין

א. האם הריבון לא כפוף לחוק?

האם יש לריבון אי אלו מגבלות, והאם ראוי להטיל עליו מגבלות.

 

ב. האם כל חוק מכיל סנקציה?

שהרי קיימים חוקים דיספוזיטיביים כעין חוק החוזים וחוק החברות.

על כך ישיב אוסטין שהסנקציה המצויה בחוקים אלו היא בהעדר החוק, קרי כאשר יש הפרת חוזה יש סנקציה בצדו.

 

ג. משל האקדוחן

משל לאקדוחן שנכנס לבנק ודורש מהכספרית את הכסף. האם רק בשל כך הוא הופך לריבון מאחר שמצייתים לו?

והנמשל הוא, האם הריבון הופך לריבון רק בגין הסנקציה שהוא מטיל על האזרח.

 

ד. מה קורה כאשר הריבון מתחלף האם פקודותיו בטלות?

 

ה. מהו המקור המשפט של המנהג?

מקובל לומר שהמנהג מבטל הלכה, האם יש לכך עיגון משפטי?

 

לאוסטין יש תירוצים רבים לשאלות אלה, אך אין לו תשובה אחת.

ואולם הביקורת הגדולה ביותר על דברי אוסטין היא על הציות החיצוני. בשל כך הארט אינו מסתפק בציות החיצוני ומוסיף עליו ציות פנימי.

2.2        פוזיטיביזם – הנס קלזן (1881-1973).

הנס קלזן פיתח את "התיאוריה הטהורה של המשפט".

 

קלזן מסביר שהמשפט הוא מערכת מדעית לכל דבר, וכמו שאין חוק מדעי צודק. כך אין משפט מוסרי.

 

ומסביר קלזן שהבעייתיות במשפט הטבע היא בעצם ההגדרה מה מוסרי ומה לא.

לדוגמא:

חוק נגד הפלות – האם צריך לאסור הפלות, או שיש זכות לאישה על גופה.

מחד, ניתן לומר שהגדרת המוסר בחוק היא חד משמעית. כגון הפלות הם מעשים אסורים, ומי שטוען הפוך הרי הוא טועה (זוהי אפשרות מופרכת שהרי מה שמוסרי לאחד הוא בלתי מוסרי לשני).

ומנגד ניתן לומר שלא ניתן להחליט מה מוסרי ומה לא, וברגע שיש חוק האוסר או מתיר הפלות, זה ללא שום קשר למוסר. קרי, אין כל קשר אמיתי בין משפט למוסר (הגם שלעיתים בחוקים מסוימים יכול שיהיה קשר).

 

ולכן אומר קלזן שהנורמה המשפטית תקפה מאחר שהיא חלק ממערכת, וזהו התנאי היחיד שהופך אותה לתקפה, לא מאחר שהיא טובה או רעה, אלא רק מהסיבה שהיא נוצרה בהתאם לכללים של הנורמה שמעליה.

 

קלזן יוצר מערכת סדורה של נורמות הנקראות בפי כל פירמידת קלזן.

 

 

ü     שיעור  3

2.2.1        המשפט כמערכת (ע"פ קלזן)

קלזן טוען שהתנאי להיות הנורמה משפטית, היא שייכותה למערכת נתונה ופעולתה בתוואי כללי המערכת, קרי תקפות המערכת. היות המערכת תקפה הוא התנאי להיותה מערכת משפטית (רחוק מנורמה מוסרית, קרוב יותר לנורמה חברתית).

 

האם הנורמה צריך שתהא אפקטיבית?

קלזן טוען שמערכת תקפה חייבת שתהא אפקטיבית, ומערכת שאינה אפקטיבית היא מערכת שרוב האנשים לא מצייתים לה.

נורמה דתית יכולה להיות שייכת למגזר מסוים. כך גם נורמה חברתית כגון: לבוש במאה שערים הוא סוג של נורמה חברתית,

אפקטיביות המערכת בכללותה,  שונה מאפקטיביות כל נורמה. אם המערכת אפקטיבית, אזי גם נורמה שזה עתה נחקקה – תקפה. כך לדוגמא, מדינה שנכבשה, וממשיכים לנהוג בה לפי נורמה קודמת. הנורמה אפקטיבית (נוהגים על פיה) אך לא תקפה.

אלא שקלזן הפוזיטיביסט מכניס לתזה שלו מרכיב מציאותי ויקרא שמו "דסווטודו" שפירושו מנהג מבטל הלכה. כלל זה אומר שעל אף שקיימת הלכה (היא הנורמה), יכול המנהג המגיע מהחברה לבטלה, ולכן אם נורמה מסוימת איננה נאכפת מכורח המנהג, הרי שהיא בטלה (לא כל נורמה שאינה נאכפת היא בבחינת דסווטודו, אלא רק נורמה שאנשים לא מצייתים לה וגם מבחינת הממשל היא איננה נאכפת, אזי ניתן לומר שהיא תבטל את ההלכה הנהוגה).

דוגמא לכך:

סע' 202 העוסק באי מניעת פשע לא נאכף רבות בשנים.

ולאחר רצח רבין חפשו אנשי הפרקליטות ומצאו סעיף זה והעמידו לדין את מרגלית הר שפי. והסנגור במשפט עו"ד ווינרוט טען לדסווטודו, קרי מנהג מבטל הלכה, תוך שהוא משתמש בסע' 149 (10) לחסד"פ המאפשר לטעון הגנה מן הצדק שלתוכו הוכנסה טענת הדסווטודו.

2.2.2        הסנקציה במערכת (ע"פ קלזן)

אחת הבעיות שהוצבו בפני אוסטין היתה בכך שלא בכל חוק יש סנקציה.

על כך אומר קלזן שכאשר מביטים על חוק בכללותו, ולא על סעיפי חוק פרגמנטים (חלקיים), אזי גם בחוקים דיספוזיטיביים כעין חוק החוזים תמצא שאם היתה הצעה והיה קיבול והייתה הפרה והייתה תביעה, על ביהמ"ש להפעיל סנקציות.

2.2.3        קשרים בין נורמות (ע"פ קלזן)

מסביר קלזן שחלק מייחוד המערכת הם אופי הקשרים בין סוגי הנורמות, וכאן צריך להבדיל בין שני סוגי מערכות:

א. מערכת סטטית – היא מערכת בעלת מבנה הגיוני פנימי

כגון: אסור להוציא דיבתו של אדם כי בכך פוגעים בו וכיו"ב.

ב. מערכת דינאמית – היא מערכת גנאלוגית שתוקפה מכח הסמכות שמעליה, והנורמה הנוכחית תקפה כי נורמה אחרת קבעה כך.

כגון: למה לקום בבוקר מוקדם – כי אבא אמר.

למה לציית לאבא – כי כך אמר האל.

 

בהקשר הסטטי ההסברים המניעים את המערכת נובעים מאקסיומות מוסריות.

ובהקשר הדינאמי ההסברים המניעים את המערכת נובעים מנורמות אחרות הקובעות כך, וככל שמטפסים במעלה הנורמות כך מגיעים לנורמה הבסיסית של פירמידת קלזן.

 

שרשרת ההסמכה נגמרת בנורמה הבסיסית שהיא לכשעצמה איננה מחייבת הוכחה, וגם היא נטולת מוסר כעין כל אקסיומה מדעית אחרת.

לדוגמא:

פקודה של מפקד לפקודו. מהי תוקפה?

היא לכשעצמה נובעת מהנחיות שנובעות מחוק שירות בטחון, שנובע מח"י הצבא. הוא הנורמה הבסיסית שכל מה שנגזר ממנו הן נורמות משפטיות תקפות.

 

הנורמה הבסיסית איננה מונעת מעובדה סוציולוגית, אלא רק מכח שחוקי הכנסת קבעוה, ולכן אם הוחלט לשנות את הנורמה הבסיסית לנורמה בסיסית אחרת (כגון חוקי התורה), הרי לך מקור הסמכה שונה.

2.2.4        הנס קלזן – ביקורת:

א. כמו הביקורת על אוסטין, האם החובה משמעותה סנקציה.

ב. מאחר שהנחנו שהנורמה הבסיסית היא עובדה לוגית מדעית, האם ככזו היא מאפשרת אי ציות.

ג. כאשר יש מהפכה מה יוביל למסקנה שהנורמה הבסיסית השתנתה, האם מכח מי ששולט שבהכרח הוא צודק.

2.2.5        סיכום תורת קלזן:

פירמידת הנורמות של קלזן מציגה את התפיסה הלוגית הבסיסית של המשפט, ויסודה הוא שכאשר אדם עושה פעולה מסוימת הוא צריך להראות את מקור סמכותה.

לדוגמא:

נהג יוצא מרכבו ומתנדב לכוון את התנועה – אין כל חובה לציית לו שהרי הוא לא פועל מכח סמכות.

לעומתו, שוטר המכוון את התנועה – יש חובה לציית לו כי הוא פועל מכח חוק.

ולכן פקח שנותן דו"ח הוא פועל מכח חוקי עזר שפועלים מכח חוק שפועל מכח חוק יסוד.

ומנגד, פקח שפעל נגד סמכותו פעולתו בטלה – VOID.

 

א"כ הציות לחוק עולה במעלה הפירמידה, כאשר בקדקודיה שוכנת הנורמה הבסיסית של קלזן היא סוג של כלל שנולד עם כינון שיטת המשטר הנוכחית.

לדוגמא:

בישראל הציות הוא לנורמה הבסיסית שנולדה עם קיום המדינה בשנת 1948, היא נקודת ההתחלה הקובעת מה הנורמה הבסיסית.

 

תאוריה זו של קלזן היא "התאוריה הטהורה של המשפט", זוהי תאוריה לוגית בכך שהציות לנורמה משפטית עולה ממעלה פירמידת הנורמות עד הגיעה לנורמה הבסיסית שהיא הפיקציה שכולנו מסכימים לציית לה.

2.3        פוזיטיביזם – ה. ל. א. הארט (1907-1992).

הארט שיפר את גישתו הפוזיטיבית של קלזן ושילב בה ממדים סוציולוגים.

2.3.1        הבחנה בין נורמה פלילית ונורמה מעניקה כוח:

מי הוא המאוכזב במקרה של פעולה בניגוד לנורמה?

בכלל פלילי: הצד המאוכזב הוא מי שחרג מההוראה.

בכלל מעניק כוח: הצד המאוכזב אינו הרשות/השופט, אלא הצד שזכה שלא בדין.

הכללים המעניקים כוח שולבו אצל הארט וזאת מאחר שבתקופתו התפתח עד למאד המשפט המנהלי, שהסנקציה הקבועה בו היא "ביטול ההחלטה" (ביטול זה בד"כ פוגע באזרח ולא בפקיד מפר הסנקציה).

 

ושואל הארט האם יש נורמה פלילית ללא סנקציה?

ועל כך משיב הארט שהגם שהוא מכיר בחשיבותה של הסנקציה במערכת חברתית, ואולם ברמה המושגית הוא חולק על קלזן וקובע שתתכן נורמה פלילית ללא סנקציה, ואולם מרכזיות הסנקציה היא כהוראה לרשויות ותפקידו של המשפט הוא לכוון התנהגות ולהשאיר את השימוש בסנקציה כמוצא אחרון.

 

ומשכך, טוען הארט שגם הציות (הנובע מהסנקציה) ניתן לחלקו לשני היבטים:

ההיבט החיצוני – הציות הוא סוג של התנהגות סדירה ואחידה, אלא שסוג ציות זה מאפיין גם "הרגל" ולא נובע בהכרח מ"אקדח לרקה"

לדוגמא:

נוהג מקומי שכל אנשי העיר יוצאים לבלות במוצאי שבת. זהו ציות הנובע מהרגל.

 

ההיבט הפנימי – כלל המכוון התנהגות ומהווה בסיס לביקורת עליה, ולצידוק שלו, או של הסנקציה המופעלת בגין הפרה.

לדוגמא:

עצירה ברמזור אדום. הצידוק של כלל זה נובע ממניעת תאונות, אשר מצדיק את הסנקציה בצדו.

 

וא"כ מבחינה חיצונית אין כל הבדל בין הציות שמניע את העצירה ברמזור, לבין הנוהג הקיים בעיר לצאת לבלות במוצאי שבת.

ואולם מבחינה פנימית הנוהג לצאת לבלות נתון לבחירה, ולעומתו הנוהג לעצור ברמזור אדום נתון לביקורת.

 

כאן לראשונה בתולדות הפוזיטיביזם הארט נותן למשפט את המבט הפנימי של הנורמה.

2.3.2        המשפט ע"פ הארט

"המשפט כאיחוד של כללים מסדר ראשון וכללים מסדר שני"

ביאור:

כללים מסדר ראשון הם – החוקים הקובעים מה מותר ומה אסור והם מכוונים לאזרח, ולהכווין את התנהגותו.

 

כללים מסדר שני משמעותם היא הענקת הכח ומקור הסמכות לכללים מסדר ראשון,

מערכת משפטית ללא כללים מסדר שני היא פרימיטיבית. שהרי היא נעדרת יכולת לזהות, לשנות ולאכוף כללים מסדר ראשון.

אחד מסוגי הכללים מסדר שני הוא "כלל הזיהוי" הוא הכלל המזהה את ההבדל בין כללים מסדר ראשון לכללים מסדר שני.

כללי הזיהוי הם למעשה הנורמה הבסיסית, אלא שבשונה מקלזן אומר הארט שכלל הזיהוי נובע מהציות של החברה לכלל זה.

לדוגמא:

באנגליה, המנהג הוא מקור משפטי תקף כחלק מכללים מסדר ראשון הבאים מכח כלל הזיהוי הנובע מציות החברה.

 

קלזן טוען שהנורמה הבסיסית מנותקת מהחברה. הארט לעומתו טוען שכלל הזיהוי מושפע מהחברה מהציות לו.

2.3.3        תורת הארט – השיפורים

א. אחת השאלות שהופנו כלפי אוסטין וקלזן, על השוני שבין חילופי מחוקקים למהפכה, ועל כך משיב הארט שההבדל ביניהם נעוץ בכלל הזיהוי האם הוא נשאר בתוקף (חילופי מחוקקים) או שהוא השתנה (מהפכה) וזאת בעיקר מהמשמעות של כלל הזיהוי הנובע מהציות של החברה אליו.

 

ב. נקודה נוספת שמוסיף הארט היא, ההיבט הפנימי של הציות, והאבחנה בין הרגל חברתי לכלל חברתי הנובעת מהשאלה האם יש צידוק להתנהגות או לסנקציה, ועל כך טוען הארט שעצם דברי החוק הם בעלי משמעות גם אם אין אכיפה בצדו (ולכן ע"פ הארט תיתכן נורמה פלילית נטולת סנקציה).

 

ג. הארט סידר והבהיר את מקומם של הכללים מסדר שני במערכת ותפקידם, ובכך נתן מענה לתורת המשפט המנהלי, הם הכללים המעניקים סמכות.

2.3.4        תורת הארט – ביקורת

א. הארט כתב מאמר בו הוא קובע שהמשפט הנאצי בהיבט הפוזיטיביסטי נחשב למשפט.

ונשאלת השאלה, אם הארט נתן משמעות ערכית ונורמטיבית למשפט, מדוע מערכת משפטית כה לא ערכית כעין המשפט הנאצי תחשב למשפט.

 

ב. אחד המבקרים הגדולים של הארט הוא רונלד דבורקין (ממלא מקומו באוקספורד) וטוען דבורקין שכל הפוזיטיביסטים מתעלמים מהגוף שמוציא לפועל את מערכת הכללים, הוא הגוף השיפוטי. ואם המשפט הוא אוסף של כללים, מה אם כן תפקידו של השופט.

הארט הניח שהכללים יוליכו את השופט, וטוען דבורקין שכללים מטבעם הם מוגבלים ובשלב מסוים חייב השופט להפעיל שק"ד שאליו משום מה שכחו להתייחס הארט וחבר מרעיו.

2.3.5        סיכום תורת הארט:

הארט אומר שהציות לחוק נובע מכך שהאדם מאמין שהחוק הוא הדבר הנכון לעשות, ולכן אין אנו מצייתים מהפחד מהסנקציה. אלא מההבנה הפנימית לנכונותו של החוק, לציות זה הוא קורא "ציות פנימי".

 

הארט לא מביט על המערכת במשקפים משפטיות טהורות אלא במשקפיים חברתיות, תוך שהוא קובע שהסיבה שאנשים מצייתים לכללים מסווגת לשלוש קטגוריות:

א. הרגלים.

ב. כללים חברתיים.

ג. כללים משפטיים.

ביאור:

הרגלים – הם המעשים היומיומיים שאדם עושה מתוך הרגל, שאי עשייתם איננה גוררת סנקציה חברתית, כגון: אדם רגיל לשתות קפה כל בוקר, הגם שמדובר בהרגל, אי ציות להרגל לא יגרור סנקציה חברתית.

 

כללים חברתיים – הם קודים מסוימים שהפרתם גוררת סוג מסוים של סנקציה חברתית. כך למשל חלק מהכללים החברתיים הם כללים מוסרים כגון שקרנים ורכלנים שהחברה מוקיעה אנשים אלה. כן גם כללי נימוס הם כללים חברתיים שיש בצידם סנקציה חברתית.

 

כללים משפטיים – הם כללים חברתיים שהפכו להיות כללים משפטיים.

ע"פ הדוגמא הבאה:

 

 

הרגלים

 

 

כללים חברתיים

 

 

כללים משפטיים

 

 

 

 

קרי, הכלל המשפטי הוא מכח כלל חברתי שנובע מהרגלים.

 

האופן שבו כלל חברתי הופך לכלל משפטי הוא ע"י "כלל הזיהוי"

 

הארט מחלק בין כללים מסדר ראשון לכללים מסדר שני.

 

כללים מסדר ראשון – הם החוקים המכוונים התנהגות, כגון דיני הנזיקין – הקנין וכיו"ב. אלו כללים של עשה ולא תעשה.

כן גם כללים חברתיים הם כללים מסדר ראשון.

 

כללים מסדר שני – הם הכללים המסדירים את הכללים. כגון:

– חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם.

– חוק ספציפי גובר על חוק כללי.

אלו כללים שאין מטרתם להכווין התנהגות אלא מטרתם להכווין את הכללים.

 

כלל הזיהוי הוא כלל מסדר שני הבא לקבוע את האופן שבו כללים חברתיים יהפכו לכללים משפטיים.

כך למשל בישראל הדרך לעשות כן היא ע"י חקיקת חוק בכנסת, כך שבסוף תהליך החקיקה, הכלל החברתי הופך לכלל משפטי.

לדוגמא:

הכלל שלא נוסעים ביום כיפור – זהו כלל חברתי בלבד, שאינו מעוגן משפטית.

איסור אכילת חמץ בפסח – היה כלל חברתי שהפך לכלל משפטי.

 

לעומתם – יחסים הומוסקסואלים שהיו כלל חברתי שהפך לכלל משפטי, וברבות הימים כאשר החברה השתנתה הכלל החברתי חלחל, והכלל המשפטי השתנה ובוטל.

 

א"כ לסיכום, הארט אומר שהסדר הוא בכלל הזיהוי לקחת כלל חברתי ולהופכו לכלל משפטי, אך לעיתים בית המחוקקים הרוצה להכווין התנהגות וקובע כללים משפטיים מסוימים.

 

תאוריה זו של הארט היא תאוריה חברתית המכירה בכך שהציות לחוק הוא מהסיבה שהאדם מסכים פנימית לרעיון.

 

חשוב לציין שהארט מוגדר "כפוזיטיביסט רך" וסובר הוא שהניתוק בין המוסר למשפט אינו ניתוק דיכוטומי והציות איננו עיוור, אלא מתוך הבנה פנימית שהחוק הוא נכון.

להבדיל מאוסטין וקלזן שהפרידו בין המוסר למשפט באופן מוחלט.

 

ע"פ דבריו של הארט הביקורות שהופנו כלפי אוסטין הולכות ופוחתות:

א. הריבון גם הוא כפוף לחוק – לכלל הזיהוי.

ב. הסנקציה מונעת מתובנה פנימית ואינה הכרחית.

ג. משל האקדוחן אינו רלוונטי שהרי הציות הוא פנימי.

ד. אם הריבון מתחלף, כלל הזיהוי ממשיך להתקיים.

ה. המנהג הוא כלל חברתי שיכול להיות חלק מהכללים מסדר ראשון.

 

ü     שיעור 4

2.4        נונפוזיטיביזם – רונלד דבורקין- "המשפט כמכלול"

דבורקין מנסה להלך בין השיטות.

 

רונלד דבורקין שמילא את מקומו של הארט באוניברסיטת אוקספורד כתב, שהגרסה של הארט לפוזיטיביזם היא הגרסה המתוחכמת, אלא שככלל על השיטה, דבורקין מצביע על מספר כשלים.

 

כידוע, המשפט שסנקציה בצדו מפעיל כח, וכל הפוזיטיביסטיים והנטורליסטים הקדמונים התחבטו מה מצדיק הפעלת כח זו.

ואומר דבורקין שיש משהו פנימי ומעורר כבוד בתוך המערכת המשפטית והמשפט נתפס כמערכת "עקבית ושיטתית המייצגת את ערכי הקהילה".

 

אלא שדבורקין משנה את הפוקוס שניתן ע"י הפוזיטיביסטיים על המחוקק – לשופטים, והם אשר תורמים לכך שהמערכת תהא עקבית ושיטתית ותייצג את ערכי הקהילה, תוך דימוי רב משמעות ליאנוס (אל יווני בעל שתי פנים מלפנים ומאחור) כך פס"ד הניתן ע"י שופט צריך להביט על העבר, ולתת מענה עתידי וזאת בכדי להיות מקובל על הקהילה.

עם זאת פסק דין חייב שיהיה מתואם לחוק (Fit), התאמה זו באה לכדי ביטוי ע"י התייחסות לחוקים ולתקדימים, ובשים לב שמערכת לא צודקת (justice) לא תזכה להכרה.

 

גישה זו היא גישה נונפוזיטיביסטית, קרי גישה המהלכת בין פוזיטיביזם לנטורליזם.

2.4.1        צחצוח החרבות בין הארט לדבורקין

ישנם מספר הבדלים מהותיים בין גישתו של הארט למשפט, לגישתו של דבורקין.

 

2.4.1.1       שיקול דעת שיפוטי – ותשובה אחת נכונה.

שאלה שנשאלה ע"י רוב הפילוסופים העוסקים בתחום, האם יש שק"ד שיפוטי. קרי, האם שני שופטים סבירים יכולים להגיע לשתי דעות שונות, או שבהכרח שתי תשובות אלה האחת נכונה, והשנייה טעות יסודה.

 

הארט סובר שיכול להיות מצב בו שני השופטים צודקים, ובמקרים אלה לכל שופט יש "שיקול דעת במובן החזק" והשופט פועל כמחוקק משנה ויוצר משפט, וזאת בעיקר בתחום האפור שבו שפת החוק היא מוגבלת.

ומביא לכך הארט דוגמא משלט האוסר כניסת מכונית לפארק, ומגיע בפני השופט מקרה בו נכנס אדם לפארק עם סגווי. או שמציבים בפארק אנדרטה בצורת ג'יפ לזכר חיילים. כאן על השופט לפרש ולהחליט האם מקרה אפור זה נכנס בתחום איסור הכניסה לפארק אם לאו.

 

לעומתו, דבורקין הגם שהוא מסכים לכך שתפקידו של השופט הוא לחבר בין שפת החוק המוגבלת למציאות המשתנה. ואולם הוא חולק בתוקף על כך שיכולות להיות שתי תשובות נכונות. וסובר דבורקין שגישה זו פוגעת בדמוקרטיה ולא נכונה עניינית, וזאת מאחר שהסטנדרט נקבע מראש והשופט רק בא ליישמו, ובשל כך בהכרח תיתכן "רק תשובה אחת נכונה".

שיקול הדעת הניתן בידי השופט מתייחס רק לתכלית החוק, ובאשר לכניסת סגווי לפארק על השופט לתור אחר תכלית החוק וליישמו למקרה הרלוונטי.

הסיבות לכך אומר דבורקין , בראש ובראשונה שגם כשם שאנו מנתחים פסק דין שניתן, האם הוא "נכון" אם לאו, כן גם השופטים עצמם מתייחסים לתוצאה היוצאת מתחת ידם האם היא "נכונה".

ומוסיף דבורקין ואומר שכאשר שופט מכוון את עצמו לתוצאה אחת נכונה, אזי הוא מתייחס לעבודתו בחרדת קודש (מה שלא שייך כאשר השופט יודע שכל תוצאה יכולה להיות נכונה).

על השופט לדמות את עצמו לשופט הרקולייני (כל יכול) שאליו מתנקזים כל הנתונים המשפטיים, ותשובתו תהא אחת ויחידה, לתשובה זו על כל שופט לשאוף להגיע.

 

2.4.1.2       המשפט – בין כללים ועקרונות.

דבורקין שם לב שהפוזיטיביסטים התמקדו בכללים וזנחו את העקרונות המשפטיים, ובמידה מסוימת הם "שפכו את התינוק עם המים".

2.4.1.2.1      ומה ההבדל בין כללים ובין עקרונות?

כללים – חלים בדרך של "הכל או לא כלום" וכאשר שני כללים מתנגשים הם אינם יכולים לחול על אותו מקרה.

לדוגמא:

עבירת התקיפה חלה כבר כאשר יש נגיעה פיזית, אלא שנגדה עומד הכלל של זוטי דברים וברור ששני הכללים אינם יכולים לחול יחדיו.

 

עקרונות – חלים כעניין של מידה ומשקל, וסתירת העיקרון במקרה נתון לא מעידה על היותו בלתי רלוונטי.

לדוגמא:

פרשת קידום לך תצטיין שבה מועצת רשות השידור פסלה את תשדיר הפרסומת. ברק ודורנר קבעו שחופש הביטוי גובר. חשין לעומתם סובר שחופש הביטוי ייסוג מאחר שהוא לא בא להגן על סגנון ביטוי זה.

ואכן כאשר יש שני עקרונות מתנגשים, נעשה איזון ביניהם שמתוכו תצא תשובה אחת נכונה ומאוזנת.

 

על חלוקה זו שבין כללים לעקרונות, שואל המלומד יוסף רז (תלמידו של הארט), באשר לתיקון הראשון לחוקה האמריקאית הקובע שהקונגרס לא יחוקק חוק המגביל את חופש הביטוי, האם זהו כלל או עקרון?

המשמעות לכך קריטית, מאחר שאם מדובר בכלל הרי שהוא חל ללא פשרות ואינו יכול לסגת מפני כל כלל או עקרון אחר, או שמדובר בעקרון היכול לסגת מפני עקרון או כלל אחר (יש בכך מחלוקת שופטים אמריקאים).

ועל כך אומר רז שיוצא אפוא שגם בחלוקה הזו שבין כללים לעקרונות יש מחוזות אפורים, שאשורם מי ידעם.

 

ומביא לכך דוגמא פרופ' קרצ'מר מהמשפט הישראלי שבו ענישה קולקטיבית התקבלה כעקרון (ולכן היא יכולה לסגת מפני עקרונות אחרים), ולעומת זאת במשפט הבינלאומי ענישה קולקטיבית היא כלל שאינו יכול להיסוג מול כל כלל אחר.

 

2.4.1.3       הזכויות כג'וקר (קלף חותך).

החידוש הנוסף של דבורקין היא בקביעה מהן זכויות.

ואומר דבורקין שהמשמעות של זכויות היא "כקלף ג'וקר" (במשחק קלפים) הגובר על טענה המציגה קביעה פוליטית המשרתת את החברה בכללותה".

דבורקין מדמה את הזכויות לקלף הג'וקר שכאשר הוא מופיע במשחק כל הכללים הקיימים במשחק בטלים, כך גם המשפט הוא גיבוב של כללים עד אשר בא האדם ושולף את הזכויות שלו, הרי שהוא טורף את כל הכללים (הגם שזכויות אינן מוחלטות, מ"מ הן חייבות לשנות את מצב העניינים).

לדוגמא:

סלילת רכבת (צורך ציבורי) על שטח פרטי (פגיעה בזכות הקנין) המשפט חייב לתת מענה לזכות הקניינית ומערכת הכללים חייבת להתגמש מפני זכות זו.

 

חשוב לציין שדבורקין קובע שלמדינה ככללותה יש רק אינטרסים שחייבם לסגת (תוך איזונים) מפני הזכויות של הפרט).

 

ומסיים דבורקין ואומר שמאחר שהעקרונות חלים תמיד, הרי שכאשר נוצר חלל והמחוקק לא קבע את הכלל המשפטי הספציפי, השופט ימלא את החלל ע"פ העקרונות.

ולכן תפקידו של ביהמ"ש הוא:

א. פרשנות.

ב. מילוי חסר.

ג. פיתוח המשפט.

ששלושתם נלמדים מתוך "עקרונות היסוד של השיטה".

2.4.2        תורתו של דבורקין בישראל

מקובל לייחס לשופט אהרן ברק את הפילוסופיה השיפוטית של רונלד דבורקין. האמנם?

 

נבחן זאת ביחס למספר נקודות מהותיות:

 

א. האם יש קשר בין משפט ופוליטיקה.

דבורקין – קיים קשר הדוק בין השניים.

ברק – מלא כל הארץ משפט.

 

ב. חשיבותן של זכויות יסוד.

דבורקין – כאמור הזכויות הן כג'וקר הטורפות את מערכת הכללים.

ברק – (הסתייגות מסוימת) אין להקריב את זכויות האדם על מזבח המדינה, אך אין להקריב את המדינה על מזבח זכויות האדם.

 

ג. פרשנות

זהו ליבת החיבור שבין שני המלומדים:

דבורקין – קובע שהפרשנות היא מרכזית בעבודה השיפוטית. הפרשנות מציגה את המשפט באור הטוב ביותר.

ברק – כנראה שאב את ההשראה מדבורקין וקבע, שהפרשנות אכן היא גורם מרכזי בעבודה השיפוטית, וסובר ברק שלמעשה אין באמת לקונה בחוק וזאת מאחר שהשופט ממלא אותה ע"י פרשנות תכליתית.

 

ד. תפקיד בית המשפט.

דבורקין – כחלק מההנמקה לכך שחייבת להיות תשובה אחת נכונה, על השופט ליישם את החוק.

ברק – לרוב יישום החוק, ובמיעוט המקרים חקיקה שיפוטית.

 

ה. תשובה משפטית אחת – שק"ד שיפוטי.

דבורקין – תשובה משפטית אחת, שיקול דעת חלש במסגרת הכללים והעקרונות של המערכת המשפטית.

ברק – (מסתייג מעט) ישנם מקרים של שק"ד חזק, ויתכן מצב שבו במסגרת מתחם הסבירות שני שופטים יגיעו לשתי תשובות אפשריות ונכונות, ובלבד שפעלו ע"י הכללים העקרונות ותפיסת הקהילה המשפטית בה השופט עובד.

 

ו. אקטיביזם שיפוטי

דבורקין – לעולם אינו קיים – שופט רק מיישם את הדין בצורה טובה יותר וטובה פחות.

ברק – הגם שהוא מצטייר כאבי האקטיביזם השיפוטי הוא מתייחס לזה באופן שולי וזניח, ומסביר שרוב המקרים בו הוא פועל מול הרשות המבצעת הוא למעשה מיישם את החוק ולא ממניעים אקטיביסטים, ואולם יש משמעות למושג, אך העיסוק בו נזקו רב על תועלתו.

2.4.3        סיכום תורתו של דבורקין:

הפוזיטיביסטים רואים את המשפט מנותק מהמוסר תוך שהארט מוסיף שהניתוק איננו ברמה המעשית, שהרי כאשר מגיע בפני השופט הפוזיטיביסט מקרה גבולי הרי שהוא יכריע בו ע"פ התוצאה המקובלת (ראה חיים כהן בירדור).

משפטני הטבע מבכרים באופן גורף את המוסר על החוק, הגם שברמה העקרונית הם מחויבים לחוק (ראה חשין בפלונית).

ומה קורה כאשר החוק שותק?

משפטי הטבע סוברים – שמאחר שהמשפט נובע ממוסר כאשר הוא איננו מלא והוא איננו עוסק בנורמה מסוימת, ניתן לפתור זאת מעקרונות המוסר האוניברסליים.

 

הפוזיטיביסטים ובראשם הארט אומרים שכאשר המחוקק שותק, יש לשופט שיקול דעת ליצור את החוק, קרי השופט הוא מחוקק קטן הבא למלא מקומו של המחוקק במקרים בו הוא שותק וכך נוצר התקדים המחייב.

שיקול דעתו של השופט הוא "שיקול דעת חזק" בו השופט אינו מוגבל לעקרונות מוסריים כלשהם והוא יפסוק ע"פ השקפתו ותפיסת עולמו האישית.

לדוגמא:

שק"ד בענישה פלילית שהשופט קובע אותו ע"פ שיקול דעתו האישי ומחקרים מראים על פערי ענישה בין יהודים לערבים (מאמר של אורי גזל) הנובע בין השאר מהשקפת העולם של השופטים היושבים בדין.

ולכן כאשר השופט מוצא חלל (לאקונה) בחוק, הוא מכניס לתוכו את שיקול דעתו הרחב.

 

התפיסה של רונלד דבורקין אומרת שלא ניתן לקבל את דברי הארט באשר לשיקול הדעת החזק של השופט. מצב זה, טוען דבורקין, יוצר חוסר אחידות שבו כל שופט מגיע לתוצאה שונה.

שיקול הדעת החזק, טוען דבורקין, יוצר בעיה בעקרון החוקיות שהרי אדם העומד לדין לא יכול לכלכל צעדיו (ראו ענין בש שבו הוטלה על הנתבע סנקציה פלילית שהוא לא ידע אודותיה).

 

כן גם קיימת בעיה טרמינולוגית בכך שהשופטים יוצרים חקיקה שיפוטית ומתכסים באצטלה של פרשנות.

 

ולכן אומר דבורקין שאין ולא קיים שיקול דעת חזק, ואולם עומדת לשופט היכולת לשיקול דעת, אך היא במסגרת ובתחום עקרונות מנחים, הוא "שיקול דעת צר".

 

התפיסה של דבורקין מדברת על שני רבדים מנחים:

א. מערכת הכללים.

ב. מערכת העקרונות.

 

כללים – או שהם חלים או שהם אינם חלים.

לדוגמא:

כלל האוסר להרעיש בין השעות 14:00 ל-16:00. כלל זה חל בשעות אלה ואינו חל בשעות אחרות.

 

עקרונות – הם השכבה שחלה מעל הכללים תוך שהם מכוונים את תפיסת העולם החברתית.

לדוגמא:

שוויון, חופש הביטוי, חופש הדת, כבוד האדם, חופש העיסוק.

 

התנגשות בין "כללים"

כאשר יש התנגשות בין שני כללים, יש מערכת מסודרת הקובעת מי מבניהם גובר.

לדוגמא:

חוק מוקדם גובר על חוק מאוחר. חוק ספציפי גובר על חוק כללי.

 

התנגשות בין "עקרונות"

כאשר יש התנגשות בין שני עקרונות אין עקרון אחד בטל מחמת השני, אלא עושים "איזון" ביניהם ועקרון אחד נסוג מחמת השני.

 

הבדל נוסף בין כללים ועקרונות:

את מערכת הכללים יוצרים ע"י חקיקה.

את מערכת העקרונות מזהים.

לדוגמא:

בבג"ץ בז'ראנו זיהה בית המשפט את חופש העיסוק.

בבג"ץ קול העם זיהה בית המשפט את חופש הביטוי.

 

בפסקי הדין הללו השופטים לא יצרו עקרון, אלא זיהו שמדובר בעיקרון המושרש בבסיס התפיסה החברתית ע"פ עקרונותיה של מגילת העצמאות.

 

הבדל נוסף בין כללים לעקרונות:

כללים – מכוונים התנהגות, כגון חוק העונשין.

עקרונות – מכוונות שיטה. הן מהוות את נייר הלקמוס של השיטה.

 

ולכן אומר דבורקין שמאחר שהעקרונות חלים תמיד, הרי שכאשר נוצר חלל והמחוקק לא קבע את הכלל המשפטי הספציפי, הרי שהשופט ימלא את החלל ע"פ העקרונות.

ולכן תפקידו של ביהמ"ש הוא:

א. פרשנות.

ב. מילוי חסר.

ג. פיתוח המשפט.

ששלושתם נלמדים מתוך "עקרונות היסוד של השיטה".

 

מהם עקרונות היסוד של השיטה

אלו מערכת עקרונות היכולות להשתנות כאשר השיטה משתנה (בשונה ממשפט הטבע המדבר על עקרונות אוניברסליים וקבועים שאינם משתנים לעולם).

 

גישתו זו של דבורקין נמצאת בין משפט הטבע לפוזיטיביסטים, ולכן היא נקראת "נונפוזיטיביזם"

היא אינה נובעת מהמוסר – כמשפט הטבע.

אך גם היא איננה מנותקת מהמוסר – כפוזיטיביזם.

אלא היא נגזרת מעקרונות היסוד של השיטה.

 

ומה קורה כאשר כלל סותר עקרון?

בפס"ד לאו"ר טען עו"ד קורינאלדי שעקרון הסותר את חופש הביטוי בטל.

אך מה באשר לכלל הסותר עקרון יסוד (ולא חוק יסוד)

ואמר ברק שבאופן עקרוני חוק הסותר עקרון בטל, אך טרם הגיעה השעה לקבוע זאת.

 

ואכן כיום כאשר מחוקקים חוק הסותר עקרון יסוד שאיננו נמצא בחוקי היסוד, כגון עקרון צער בעלי חיים, ע"פ דבר השופט ברק חוק זה בטל.

 

א"כ לסיכום, כאשר השופט רוצה לפעול ולמלאות חלל במסגרת שיקול דעתו, דבורקין סובר שצריך שיעשה זאת ע"פ עקרונות היסוד של השיטה.

וכאשר יש התנגשות:

הפוזיטיביסט – ע"פ החוק.

משפטן הטבע – ע"פ המוסר.

דבורקין – ע"פ עקרונות היסוד של השיטה.

3         משפט הטבע – נטורליזם

מבחינה כרונולוגית משפט הטבע קדם בהרבה לפוזיטיביזם.

היא למעשה הגישה המשפטית הראשונה, ויסודה בכך, שמחברת בין המשפט למוסר.

בעבר, כאשר רוב העולם היה דתי שהאמין בדבר האל, תפיסה זו רווחה בעיקר מהחשיבה שהכל הוא בדבר האל וחריגה תחשבה לחריגה מהעיקר ולכן היא טעות.

 

תיאוריה זו הלכה ושקעה עם פרוץ הפוזיטיביזם, אלא שלאחר מלה"ע תאוריה זו רואה עדנה ויש תקומה מחודשת למשפט הטבע.

3.1        משפט הטבע – עיקרים

ישנם מגוון תיאוריות העוסקות במשפט הטבע שחלקן טוענות שמשפט הטבע מבוסס על ציווי אלוקי. וחלקן טוענות שמשפט הטבע מבוסס על צדק וערכים.

ואולם המכנה המשותף של כולן הוא:

"יש קשר הכרחי בין משפט ומוסר"

 

ולכן ע"פ משפט הטבע כאשר יש משפט שאיננו מוסרי כעין המשפט הנאצי, הוא בהכרח איננו משפט שהרי הוא איננו מוסרי.

ע"פ משפט הטבע, כשם שיש דברים נכונים ואינם נכונים במדע, כך גם יש דברים שנכונים ואינם נכונים במשפט ותפקידו של האדם הוא לגלות את המשפט (המוסר) וליישמו בעולם המשפט.

 

להלן מספר ציטוטים של משפטני טבע

קיקרו (פילוסוף שחי במאה השלישית לפנה"ס) "המשפט האמיתי הוא תבונה (התבוננות פנימה והחוצה) שמתחברת לטבע, זהו אותו משפט בכל מקום בעולם והוא נצחי שכתבו המחוקק העליון (אלוקים).

 

יוסטיניאנוס (משפטן נוצרי) "המשפט הוא משפט אחד לאדם ולחיות, ולכל יצירי האל הוא איננו ייחודי לטבע האנושי הוא המשפט השייך לכל היצורים החיים (כך למשל טענו משפטני טבע שמאחר שיחסים הומוסקסואלים הקיימים בין בעלי חיים מגלים שהדבר לגיטימי – ונגדם טענו אחרים שמותר האדם מן הבהמה).

 

תומס אקווינס (פילוסוף נוצרי שחי במאה ה-12) "ההנחיה הרציונאלית של המשפט היא דבר האל".

 

לסיכום: הרעיון של משפט הטבע הוא בכך שהוא בא להסביר מה נכון ומה לא, ותפקיד הפילוסופים ואנשי הדת הוא לגלות את המוסר הנכון.

3.1.1        מסקנות

אקווינס טוען שמשפט הטבע הוא פירמידאלי, שבראש הפירמידה עומד דבר האל, ולעולם החוק האנושי כפוף לדבר האל.

ואולם ישנם תחומים לא מבוטלים שהאדם פתוח לחוקק כראות עיניו, כגון מיסים וכיו"ב.

3.1.2        דיון מטא מוסרי (על תופעת המוסר)

הגרסה של משפטני הטבע מחייבת תפיסה של מוסר אובייקטיבי (נבדל ממוסר יחסי), שמשמעותו היא בכך שסוגיות מוסריות מסוימות הן אוניברסליות, ומי שפועל אחרת הוא בהכרח טועה מוסרית, זהו למעשה תנאי מקדמי של משפט הטבע.

חשיבה זו מביאה למסקנה שמוסר שווה משפט, קרי המוסר האוניברסלי הוא המוסר הנכון והוא למעשה החוק הקיים שבלעדיו אין חוק.

כך למשל אם עוצרים רב בישראל על רקע הסכמה שכתב על ספר שנוי במחלוקת, הגם שיכול להיות שהמעשה שהוא עשה איננו חוקי, טוענים משפטני הטבע שחוק הטבע שמיוצג ע"י הרב הוא חוק עליון שמעל חוקי המדינה.

 

ומנגד, מי שמאמין במוסר יחסי, קרי, אני מאמין כך וזולתי מאמין אחרת תוך שאין קריטריון אובייקטיבי למוסר, חייב להיות פוזיטיביסט.

3.2        נטורליזם – ג'ון פינס, תקומה מחודשת.

ג'ון פינס מרצה קתולי באוקספורד הוא דוגמא לאיש משפט טבע מודרני.

ג'ון פינס מחייה את תורתו של תומס אקווינס, ומסביר שגם כיום ישנה הצדקה הכרחית לקיומו של משפט הטבע.

 

ככלל, הצורך של הפילוסופים המודרניים לשוב ולעסוק במשפט הטבע הארכאי, בא בעקבות המשפט הנאצי, תוך שמשפטנים גרמניים בוגרי תקופה אפלה זו טענו, שהגישה הפוזיטיביסטית הכשירה את הפן המשפטי של הנאציזם, שבאה לכדי ביטוי במשפט הרווח "שחוק הוא חוק" דבר שהכשיר למעשה את חוקי נירנברג הגזעניים.

 

ג'ון פינס עוטף את משפט הטבע במלבושים מודרניים ואומר, שמטרתו של המשפט הוא לעשות טוב ולמנוע רע (ע"פ הדוגמא של המשפטן הגרמני גוסטב רדברוק המתאר סיטואציה שבה קמה מדינת "רוריטניה" שלה חוקה הקובעת שמטרתה היא לגרום רוע לבני האדם, האם חוקה זו תקפה משפטית?).

 

ומאחר שהמשפט לא נועד רק לעשות סדר, אלא גם שיהיה טוב לאדם, מדוע שלא נדבר על משפט טוב ומשפט פחות טוב ע"פ קריטריונים ערכיים. כגון: משפט הדואג לזכויות שוות לאזרחיו הוא משפט טוב, ומשפט שבנוי ממערכת של עבדים ואדונים הוא משפט רע.

 

פינס מדמה את המשפט לכעין מעגלים שהולכים ומתרחקים מהמרכז, כך ישנו משפט שהולך ומתרחק מההגדרה של משפט טוב, וככל שהחוק הרלוונטי הולך ומתרחק מהליבה הערכית והמוסרית הוא חוק לא טוב.

פינס בעקבות אקווינס אומר, המשפט האנושי שואב כוחו ואת מהותו ממשפט הטבע, אשר את טבעו נסיק מהתבונה.

המשמעות המיידית לכך אומר פינס שככל שהחוק פחות מוסרי ופחות ערכי חובת הציות אליו פוחתת והולכת תוך שפינס מצפה מהשופט שיכיר בכך שהחוק הוא גרוע ולא יפעיל אותו.

 

פינס מודע לכך שהתכנים של משפט הטבע האוניברסלי הלכו והצטמצמו בעידן המודרני, ומה שבעבר היה מחובר באופן טבעי לדבר האל והמוסריות, כיום משפט הטבע בא לכדי ביטוי במקרים ספציפיים וקבועים.

3.3        נטורליזם – לון פולר

לון פולר הוא פרופ' בהרווארד שהעימות המשמעותי בחייו היה עם הארט שטען שהמשפט הנאצי היה משפט, הגם שתוצאותיו היו איומות.

 

פולר אומר מדוע שלא נקבע שיש מערכת מרושעת שלכן היא איננה משפט ע"פ האבחנה בין צדק פרוצדורלי לצדק מהותי.

באשר לצדק מהותי קשה למצוא הסכמה גורפת מהו הצדק המהותי, מה מוסרי ומה לא.

ואולם רוב בני האדם נוטים להסכים עם הצדק הפרוצדורלי, קרי ההליך. כגון: האם אדם נידון למוות זכאי לזכות טיעון וכיו"ב.

 

וטוען פולר שגם אם נותיר את הצדק המהותי בצד, בסטנדרטים הפרוצדורליים המשפט הנאצי לא הצטיין, ותוך מחקר שעשה פולר שממנו עולה ההליך הפרוצדורלי במשפט הנאצי היה פגום ביסודו.

 

ואומר פולר שמשפט צריך לעמוד בשמונה סטנדרטים פרוצדורליים בכדי שייחשב למשפט:

א. שיהיו חוקים.

ב. שהחוקים יפורסמו כיאות.

ג. שהחוקים יהיו ברורים.

ד. שהחוקים לא יהיו רטרואקטיביים (למפרע).

ה. שלא יהיה מצב של סתירה בין חוקים.

ו. שהחוק לא יגזור גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה.

ז. שלא יהיו שינויים תכופים בחוק.

ח. שלא יהיה פער בין החוק ליישומו.

וע"פ המחקר שערך פולר, מתברר שהמשטר הנאצי נפל בכולם.

 

ולכן אומר פולר שכאשר "מערכת" איננה עומדת בסטנדרטים בסיסיים אלה היא אינה יכולה להקרות מערכת משפט והמשמעות לכך היא שכל החוקים בתוכה לא נחשבים לחוקים משפטיים.

 

ü     שיעור  5

 

מה שמעניין שנקודת המוצא של הוויכוח בין הארט ופולר היא בעקבות משפטי נירנברג, שבהם הועמדה לדין אשה גרמניה שהשלום בינה ובין בן זוגה לא שרר, ובעקבות כך היא דווחה לרשויות על כך שבעלה אמר שהיטלר מטורף, תוך שהוא עובר על החוק הנאצי האוסר להשמיץ את הפיהרר, ובשל כך הבעל הועמד לדין, נשלח לחזית ועקבותיו לא נודעו.

אשה זו הועמדה לדין, והמלומדים תהו בשל איזו אשמה היא תורשע (ברור שהיא צריכה להיות מורשעת).

הארט הפוזיטיביסט קבע שהגם שהמשפט הנאצי נקרא "חוק", אשה זו אסור שתהא מזוכה, ולכן הוא מציע לרשויות הגרמניות לחוקק חוק רטרואקטיבי המבטל את החוק הנאצי, ולהעמידה לדין על פי חוק זה.

פולר לעומתו סובר שחוק לא מוסרי איננו חוק, ובשל כך החוקים הקיימים בגרמניה הם החוקים מרפובליקת ווימאר, ועל פי חוקים אלה ניתן להעמיד את הגברת לדין בעוון השמצה.

 

המלומדים בני ימינו תוהים מהי הגישה המוסרית שבין הארט לפולר?

הגם שאינטואיטיבית על פניו נראה שפולר מוסרי יותר שהרי ע"פ הארט מחילים ענישה רטרואקטיבית, ואולם על פי האמת הארט הוא המוסרי שבין השיטות, שהרי הוא כפוזיטיביסט קבע שמעשיה של אשה זו אינם מוסריים ובשל כך הוא המליץ לחוקק חוק, שהגם שהוא רטרואקטיבי ניתן לבקר אותו ולאזן אותו על פי המידה המתאימה.

3.3.1        סיכום דבריו של פולר

לון פולר הוא משפטן טבע בן ימינו המחייה את משפט הטבע בעידן המודרני.

מלחמת העולם השנייה יצרה רגרסיה בתפיסה הפוזיטיביסטית השלטת, תוך שהיא מקימה מעפר את משפט הטבע שנזנח.

 

משפט הטבע הפרוצדורלי

לון פולר טבע את משפט הטבע הפרוצדורלי הקובע, שחוק צריך שיהיה מוסרי לא ברמה המהותית שלו כפי שחשבו משפטני הטבע הקדומים, שהרי בעידן המודרני מובן שהמוסר משתנה מאחד לאחד, אלא בודקים את המערכת בכללותה ברמה הפרוצדורלית, כלומר בכדי שמערכת תהיה מוסרית צריך שהפרוצדורה שלו תהיה מוסרית ונכונה.

 

פולר מונה שמונה כללים פרוצדורליים שבהם החוק צריך לעמוד בכדי שיחשב נכון ומוסרי:

א. אכיפה – החוק צריך שיהיה מלווה בסנקציה.

ב. בהירות – החוק צריך להיות מנוסח בשפה ברורה ונעימה.

ג. גלוי – פומביות החוק חובת הפרסום ברשומות.

ד. דרישות סבירות – שהחוק לא יגזור גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה.

ה. העדר סתירות – מערכת קוהרנטית שלמה וחסרת סתירות.

ו. ואילך – חוק פרוספקטיבי מכאן ולהבא.

ז. זהה לכולם – חקיקה שוויונית ולא לאדם ספציפי (כגון חוק דרעי).

ח. חוזק – יציבות החוק שלא יהיו בו שינויים תכופים.

 

כללים אלו קובעים שהחוק הוא מוסרי לא ברמה המהותית שלו אלא במעטפת של המערכת.

פולר הוכיח ששיטת המשפט הנאצית לא עמדה בכללים אלה, ורק בשל כך היא לא נחשבת לשיטה מוסרית.

 

ככל שהחוק עומד בפחות כללים, כך הוא פחות ופחות מוסרי. וצריך שהמערכת בכללותה במרבית הזמן תעמוד בכמה שיותר תנאים.

 

הביקורת על פולר

הארט מתפלמס עם פולר ומבקר אותו בכך שהוא מבלבל בין מוסריות ליעילות, והכללים הפרוצדורליים שהוא מונה הופכים מערכת ליעילה יותר, אך לא למוסרית יותר.

כן גם לא ברור מהו קו הגבול וכמה כללים צריכים שיהיו מופרים בכדי שהחוק לא יהיה מוסרי.

3.4        בין פוזיטיביזם למשפט הטבע

אם עד עתה היתה אבחנה חדה בין הגישה הפוזיטיביסטית למשפט הטבע, אבחנה זו הולכת ומטשטשת ככל שמעמיקים בהגות הפוזיטיביסטית.

 

אחת השאלות המבדילות בין שתי הגישות היא: האם יש קשר הכרחי בין משפט למוסר?

ומתברר שהארט (הפוזיטיביסט) בסוף ספרו  The Concept of Lawכותב, שכל מערכת משפטית בסופו של הליך מטפלת בסוגיות מוסריות בסיסיות (כעין רצח, גניבה, וכו') ולכן המשפט חייב שייגע בשאלות מוסריות.

ומוסיף הארט שישנו תוכן מינימלי הכרחי של מוסר כל מערכת משפטית.

תוכן זה מורכב מהתכנים הבאים:

א. הגנה על גוף האדם.

ב. דרישת האיפוק לאור השוויון הטבוע בבני אדם.

ג. אלטרואיזם מינימלי – שלא לפגוע בזולת.

ד. קניין מינימלי לצורך מחיה.

ה. כבוד לאדם וכיבוד הבטחות.

תוכן זה, קובע הארט, אינו נובע מחובות מוסריות אלא מחובות פרקטיות שבלעדיהם מערכת לא תשרוד, הוא התוכן המונע אנרכיה תוך מערכתית.

 

הפוזיטיביסט יוסף רז מוסיף שקיימת השפעה ברורה של המוסר על המשפט בעבודה היומיומית במספר מישורים:

א. תחושת חובה מוסרית – היא נקודת המבט הפנימית שהארט טרח עליה, הקובעת שהסיבה לציות לחוק נובעת מתוך הערכה של האזרח למערכת שדואגת לו.

ב. כינון חוקה וחקיקה – בד"כ כל חוקה נובעת מתפיסה מוסרית כלשהיא וכל חוק (בד"כ) נחקק לצורך תכלית מוסרית כלשהיא.

ג. עקרון החוקיות – תכליתו מוסרית.

ד. מילוי לאקונה ע"י פרשנות – כפי שאמר ברק שכאשר יש לקונה בעלת שתי פרשנויות נבחר בדרך השומרת יותר על זכויות אדם.

ה. הנקודה המרכזית היא הענישה, שהמרכיב המרכזי שלה נקבע ע"פ עברו המוסרי של הנאשם.

3.5        פסיקה טבעית – בעולם

פס"ד RIGG V. PAIMER

העובדות:

סב שהיה לו נכד אהוב ובשל כך נתן לו בצוואתו חלק משמעותי מנכסיו, וברבות הימים היחסים ביניהם התקררו והסב ביקש לנשל את נכדו מהצוואה, ובטרם הספיק לבצע זאת שמע על כך הנכד, ורצח את סבו.

חוק הירושה באותה תקופה קובע שאדם יורש ע"פ צוואה והשאלה העולה האם נכד זה יירש את סבו?

ביהמ"ש קובע שהנכד "לא" יירש את סבו, ויש מקרים שבהם המוסר גובר על המשפט. כאן ביהמ"ש פירש את החוק על דרך "לשאול את המחוקק ההיפותטי" מה הוא יאמר על מקרה זה ולא הגיוני שמעוולה תצמח זכות.

 

בפס"ד זה התוצאה היתה ע"פ משפט הטבע,

ואולם חשוב להבדיל בין "תוצאה טבעית", ל"הנמקה טבעית", הפסיקה בריגס איננה משפט טבע טהור שהרי על פי פינס חוק לא מוסרי הוא חוק שמתרחק ממשמעותו הגרעינית של המוסר, כן גם פולר מתייחס "למערכת" שאינה הוגנת ומוסרית.

ולעומתם פס"ד ריגס אינו עוסק בחוק לא מוסרי שהרי חוק הירושה לכשעצמו מוסרי, כן גם ברור שהמערכת בכללותה היא מוסרית, חוסר המוסריות נוצר בהתנגשות הלא מוסרית שבין המקרה הספציפי לחוק שלו ביהמ"ש חיפש ומצא תוצאה טבעית בכך שמעילה עוולתית לא תצמח עוולה.

 

פס"ד LOCHNER V. NEW YORK

העובדות:

בתחילת המאה העשרים ביהמ"ש העליון האמריקאי יצא בשורה של פסקי דין הקובעים, שחקיקה סוציאלית שנחקקה באותה תקופה בנושאים של זכויות עובדים ושכר מינימום וכיו"ב, הם אינם חוקתיים ובשל כך הם בטלים.

ביהמ"ש נימק זאת "בזכותו הטבעית" של בעל עסק לחתום על חוזה עם העובד שלו כאוות נפשו ואין שום חוק היכול להגביל זכות זו.

 

פס"ד ממזרח גרמניה

העובדות:

לאחר שירד מסך הברזל על מזרח גרמניה, הוקמה חומה שחצתה את ברלין והפרידה בין המזרח למערב.

אזרחים גרמנים חפצי חופש שמו נפשם בכפם, וניסו לעבור את החומה בכל דרך, והחיילים המזרח גרמניים ירו בהם והרגום.

לאחר שנפלה החומה (1989) חיילים אלה הועמדו לדין.

ביהמ"ש הרשיע אותם על בסיס פסיקה טבעית.

3.6        פסיקה טבעית בישראל

בג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה

אומר השופט שניאור זלמן חשין – לכל אדם זכות טבעית לעסוק בעבודה אשר יבחר בעצמו.

 

ע"ב 1/65 ירדור נ' ועדת הבחירות

העובדות:

עמותת אל-ארד נפסלה ע"י ועדת הבחירות וזאת נגד סמכותה לפסול רשימות בשל בעיות פרוצדורליות בלבד, ועל אף מגבלה זו ועדת הבחירות פסלה את הרשימה ממניעים מהותיים בטענה שעמותה זו חותרת לקיום "מדינת כל אזרחיה".

השופט אגרנט קבע שניתן לפסול רשימה על סמך עקרונות מגילת העצמאות.

 

השופט זוסמן פסל את הרשימה ואמר "כדרך שאדם אינו חייב להסכים שיהרגוהו, כך גם מדינה אינה חייבת להסכים שיחסלוה וימחקוה מן המפה, שופטיה אינם רשאים לשבת בחיבוק ידיים ולהתייאש 'מהעדר דין פוזיטיבי' כשבעל דין מבקש מהם שיושיטו לו יד עזר, כדי להביא את הקץ על המדינה".

 

השופט חיים כהן (בדעת מיעוט) מונע מעמדתו הפוזיטיבית קובע שע"פ עקרון המשפט המנהלי אין המדינה פועלת אלא ע"פ חוק, ומאחר שעתה אין חוק פוזיטיבי לא ניתן לפסול את הרשימה, ותתכבד הכנסת ותחוקק חוק בענין.

 

המלומד עדי פרוש מותח ביקורת רבה על דברי הרוב בפס"ד ירדור וזאת מאחר שלראשונה משתמשים במשפט הטבע בכדי "לשלול" זכויות.

ויתרה מכך טוען ד"ר פז פוקס על קלות השימוש במונח "יביא קץ על המדינה" במקום להתמודד עם הבעיה בדרכים דמוקרטיות, קרי לא לבחור ברשימה זו.

נוסף על כך פסיקה אוהדת זו הופכת את המחוקק לעצלן בכך שהוא יודע שבית המשפט יקנח את צואתו, והתוצאה לכך היתה ברורה שכאשר כהנא ביקש לרוץ לכנסת ברק הליברל התיר לו לרוץ, וזאת מאחר שהכנסת טרם תקנה את החוק (ראו למשל פס"ד שליט נ' שר הפנים שבו ביהמ"ש לא עשה את עבודת המחוקק והכנסת אצה רצה לתקן את חוק השבות).

 

בג"ץ 142/89 לאו"ר נ' יו"ר הכנסת

העובדות:

בעקבות חוק באדר עופר המיטיב עם מפלגות מכהנות, טענו מספר רשימות שזהו חוק שאיננו שוויוני.

 

ואומר השופט ברק, קיימת אפשרות כי בית משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד את עקרונות השיטה אין כל דבר אקסיומטי בגישה כי חוק לא נפסל בשל תוכנו.

ברק מציע תפיסה מערכתית קוהרנטית, ולא עיקרי צדק אוניברסליים ונצחיים. "עקרונות היסוד של השיטה" מכוונים לתפיסה לוקאלית (כל שיטה ועקרונותיה).  זאת ועוד – לא מדובר בערכים, אלא בעקרונות, אשר כבודם במקומם גם לפי הפוזיטיביסטים. מאידך, דווקא בהקשר של האפליה הבוטה הנדונה, הדברים קרובים יותר למשנת אקווינס מאשר שאר פסקי הדין.

 

פס"ד זה הגם שהוא נתפס "כפס"ד טבעי" טוען ד"ר פז פוקס שדברי ברק "כי חוק נפסל בשל תוכנו" אינם מחייבים לכך שמדובר בפסיקה טבעית, שהרי גם ע"פ המשפט הפוזיטיבי חוק יכול להיפסל בשל תוכנו אם הוא סותר את החוקה, (ראה בענין דברי אגרנט בפס"ד ירדור שבו חוק הנוגד את עקרונות השיטה בטל).

ולכן נראה שמדובר בפסיקה פוזיטיביסטית, שהרי מי שאמור לאכוף את המוסר היחסי (תפיסה פוזיטיביסטית) הם נבחרי העם הכפופים לחוקה ולעקרונות השיטה.

 

ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית

העובדות:

בני זוג שהטיחו האחד בשנייה את הסיבה לכך שאין הם נפקדים בילדים, עשה הבעל מעשה וסר לבית שכנתו הקטינה ועיבר אותה, תוך שהוא מבטיח לה הרים וגבעות בדבר היותה אשתו העתידית. ולאחר שילדה, ביקשה הנערה למסור את הילד לאימוץ, והאב הביולוגי ביקש להעבירה תחת חסותו תוך שהוא מסתמך על חוק האימוץ שאינו מאפשר מסירת ילד לאימוץ אלא ברשות שני ההורים.

ואומר השופט חשין, משפט הטבע הוא שילד יגדל בבית אביו ואמו, זכותם של אם ושל אב היתה ונתקיימה לפני היות חוק וחוקה, משפט הטבע הוא מה שבלבבנו פנימה, ומשפט המדינה ילך בעקבות משפט הטבע ולכן לא ראוי שילד זה ילך לאביו הגם שסע' 13 איננו בחריג מקרה זה, אולם סע' זה לא החוק יצרו, אלא מקורן במשפט הטבע ממש כזכותו של ההורה להחזיק בילדו.

חשין לא מתעטף בכסות הלקונה, כן גם הוא לא סובר שחוק האימוץ איננו נכון, אלא במקרה הספציפי העומד לפנינו בו החוק מתנגד במשפט הטבע ברור שמשפט הטבע יגבר.

 

נראה שמדובר בפסק הדין הקרוב ביותר למשנת אקווינס, חשין מעגן את עמדתו בפרשיות עבר, במישור הזמן, ומעבר לישראל, במישור המקום. בכך, פסיקתו הופכת לחלק ממארג אוניברסלי ונצחי, סדור וברור.

אך למען הסר ספק, חשין דוחה אפשרויות "פוזיטיביסטיות" (פרשנות ומילוי חסר) ומצביע באופן אמיץ על הצורך "להשעות" תחולת החוק במקרה זה, גם אם לא לבטלו. בכך ההסתייגות היחידה, שכן אקווינס לא מתייחס למצב של אי החלת חוק "תקין" כדי למנוע תוצאה לא מוסרית, אלא רק לאי תקפות חוק לא מוסרי. כאן לא נקבע ולא נטען, כמובן, כי חוק האימוץ עצמו אינו מוסרי.

 

שאר השופטים (כעין פס"ד ריגס) חשבו שיש לאקונה בחוק ועליהם למלאותה, קרי תוצאה טבעית ולא פסיקה טבעית.

 

בפס"ד זה חשין מפנה את הבעיה למחוקק וגורם לו לחדול מעיסוקיו ולתקן את חוק האימוץ הבעייתי כעין דברי הארט המציע לחוקק חוק שיבטל את החוקים הנאצים.

ואילו שאר השופטים מפחדים מן האמת ועוטפים אותה באי אלו כסיות.

 

ü     שיעור 6

4         הריאליזם המשפטי

הריאליזם היא למעשה הגישה שממנה צמחו שאר הגישות הביקורתיות על זרמיהן. גישה זו אפשרה לגישות פוליטיות לטעון מה שנחשב היה ככפירה בעיקר, שהמשפט כפוליטיקה.

4.1        ביקורת על הפוזיטיביזם – ותפיסת המשפט כמדע

4.1.1        ריחוק בין החוקר למושא המחקר

קלזן הפוזיטיביסט פיתח את "הגישה הטהורה של המשפט". גישה זו רואה את המשפט כמדע, וכשם שהמדע יוצר מרחק קוגניטיבי בין החוקר למושא המחקר שלו, כך גם למשפטן אין אינטרס מובנה בתוצאה המשפטית שתצא מתחת ידו. היתרון: לגיטימיות חברתית, ניטרליות.

 

לעומתו, הריאליסטים טוענים שחשיבה זו מופרכת ביסודה, שהרי בעוד שהמדע אכן מנותק מהחברה ומהשפעות סוציולוגיות, השופט האנושי חי בתוך עמו תוך שהוא עוסק בסוגיות חברתיות ופוליטיות יומיומיות, ולכן בבואו לפסוק בדין ברור שתהיה לו עמדה אובייקטיבית בנושא העומד לפניו.

4.1.2        ליקוט חומרים ממרחק ומזמן אחר

ע"פ התורה הפוזיטיביסטית, ראוי וצריך ללקט דוגמאות מהעבר בכדי לתמוך בפסק הדין שהשופט כותב. והמשפט המשווה פורח, וזאת מאחר שמבחינת הפוזיטיביסטים המשפט הוא כמדע ומה שהיה נכון בעבר, ומה שנכון בהווה במקום אחר, נכון גם במקרה העומד בפני השופט.

 

לעומתם הריאליסטים נזהרים ממשפט משווה ומבחינתם לא בהכרח מה שהיה נכון בעבר ומה שנכון במקום אחר, יהיה נכון במקרה הספציפי העומד לפני השופט.

4.1.3        חוסר תשומת לב להשלכות החברתיות

בטרם פרוץ הריאליזם, ההגות המשפטית על פי הגישה הפוזיטיביסטית השלטת היתה, פרשנות החוק וביאור על פי סעיף ספציפי, כך למשל המכון המשפטי החשוב באותה תקופה היה "המכון למחקר ולמשפט (שם פוזיטיביסטי) ע"ש סאקר", שפירשו את החוק באופן פרטני וללא כל התייחסות חברתית פנימית מה תעשה פרשנות החוק לחברה.

 

כיום עם בוא הגישה הריאליסטית לעולם הפרשנות היא יותר כללית, עם יותר מגע חברתי אנושי ברובד המשפטי העדכני.

4.2        ניפוץ המיתוסים של הפוזיטיביזם

4.2.1        המשפט הוא מערכת שלמה וקוהרנטית.

זהו למעשה אחד המיתוסים הגדולים בשיטה הפוזיטיביסטית הגורסת שהמשפט הוא קוהרנטי ושלם,

ועל כך טוענים הריאליסטים שזוהי בדותה גמורה מאחר שלמעשה המשפט הוא כאוטי ולא מסודר כלל ועיקר והמחוקקים העוסקים במלאכת החקיקה עושים זאת בצורה רשלנית, כך שתוצאות החקיקה הסופיות הן כטלאי על גבי טלאי.

ומוסיף השופט האמריקאי הולמס (( The life of law has not been logic – it has been experience המשפט הוא איננו לוגיקה אלא ניסיון, קרי האדם הרוצה להבין את מערכת המשפט שיסור לבית המשפט הקרוב ויחזה בהליך המשפטי ובכך הוא יהיה משפטן יותר טוב.

4.2.2        השופט מצהיר על החוק אך הוא זה הקובע את ההכרעה.

הפוזיטיביסט המצוי טוען שהשופט שבאה לפניו עובדה הוא מלביש אותה על נורמה משפטית, ובכך הוא מגיע להכרעה המשפטית, והשופט עצמו אינו משפיע על התוצאה.

הריאליסטים טוענים שזהו מיתוס, והליך זה קורה במקרים בודדים בלבד. ובפועל רוב המקרים השופט עושה מה שהוא רוצה.

4.2.3        המשפט לא משתנה

הפוזיטיביסטים מתייחסים למשפט כאי של יציבות לוגית, שבדומה למדע הוא איננו משתנה.

הריאליסטים קובעים, שגם כאן מדובר במיתוס, ובפועל אין כל הקפדה על וודאות ויציבות.

4.2.4        ניתוק מפוליטיקה

הפוזיטיביסט מתיימר שהחלטותיו המשפטיות מנותקות כליל מפוליטיקה.

ראו למשל דברי השופט לנדוי בהחלטתו בענין פינוי היישוב אלון מורה, שהוא הוא מורה לפנות את היישוב ומדגיש שכשופט החלטותיו מנוגדות ומנותקות מפוליטיקה.

 

הריאליסטים קובעים שזהו מיתוס מוחלט, ואין כל הגיון ששופט יגיע להחלטה באופן מנותק מחשיבתו הפוליטית, תוך שהם מוכיחים זאת ממחקרים מגוונים.

4.2.5        מושג התקפות

מושג זה הוא מרכזי בגישה הפוזיטיביסטית הטוענת שלשופט יכולת מושגית להבחין בין חוק בעל תקפות משפטית ובין הלכה שאינה תקפה משפטית.

 

הריאליסטים טוענים שמדובר במיתוס מוחלט, והשופט על פי רצונו יכול מחד להתעלם מתקפות, ומאידך להתייחס לחוסר תקפות.

לדוגמא:

ח"י כבוד האדם וחרותו, שטרם חקיקתו היו דיונים ממושכים באשר להכנסת אי אלו זכויות כעין שוויון וחופש הביטוי לחוק, ובסופה של חקיקה זכויות אלה לא נכנסו לחוק. ואולם ביהמ"ש העליון החליט שזכויות אלו מצויות בזכות לכבוד, ולכן הן בעלות מעמד חוקתי.

ומנגד, חוק יסודות המשפט שבו הכנסת הביעה את רצונה בכך שביהמ"ש יפרש חוקים ע"פ מורשת ישראל, והשופט ברק החליט באופן שרירותי מהי הפרשנות הרצויה ע"פ דעתו.

4.2.6        זכויות

דבורקין תמרץ את הפוזיטיביסטים לכתוב על זכויות תוך שהאיזון ביניהם הוא פוזיטיביסטי לחלוטין.

הריאליסטים, ובראשם השופט הולמס (שופט בימ"ש העליון בארה"ב הנחשב לאבי הגישה הריאליסטית) אומרים: "שבכדי להבין את המשפט צריך להסתכל עליו בפריזמה (מראה) של האדם הרע".( from the view of our friend the bad man.)

לדוגמא:

חוק שכר מינימום.

הפוזיטיביסטים טוענים שמאחר שמדובר בחוק הרי הוא תקף.

 

הריאליסטים אומרים שאם יתברר שמעסיקים שלא נותנים שכר מינימום שנתפסים, משלמים מעט, נוצר תמריץ שלא לתת שכר מינימום, וכאשר אין אכיפה אין חוק. ולכן הזכויות ימדדו על פי אותו "אדם רע" שמתכחש להן.

4.2.7        המשפט המסודר הפוזיטיביסטי

אחת הטענות של הפוזיטיביסטים (כן גם של הנטורליסטים) היא שהדרך שבה הם דוגלים מוליכה לסדר ברור, והגישה הריאליסטית כאוטית ומבולגנת.

 

על כך טוענים הריאליסטים שכידוע השופט הוא תבנית נוף מולדתו, ובאופן מעשי פסיקותיו נובעות מתפיסת עולמו, ואין כל דרך בעולם להגביל את כוחו של השופט ושל בית המשפט, מאחר שתמיד השופט יכול להשתמש בנשק יום הדין המצוי באמתחתו, המורכב משני הכללים הבאים: א. מכלל הן אתה שומע לאו. ב. קל וחומר.

אם הוא רוצה לקבל את המקרה שלפניו על בסיס פסיקה קודמת, אומר הוא – קל וחומר.

אך אם הוא רוצה לחלוק על פסיקה קודמת, אומר הוא – מכלל הן אתה שומע לאו, ודו"ק.

לדוגמא:

ח"י כבוד האדם וחירותו.

הניתוח הפוזיטיביסטי – מדובר בלקונה וע"י פרשנות ניתן להוסיף מספר זכויות נוספות.

הניתוח הריאליסטי – השופט רוצה למצב את כוחו מול כוחה של הכנסת, וככל שיהיו לו יותר כלים חוקתיים כוחו יגדל.

4.3        מאפייני הריאליזם

הטענה הגרעינית של הריאליזם היא:

"ביהמ"ש מכריע לפי עובדות המקרה, ולא לפי כללים".

 

דהיינו: עובדות המקרה הן לאו דווקא עובדות רלוונטיות משפטיות אלא גם עובדות סוציולוגיות חברתית ומעמדיות.

לדוגמא:

בפס"ד פלונית דעת הרוב הציגה את העובדות באופן מוטה תוך שהיא התבססה על דברי הפסיכולוג והעובד הסוציאלי, ועל כך אמר השופט חשין שבחוות הדעת שהם הגישו לבית המשפט אין כל נתונים המצביעים כל כך שהאב אינו כשיר להיות אב,

אם כן אנו רואים ששופטי הרוב הציגו נתונים חלקיים ובחרו משלל העובדות שהוצגו את העובדות הרלוונטיות המשקפות את המסקנה שהם רוצים להגיע אליה.

 

דוגמא נוספת:

זוג שחי בנפרד והאשה חזרה לביתה לאסוף את חפציה ובעלה תפס אותה בשערותיה תוך שהוא תולש לה חלק נכבד מהן ומכה אותה ולסיום אף אנס אותה, הוגש נגדו כת"א והוא הורשע.

בערעור לעליון מעניין לקרוא את דברי השופטים בעניין,

השופט קדמי אכן מכיר במעשה האונס, אך ממעיט בתיאור העבירה תוך שהוא מרחיב בעברו הנקי של הנאשם שהוא מלח הארץ קצין וג'נטלמן וסטה פעם אחת מן הדרך.

לעומתו השופטת דורנר ממעיטה מעברו הנקי של הנאשם, ומכבירה במילים תוך תיאור גרפי מדויק של מעשה האונס.

הקורא את דברי השופט קדמי הממעיט במעשה העבירה ומאריך בעברו הנקי של הנאשם חש מעט הזדהות עמו, ומנגד הקורא את דברי השופטת דורנר מתמלא שאט נפש ממעשיו של הנאשם.

העולה מן האמור, שעל אף שכל העובדות קיימות בפני השופט הרי שהוא בוחר לאזכר רק את העובדות הרלוונטיות לפסק דינו העתידי,

 

כאן חשיבותם של הכללים מועטה, אם כי לא אפסית, תוך שהכללים מהווים איזו שהיא נקודת פתיחה, אך בוודאי לא נקודת סיום.

 

הגישה הריאליסטית על פניה נראית כגישה חתרנית ואנרכיסטית, אך למעשה זוהי גישה מעמיקה המבוססת על האדנים הפילוסופיים המעמיקים הבאים:

4.3.1        פרגמטיזם – בחינה מפוקחת של המשפט.

השופט הולמס כותב שהמשפט הוא: הנבואה של מה שהשופט יעשה.

לדוגמא:

נוהג הוא בקהיליית עורכי הדין לברר מיהו ההרכב האמור לשבת בתיק, ואם מדובר בהרכב בעייתי ללקוח שעורך הדין מייצג, הרי שהוא דוחה את הדיון או מעבירו למקום אחר (ע"פ כללי הסמכות המקומית).

עו"ד זה הוא עורך דין טוב וריאליסט המביט אל האמת המפוקחת ופועל בדרך שהעולם עובד.

 

גלנטר כתב מאמר שכותרתו " למה העשירים נעשים עשירים יותר והעניים נעשים עניים יותר ואיך המשפט גורם להגדלת הפערים בחברה" ומביא לכך דוגמא מכך שהתאגידים מעסיקים משפטנים על בסיס ריטיינר וכל עיסוקם הוא לייצג את החברה בבית המשפט תוך שלחברה אין כל עלות מלבד אותו סכום גלובלי שהיא משלמת לעורכי הדין, ומנגד לאזרח הקטן הרוצה לתבוע תאגיד המחיר שעליו לשלם על הגשת תביעה, גבוה לאין שיעור למה שהחברה שהוא תובע משלמת.

4.3.2        תורת האמת.

הפוזיטיביסטים גישתם היא שהשופט חותר לגלות את האמת האבסולוטית.

ומנגד, הריאליסטים שמים את האמת העובדתית בצד וחותרים לאמת משפטית, שגם אם לעיתים היא חוטאת לאמת העובדתית, סופה להגשים מטרות אחרות שאינן פחותות מהאמת העובדתית.

לדוגמא:

פס"ד ביאזי נ' לוי.

העובדות:

שני אנשים שהסכימו ביניהם להעברת סחורה ומאחר שהם לא רוצים להגיע בעת סכסוך לבית המשפט סיכמו ביניהם שסכסוך יוכרע ע"י פוליגרף, ואכן היה סכסוך שהוכרע ע"י פוליגרף, והצד המפסיד רץ לבית המשפט.

ביהמ"ש נדרש לקבוע האם ההסכם בין הצדדים גובר על ההכרעה של ביהמ"ש.

ואומר השופט אילון ע"פ דברי השופט זילברג שאמר אמת ויציב – יציב עדיף. כך גם כאן, אמת וחוזה – חוזה עדיף. "משבעלי הדין הגיעו להסכמה על דרך סיום הסכסוך, שוב אין בירור האמת משמש מטרה כלשהי מבחינת ההליך השיפוטי".

הרי לך מקום בו האמת העובדתית נסוגה מפני ערכים כגון חופש החוזים.

4.3.3        תורת המשמעות

ע"פ הפוזיטיביסטים – המשמעות של המשפט היא סך כל מרכיביה.

ע"פ הריאליסטים – המשמעות היא לפי הפונקציה, קרי איך האדם יכול לתרגם את השימוש במשפט. ולכן כאשר ברק ראה שחוק יסודות המשפט איננו שמיש בעיניו, השליך אותו כלאחר יד לפח ההיסטוריה. ומנגד ח"י כהו"ח ראוי וצריך להרחיב את השימוש בו.

4.3.4        התורה הערכית

הריאליסטים אומרים שרעיון יועדף על פי התועלת שבו, תוך התעלמות מהצורך בעיגון פורמלי.

חשיבה זו מתחברת עם התיאוריה האומרת שהשופט יורה את החץ ומסביבו מסמן את המטרה. כך למשל אם יבוא לפני השופט מקרה ללא עיגון חוקי הוא ימצא את הדרך למצוא לו את העיגון המתאים. כגון חוק יסודות המשפט שהשופט ברק הפכו לאבן חלולה ולאות מתה.

4.4        היישום של הגישה הריאליסטית

גישה זו כאמור היא בעלת עוצמה בכך שהיא משנה סדרי עולם, כגון:

4.4.1        שנתה את פני האקדמיה

בעקבות הריאליזם, ניתן לכתוב כתיבה אקדמית על סוגיות יסוד חברתיות, כעין חוסר נשים במערכות מסוימות או שילוב חרדים וערבים בבתי המשפט.

כן גם ניתן לנתח כמותית את פסקי הדין תוך פילוח פסיקות נשים מול פסיקות גברים, כן פילוח של פסיקות מזרחיים מול פסיקות מערביים.

ראו למשל מחקר השוואתי הבוחן בקשות מעצר עד תום ההליכים תוך שהוא מצביע על הבדל ברור בין אישור בקשות אלו כשמדובר בעציר ערבי, לבין דחיית בקשות אלו כשמדובר בעציר יהודי.

כן גם רק כ-3% מבין פסקי הדין שפורסמו, אחוז אפסי בסה"כ, כוללים דעת מיעוט.

סוג מחקר זה לא היה אפשרי כלל ועיקר טרם פרוץ הגישה הריאליסטית.

4.4.2        מינוי שופטים

הגישה הריאליסטית בוחנת ושואלת האם השופטים שברובם באים מהפרקליטות ורשויות התביעה מפתחים אנטגוניזם לספק הסביר שהנאשם מבקש לעורר, האם הסיבה נובעת מכך שהם בעלי חשיבה קטגורית, ובשל כך צריך לאזנם עם שופטים בעלי חשיבה סנגורית העטים כמוצאי שלל רב על כל ספק סביר מצוי.

4.4.3        תורת שפיטה – צופה פני עתיד

דבורקין קבע שהשופט עליו לצפות פני עבר ופני עתיד (אל בעל שתי פנים) בזמן שהוא פוסק בדין.

הריאליסטים משנים תפיסה וקובעים שעל השופט לצפות פני עתיד בלבד.

4.4.4        תורת שפיטה – המלצה על תקדים מדויק

אחד המיתוסים הקיימים במשפט הוא שהתקדים מחייב שופטים בבואם להכריע, והסיבה לקיומו של מיתוס זה הוא בכדי לחזק את הלגיטימציה הניתנת לפסיקה.

כך למשל, כלל לפיו מי שמסרב לחוזה מכר בשל סיבה מוצהרת לא יכול להעלות סיבות נוספות, אם הסיבה המקורית מתבררת כלא נכונה. ההסבר האמיתי: קונים שביקשו לחזור מעסקה כשהשוק השתנה.

 

אלא שהריאליסט המצוי שואל את עצמו מתי השופט אכן פועל לאור פסק הדין ומתי התקדים באמת מחייב.

לדוגמא:

ד"ר אילנה דיין כתבה מאמר מרתק בדבר "חופש הביטוי בקניונים בארה"ב" תוך שילוב הדוגמא הקונקרטית הבאה:

בשנת 1968 (ביהמ"ש העליון הפדרלי היה ליברלי ביותר) אנשים רצו להפגין בתוך קניון נגד חנות שפגעה בזכויות עובדים, ובעל הקניון סירב. הענין הגיע לביהמ"ש העליון האמריקאי שקבע שחופש הביטוי גובר על זכות הקניין הפרטית.

בשנת 1972 (ביהמ"ש העליון הולך ונהיה שמרני) אנשים רצו להפגין נגד מלחמת ווייטנאם בקניון, וביהמ"ש העליון עשה אבחנה בין התקדים משנת 1968 שבו יש קשר בין החנות שהפרה זכויות, לקניון, לבין הפגנה ללא קשר לקניון.

בשנת 1976 (עדיין ביהמ"ש שמרני) אנשים רצו להפגין בקניון נגד חנות שהפרה זכויות עובדים. כאן קבע ביהמ"ש שפסק הדין מ-1972 הפך את פסק הדין מ-1968.

הרי לך דוגמא לתקדים "שאיננו מחייב", וביהמ"ש יכול למעשה לבחור לעשות ככל העולה על רוחו, אך מתוך צורך פוזיטיביסטי הוא זורה חול בעיני הציבור ומנסה לעמוד על כתפי ענקים בכך שהוא יוצר תחושה של המשכיות. ועל כך טוענים הריאליסטים, הרף.

4.4.5        הפקולטה למשפטים

הגישה הריאליסטית חלחלה אל תוך הפקולטות למשפטים, כך למשל עבודת הקליניקות מונעת מההבנה שההליך המשפטי האמיתי לא מתבצע בביהמ"ש העליון אלא בערכאות הנמוכות, קרי התנסות בעבודה משפטית יומיומית.

מני מאוטנר כתב מאמר בו הוא מתלבט מה צריך ללמד בפקולטאות למשפטים ידע וכושר אנליטי או עולם ערכי?

4.4.6        רקע אישי של רשויות האכיפה

בחינה ריאליסטית של יחס השופטים לעורכי הדין הבכירים, כן גם פמיניזציה של רשויות האכיפה איך הוא משפיע על החלטותיהן של הפרקליטות.

4.4.7        שינויים בפרקטיקה

העדפת ערכאה בבית שמש על הערכאה הירושלמית, מתוך השקפה ריאליסטית לתוצאה רצויה.

כן גם מדוע יש אכיפה סלקטיבית של דיני מגן, ומדוע יש נשים שמאלניות בפרקליטות.

4.4.8        ייצוג משפטי

פרופ' קנת מן שהקים את הסנגוריה הציבורית, חקר ומצא ש-99% סיכוי לאדם שיקבל מעצר עד תום ההליכים אם הוא אינו מיוצג ע"י עו"ד. גם למעלה מ-90% מעסקאות הטיעון הנחתמות ללא עו"ד, תוצאותיהן גבוהות ממה שהנאשם אמור היה לקבל אילו ניהל את המשפט עד סופו.

זוהי למעשה חשיבה ריאליסטית שהניעה את הקמת הסנגוריה הציבורית.

4.5        הקשיים בגישה הריאליסטית

גם הגישה הריאליסטית איננה חפה מקשיים,

כגון:

א. מה השופט הריאליסט צריך לעשות כאשר הוא כותב פס"ד, שהרי עליו לקחת בחשבון שהמשפט איננו שחור ולבן, ובבואו לכתוב פס"ד עליו להיות ממוקד ולא לכותבו מתנשא – האם ניתן ליישם זאת?

תשובה: להיות מודע להשפעות עליו (Jerome Frank).

 

ב. לאחר שהובן שאין כל משמעות לכללים, א"כ מדוע שנבצע רפורמות במערכת המשפט.

שתי סיבות לכך טוענים הריאליסטים:

א. הכללים הם לא לגמרי חסרי משמעות אלא מהווים סוג של נקודת מוצא.

ב. אכן ישנם רפורמות שאינן משנות מאום.

 

ג. כיצד ניתן, לוגית וערכית, לבקר פעולה משפטית?

לוגית – כי אין נק' מבט חיצונית.

ערכית: כי המשפט משקף את החברה. ומה בדבר הגנה על מיעוטים?

4.6        סיכום הריאליזם:

גישה זו טוענת ששופט בא לכס המשפט עם מטען של תכונות, תוך שהוא מושפע ממוצאו, חינוכו, עדתו, מינו ומגדרו. התכונות הללו מעצבות את פרשנותו של השופט והן אלו הקובעות את תוצאת פסק הדין.

ולכן שופט שמרן בד"כ הוא כזה בגלל החינוך שהוא קיבל בבית.

 

הריאליזם טוען שביהמ"ש מפרש את החוק ויוצק לתוכו תוכן בהתאם לערכים הפרטיקולריים של השופט היושב בדין, ולכן אין כל אחידות בפסקי הדין, ויש הבדל תהומי בין פסק דין אחד למשנהו.

הבדל זה מתחדד במקום שהשופט מקבל מנדט מהמחוקק ליצוק תוכן לפסק דינו, כגון בענייני תום לב וכיו"ב שאז ההבדלים בין שופט לשופט מתחדדים.

 

הריאליזם טוען שהמשפט הוא אינו משוואה מתמטית (בניגוד לשיטה הפורמליסטית הטוענת שהשופט הוא כעין טכנאי משפט המציב את הנתונים במשוואה ברורה מראש ובכך הוא מגיע לתוצאה אחת ויחידה). ע"פ הריאליזם השופט מושפע ממגוון תכונות ועניינים חוץ משפטיים, המשפיעים בהכרח על הפרשנות המשפטית.

 

ü     שיעור  7

5         הגישה הביקורתית למשפט- CLS

הגישה הביקורתית נבנתה על בסיס הגישה הריאליסטית שקבעה שהמשפט אינו ניטרלי ושופט יכול לקבוע ככל העולה על רוחו.

אלא שהמאפיין המרכזי של הגישה הריאליסטית הוא כאוס מוחלט, שאותו באה לתקן במידת מה הגישה הביקורתית.

הגישה הביקורתית ידועה בשם CLS (CRITICAL LEGAL STUDIES).

5.1        המשך הריאליזם בדרכים אחרות

הגישה הביקורתית אכן מסכימה שהמשפט הוא פוליטיקה אלא שהוא משקף את הערכים והאידיאולוגיה של בעלי הכח בחברה.

 

ע"פ הגישה הביקורתית לפקולטה למשפטים תפקיד חשוב בעיצוב החשיבה שהמשפט אינו ניטרלי כלל ועיקר, שהרי המשפט נחשב בעיני רבים מעצם הניטרליות שהוא משדר כלפי חוץ ככלי טוב עבור האזרח, ובכך שבית המשפט נזהר מלהתערב בעניינים חברתיים כלכליים הרי שהוא יוצר חותם כשרות על העוולות הממסדיות, ולכן הגישה הביקורתית דרך הפקולטה למשפטים מציפה את הבעיה האמורה.

5.2        התוספות של הגישה הביקורתית

כאמור הגישה הריאליסטית מהותה בכך שכל שופט פוסק ע"פ השקפת עולמו.

הגישה הביקורתית למשפט מחדדת את המסר הריאליסטי וקובעת, שבדבר אחד השופטים דומים האחד לשני וזהו "הרקע החברתי הכלכלי שממנו הם מגיעים", וגם אם הם שופטים שבאו "מלמטה" הם עוברים סוציאליזציה בכור ההיתוך הבורגני המקומי, תוך שהם מאמצים אמות מידה שוות, ולכן כאשר מגיע בפניהם מפגין עני מכיכר הלחם קשה להם להזדהות אתו, והם דוחים את עתירתו בקש וגבבה.

 

השליטה של הקבוצות המבוססות בקבוצות החלשות היא תופעה חברתית שלטת, תוך שהם נעזרים במערכת המשפט בכדי לשמר זאת, והמשפט מאפשר את המשך השליטה של מי שיש לו מנה בכיסו, במי שאין הפרוטה מצויה בפוזמקו, והשימוש בזכויות כעין חופש הקנין, חופש החוזים וכיו"ב התפתח רק בכדי לאפשר את המשך ההגנה על האינטרסים של העשירים ביחס לעניים,

אלא כאשר מערכת המשפט היא זו שקובעת את עוצמת הזכויות הנ"ל הרי שהיא הופכת אותן ללגיטימיות.

לדוגמא:

הנשיא אובמה חוקק לאחרונה חוק ביטוח בריאות ממלכתי בארה"ב, וראו זה פלא כבר שני בתי משפט בערכאות נמוכות ביטלו את החוק הזה תוך שימוש הזוי בזכות חופש הקנין.

 

העולה מן האמור שהדוקטרינות המוצעות ע"י ביהמ"ש רחוקות הן מלהיות ניטרליות ובניגוד למהלכים פוליטיים ברורים של קבוצה הלוקחת מקבוצה אחרת, למהלכים אלו של בית המשפט יש גיבוי לגיטימי להחלטותיו שהן למעשה פוליטיות גרידא.

 

נקודה נוספת היא בכך שהזכויות נתפסות בעיני הציבור כדרך של בית המשפט להגן על האזרחים, וכפי שהשופט ברק אמר: ביהמ"ש הוא מגנם של קבוצות המיעוט.

הגישה הביקורתית קובעת שהדבר היחיד שהוא התוצר של המשפט הוא "לשכך מחאה" (יבואר בהמשך) ובפועל זכויות אלה בסופו של דבר הם כללים הניתנים לפרשנות כמו כל כלל והן כפופות לאיזונים ע"פ השקפתו של ביהמ"ש.

5.3        המתודה הביקורתית

ע"פ הגישה הביקורתית סוגיות משפטיות ינותחו בג' מהלכים אפשריים:

5.3.1        ניתוח היסטורי

הגישה הביקורתית היא ניאו מרכסיסטית ביסודה, וכפי שקבע קרל מרכס שהקפיטליזם בסופו של יום יאכל את עצמו והניצול של מעמד הפועלים יעמיק.

אחת התובנות המרכסיסטיות לעניינו היא השימוש שעושות השכבות המבוססות בהפרדות על רקע גזע דת ולאום, וזאת בכדי למנוע מהשכבות המוחלשות להתאגד יחדיו ולמחות על רוע מעללי השלטון.

הגישה הביקורתית מחדדת נקודה זו וקובעת תוך ניתוח היסטורי של פסקי דין, ותוך ניתוח ההיסטוריה ההבדלים בין הגישות מתחדדים:

ע"פ הגישה הפוזיטיביסטית – פסק הדין הוא כתוצאה מחוק או מתקדים.

ע"פ הגישה הריאליסטית – כל שופט פוסק ע"פ השקפת עולמו.

ע"פ הגישה הביקורתית – יש תהליכים גדולים המעצבים את החברה והמשפט נוטל בו חלק, וברגע שהמרווחים מן השיטה משתנים ההלכה משתנה.

5.3.2        השימוש במונחי שסתום

מונחים כעין סבירות, תום לב, וציבור נאור הם מונחי שסתום שביהמ"ש משתמש בהם.

הגישה הביקורתית עושה דה מיסטיפיקציה למושגים אלה וקובעת שדרך מונחים שסתום אלה ביהמ"ש מקדם את השקפותיו הפוליטיות.

5.3.3         שיח הזכויות

השיח על זכויות בפועל פוגע באזרחים יותר מאשר הוא עוזר להם.

5.3.4        דוגמאות לכך:

5.3.4.1        בין פס"ד קול העם הראשון לשני.

ישנו את פס"ד קול העם נ' שר הפנים הידוע שבו עיתון קול העם הקומוניסטי פרסם ששר החוץ דאז אבא אבן החליט לשלוח לוחמים ישראלים שיעזרו לארה"ב במלחמתה בקומוניסטים הקוריאנים, וכתב על כך העיתון "שילך אבא אבן ללחום בקומוניסטים ולא ישלח חיילים ישראלים". ובשל כך ביקש שר הפנים לסגור את העיתון, והשופט אגרנט הרים על נס את חופש הביטוי ושלל את אפשרות סגירת העיתון.

 

ומה שמדהים הוא ששמונה חודשים בטרם מתן פס"ד זה, היתה עתירה נוספת של עיתון קול העם נגד סגירת עיתונם, ואותו שופט אגרנט הפנה את העותרים לסע' 19 לפקודת העיתונות המאפשר סגירת עיתון ע"י שר הפנים.

 

הגישה הביקורתית שואלת מה קרה בין שני פסקי הדין?

יש לכך ג' הסברים אפשריים:

א. בין שני פסקי הדין חוקק חוק השופטים הנותן קביעות לשופטים, ופתאום כשלא ניתן לפטר שופטים אגרנט אינו מפחד לומר את אשר על ליבו.

 

ב. פנינה להב בביוגרפיה שלה על השופט אגרנט נותנת הסבר ריאליסטי להבדל שבין פסקי הדין, ואומרת, שהשופט אגרנט ביקר בארה"ב לאחר פסק הדין הראשון והוא שמע ביקורת נוקבת על כך שהוא פוגע בחופש הביטוי ולכן הוא שינה את דעתו.

 

ג. הסבר מאקרו פוליטי מנתח ואומר שכשניתן פס"ד קול העם הראשון היחסים של ישראל עם הקומוניסטים היו גרועים מאד, תוך כדי שהתנהלו תחת משטרו העריץ של סטאלין משפטי הרופאים המפורסמים, אלא שבינתיים סטאלין מת, והיחסים עם המדינות הקומוניסטיות השתפרו, ופתאום צ'כוסלובקיה מעוניינת להעביר מטוסים לישראל למבצע קדש, ובאוקטובר 1953 שבו ניתן פס"ד קול העם השני האקלים בישראל פתוח לפתע לחופש הביטוי הקומוניסטי ואין כל צורך לסגור עיתון קומוניסטי ישראלי.

 

5.3.4.2        גלגולי מאסר החייבים בישראל

ישראל זוהי המדינה הדמוקרטית היחידה בעולם השולחת חייבים לכלא, אלו אינם חייבים טייקונים החייבים מיליוני שקלים לאזרח, אלא חייבים זוטרים שעולמם חרב עליהם.

 

בשני העשורים הראשונים של המדינה היו ניסיונות לבטל את מאסר החייבים שכשלו מהסיבה שאילולי תהיה אפשרות למאסר חייבים תגדע הצמיחה הכלכלית תוך הענקת בטחון לשוק האשראי המקומי.

 

בשנת 1993 הוגש בג"צ פר"ח נ' שר המשפטים שבו ישב השופט אילון (שהיה מיוזמי הניסיונות לבטל את מאסר החייבים ביושבו על כס היועמ"ש) וקבע שהתקנות המאפשרות מאסר חייבים בטלות ומבוטלות.

 

והשאלה היא מה השתנה ב-1993?

הפוזיטיביסט יטען – שחוקי היסוד חוקקו, וכבוד האדם קיבל מעמד חוקתי.

הריאליסט יסבור – שהשופט מנחם אילון הוא אותו יועץ משפטי שקידם את ביטול מאסר החייבים, כן גם הוא כתב דוקטורט בעניין.

הביקורתי ישיב – שבאותה תקופה החייבים הגדולים היו הקיבוצים ואנשי עסקים בכירים שירדו מנכסיהם שהם למעשה האליטות הישנות מלח הארץ, שעתה עומדים תחת עול מאסר החייבים ולכבודם בוטל מאסר החייבים.

השינוי הגיע מכח האמפטיה (במובן העמוק שלה), שהיא היכולת של אדם לראות את זולתו בנעליו, ולכן כאשר מדובר בקשיש חסר בית האמור להיכנס לכלא בגין חובותיו, קשה לשופט הבורגני להיכנס בנעליו. וקל לו לשגרו במחי החלטה לבית האסורים. ואולם כאשר לנגד עיני השופט עומד בחור יפה בלורית ותכול עיניים מלח הארץ האמור להיכנס לכלא בגין חובותיו, קל לשופט להיכנס לנעליו ולשלול את האפשרות של כניסתו לכלא של יפה בלורית זה.

 

אלא שהסיפור טרם הסתיים והכלכלה מתאוששת והקיבוצים יוצאים מהמשבר ובשנת 1999 נכנס לתקפו תיקון 19 לחוק ההוצל"פ המאפשר שוב לאסור חייבים בישראל.

 

ובשנת 2009 המשבר הכלכלי שוב ערער סדרי עולם והעשירים דאז שוב ירדו מנכסיהם ושוב נכנס לתקפו תיקון 29 לחוק ההוצל"פ המצמצם את מאסר החייבים.

 

העולה מן האמור הוא, שהפוליטיקה היא המסדרת סדרי עולם וכל תפקידה הוא לשמור על מי שיש בכיסו יותר מפרוטה שימשיך להיות עשיר, ומי שאין הפרוטה מצויה בכיסו ימשיך להיות עני, וזאת למרבה האבסורד ע"י המשפט.

 

5.3.4.3       סבירות

השופט ברק בבג"ץ רסלר (העוסק בגיוס בחורי ישיבה) אומר "הטיעון הפוליטי 'לא ראוי', חייב להיתרגם לשפה משפטית. הנורמה המשפטית הקובעת כי כל החלטה שלטונית חייבת להיות סבירה".

כלומר, כאשר ברק רוצה לקבוע קביעה פוליטית טהורה בענין גיוס בני ישיבה, הוא אינו יכול לדון האם זוהי החלטה ראויה אם לאו, אלא הוא מכבס אותה במילה סבירות בכדי להופכה למינוח משפטי לגיטימי.

 

מה שמעניין הוא, שסבירות שאמורה להיות נורמה משפטית ולא חובה מוסרית פוליטית היא תרגום של המילה מאנגלית REASON (תבוני), קרי, הסכמתך למסקנתו של ביהמ"ש הופכת אותך לאדם תבוני, ואי הסכמתך הופכת אותך לאדם לא חכם.

המשמעות היא שהמשפט הציבורי לא משאיר מקום לדעותיו של הציבור ובמקום מו"מ ופשרה פוליטית הוא נותן החלטה חותכת שכובסה במונחים משפטיים.

 

5.3.4.4       הציבור הנאור

אחת הטעויות של השופט ברק הוא בשימוש התכוף שלו במינוח "הציבור הנאור" תוך שהוא קובע "שהציבור הנאור משקף את מכלול ערכיה הבסיסיים של החברה הישראלית המודרנית".

דהיינו, אנו השופטים קובעים מהם הערכים הבסיסיים של החברה, אנו הם המשמשים כשופרו של הציבור הנאור.

וממילא אותו ציבור נאור דוחה בשאט נפש את הציבור החשוך המיסטי והבלתי רציונלי כעין הציבור החרדי, הפלסטיני, ולא נותן להם משקל במארג החברתי התרבותי בישראל המודרנית.

כך למשל אומר ביהמ"ש בפס"ד צבן נ' שר הדתות שאם הרב עובדיה יוסף ימשיך לכהן במועצת חכמי התורה בהיותו דיין, הדבר יפגע "באמון הציבור הנאור" בבית המשפט.

 

5.3.4.5       "הזכויות" פוגעניות.

ישנה טענה שניצחונות משפטיים של מגזרים חלשים תוך שימוש בשיח הזכויות פוגע בחלש יותר מאשר עוזר לו.

וטוען ד"ר אמיר פז פוקס שביהמ"ש המשתמש בשם זכויות זה לעזור לחלשים יכול לעשות כן רק בגלל שיחסי הכוחות הפוליטיים מאפשרים לו לעשות כן.

 

ישנם מספר סיבות לכך שהשימוש בזכויות מזיק יותר מאשר מועיל:

 

א. מעבר לשיח אינדיווידואליסטי במקום לשיח קבוצתי.

לדוגמא:

האגודה לזכויות האזרח הגישה עתירה לבג"ץ נגד הקיצוצים של שר האוצר בנימין נתניהו בחלשים, וביהמ"ש לא הסכים בשום אופן להשתמש בסטטיסטיקה של הביטוח הלאומי שקובעת שיש פגיעה אנושה בשכבות החלשות תוך שהוא מבקש תצהירים פרטניים של אלו שנפגעו.

א"כ לביהמ"ש קשה לטפל בסוגיות מאקרו חברתיות, והשימוש בזכויות יעיל רק כאשר מדובר באדם נגד אדם ולא במספר אנשים רב נגד אדם או נגד המדינה.

 

ב. הפריחה של הזכויות מאפשרות הקמתן של מחלקות לסיוע משפטי שכל תפקידן הוא "לשכך מחאה" בכך שהן מנגישות את המשפט לחלשים ובמקום שהם יתאגדו ביניהם וישנו סדרי עולם ע"י הפגנות וכיו"ב.

 

ג. קיימת טענה קונספירטיבית שהנכונות של ביהמ"ש לדון בתביעות של פלסטינים מהשטחים כל מטרתה היא לשחרר לחץ אצל האוכלוסייה הפלסטינית ובמקום שהם יקומו וידרשו את זכויותיהם, ביהמ"ש פותח להם פתח וזאת רק בכדי לדחות את תביעתם במסגרת הלכת "נחה" (נחה דעתנו שאין מקום לדון בתביעה).

 

ד. הרחבת ביקורת בג"ץ על ביה"ד הארצי וזאת רק בכדי לאמץ גישה ניאו ליברלית המקפחת עובדים.

ü     שיעור  8

5.4        תגובת הפוזיטיביזם למתקפה הביקורתית

התגובה הפוזיטיביסטית לגישה הביקורתית היא בכמה היבטים:

א. האם מחקרים אמפיריים אכן מוכיחים שקיימת הטיה פוליטית ברורה.

אכן יש מספר מחקרים ואולם אין צורך שבכל המקרים תוכח טענת ההטיה בכדי לשלול את הגישה הפוזיטיביסטית.

 

ב. שיח הזכויות

הגישה הביקורתית טוענת ששיח הזכויות לא רק שהיא אינה פועלת אלא גם מזיקה, תוך שהיא משפיעה רק על השיח המקומי בלבד.

על כך משיבים הפוזיטיביסטים שהשיח המשפטי קשוב בסופו של יום לרחשי לב הציבור, כך למשל השיח הציבורי באיכות סביבה הולך ומחלחל לשיח המשפטי, כן השיח לגבי העוולה הנגרמת לעגונות יוצרת כלים משפטיים לטיפול בבעיה.

 

ג. האם באמת אין הבדל בין הפרטי לציבורי

הגישה הביקורתית מחצה את הדיכוטומיה (ההפרדה הברורה) בין המשפט הפרטי לציבורי תוך טענה שהפרדה זו מאפשרת לעושקים הממסדיים להמשיך ולעשוק את החלש.

הפוזיטיביזם משיב, אמנם אין הבדל בין המשפט הפרטי לציבורי, שהרי דיני העבודה האמורים להיחשב כספרה פרטית שהמשפט לא אמור להתערב בו, כיום המשפט מתערב כמעט בכל חוזה עבודה אפשרי, תוך שהוא קובע אמות מידה ברורות לתנאי העסקה מינימליים.

5.5        סיכום הגישה הביקורתית למשפט – CLS

גישה זו מרחיקה לכת וקובעת שהשופט לא רק שהוא מושפע מהערכים ותכונותיו האישיות, אלא יש לשופט אג'נדה ופסקי דינו הם על מנת לקדם את האג'נדה שלו.

ולכן שופט בעל אג'נדה קפיטליסטית בהכרח יפסוק על פי אג'נדה זו כפי שקרה בבג"צ פר"ח (מאסר החייבים).

 

הריאליזם קובע שהשופט "מושפע" מתכונותיו חוק שהוא פוסק בדין.

ה – CLS טוען שהשופט מראש מטה את פסק הדין ע"פ האג'נדה שלו.

 

ולכן ע"פ הריאליזם – השופט לא יודע מראש את התוצאה.

וע"פ ה – CLS – השופט יודע מראש את התוצאה ומכוון אותה בכדי לקדם את האג'נדה הפרטית שלו.

 

גישה זו מחדדת את הבעייתיות בכך שהשופטים לא נבחרים ע"י הציבור, שהרי אם השופט בא לקדם אג'נדה משל עצמו מדוע שהוא לא יעמוד למבחן הציבור ככל חבר כנסת.

6         הפמיניזם המשפטי

הפמיניזם המשפטי הוא זרם בתוך הגישה הפמיניסטית הכללית.

 

זוהי גישה המערערת על מוסכמות יסוד, תוך שהיא פותחת טפח ומאירה מונחי יסוד באור שונה.

לדוגמא – השיח היומיומי

המילים הם תוצאה של יחסי כח מגדריים, כגון: HIS-TORY (היסטוריה) – ההיסטוריה שלו.

 

ההבניה הפנימית של השיח המגדרי היא חסרת בסיס אובייקטיבי תוך שהיא נוצרה מתוך שיח גברי רב שנים, שנוסח ע"י גברים שייצגו בהכרח את האינטרס הגברי.

המשפט שנוסח ע"י גברים משקף תפיסה גברית וזווית ראיה גברית.

וטוענת הגישה הפמיניסטית שהמשפט מחזק את הפטריארכיה שעיקרה שלטון הגבר בבית, מתוך תפיסה של חלוקת תפקידים.

כך למשל ההפרדה שנוצרה בין המשפט הפרטי לציבורי, ובמשך מאות שנים המשפט שנזהר מלהיכנס אל הבית פנימה, יצר מערכת פטריארכלית בה מותר לגבר לאנוס את אשתו, ותלונות של אשה על גבר מכה, היתה שולחת אותה לעשות אם אותו גבר מכה שלום בית.

וגם לאחר ששונה החוק נשים שהגיעו להתלונן על גבר מתעלל נשלחו לביתן (ראה מקרה כרמלה בוחבוט).

,

האשה עד לפני מאה שנה לא היתה יכולה להיות עורכת דין. וגם שהותר לה לעסוק במקצוע, היתר זה ניתן בתנאי שהמשכורת תכנס לחשבונו של הבעל, ועד לא מכבר אשה לא היתה יכולה לפתוח תיק עצמאי במס הכנסה, וכל זאת בחסות המשפט.

 

הטענה הפמיניסטית בהקשר להעלאת ערוץ פלייבוי בישראל בחסות המשפט קובעת, שהמשפט הוא זה המאפשר את רמיסת האשה תוך שהוא "מחפיץ" אותה (הופך אותה לחפץ), ומחקרים אמפיריים העלו שהצורך בשימוש בפורנוגרפיה עולה ביחס לאלימות הקיימת בסרטים אלו, ובכך הוא מעלה את האלימות כלפי נשים ברחוב.

כן גם סחר בנשים, רק לאחר שארה"ב איימה על ישראל היא הואילה בטובה להצטרף לאמנה הבינלאומית לסחר בנשים.

 

התפיסה הפמיניסטית טוענת שהגם שהניזוקות הראשונות הן הנשים, ואולם גם גברים ניזוקים מגישה פטריארכלית וזאת במקרים שבהם גבר רוצה לחרוג מהנורמה המקובלת ולעסוק במקצועות המאפיינים נשים כגון ריקוד, הוא נתקל בגישה אטומה ומשפילה לרצונותיו אלו.

 

כן גם המאבק באפליה של נשים בשוק התעסוקה, האוסר להפלות אשה בסוג עבודה שווה. ואולם האפליה נותרה בגטאות הוורודים, הם המקצועות המיוחדים לנשים כגון מזכירות, גננות, הוראה וכיו"ב, שמקצועות אלה הם תחום סגור לנשים, ורק בשל כך השכר שבהם נמוך באופן משמעותי ביחס למקצועות אחרים.

בהקשר זה ישנה טענה שהפיחות שנוצר במעמד מקצוע עריכת הדין הוא, הפמיניזציה שעבר מקצוע זה, כן גם מקצוע ההוראה שבעבר היה מקצוע יוקרתי, וכיום עם כניסת הנשים לתחום זה נהפך מקצוע זה לנחות.

 

הפמיניסטיות טוענות ליחס משפטי כפול כלפי מיניות של נשים, כך לדוגמא אשה טהורה היא חסרת מיניות שלעומתה יש אישה זונה ומדיחה.

 

הגישה הפמיניסטית מציעה לבחון מחדש את ההפרדה בין המשפט הפרטי לציבורי, מתוך הבנה בסיסית שאבחנה זו היא השורש פורה ראש ולענה לחוסר השוויון בין המינים.

6.1        הגישות הפמיניסטיות

ישנם שלשה זרמים מרכזיים בגישה הפמיניסטית תוך שלעיתים המחלוקת ביניהם קשה שבעתיים:

א. פמיניזם ליברלי.

ב. פמיניזם רדיקלי.

ג. פמיניזם תרבותי.

6.2        פמיניזם ליברלי

זוהי הגישה הראשונה שהתפתחה בסוף המאה ה-19 ועברה מספר תהליכים:

 

א. ביטול מגבלות חוקיות (אפליה חוקית).

בעבר הלא רחוק חוקים ופסיקות של בתי משפט הפלו באופן בסיסי נשים, כך למשל עד לא מכבר אונס של אשה לא היה עבירה פלילית אלא עוולה נזיקית, ובהמשך אונס של אשה בידי בעלה לא היתה עבירה פלילית. כן גם זכות הבחירה לנשים לא היתה קיימת כלל ועיקר, עדות אישה וכן כיו"ב.

בשלב הראשון הגישה הפמיניסטית ניסתה לעקר אפליה חוקית זו, ניסיון עיקור זה לא נתן תוצאות רצויות שהרי הגם שניתנה לאשה האפשרות להיות עורכת דין, אף משרד מכובד לא קיבל אשה לשורותיו.

 

ב. חובה של שוויון – מכח חוק.

גם חובה זו לא עזרה לשרש את האפליה המגדרית.

 

ג. בהשפעת הפמיניזם הרדיקלי ניתנה לאשה העדפה מתקנת.

6.2.1        הערכים המרכזיים הפמיניזם הליברלי הם:

שוויון ואוטונומיה.

 

6.2.1.1       מהו שוויון?

אין ספק שקיימת חלוקה ביולוגית בין גברים ונשים, ואולם הפמיניזם מבחין בין מין ביולוגי (Sex) ובין מגדר (Gender), השוני הקיים בין גברים ונשים הוא רק במובן הביולוגי, וכל שאר ההבדלים הקיימים הם סטריאוטיפים בלבד.

ולכן, השוני יכול להיות רלוונטי רק במובנו הביולוגי, ואולם ברמה המגדרית אין כל הבדל מעשי בין גבר לאישה, וניתן לקבל אבחנה בין שונים (מין ביולוגי) ולא אפליה בין שווים (אפליה מגדרית) וזה הטוען שקיים הבדל מגדרי שהוא למעשה ביולוגי, עליו נטל ההוכחה.

 

המאבק הפמיניסטי מוכיח לערבוב מוחלט בין השוני הביולוגי לאפליה מגדרית. כן למשל 70% מעובדי המדינה הן נשים, אך רק 3% מתוכו הן בדרג הבכיר, כן גם קיימת אפליה ברורה במינוי נשים לדירקטורים בחברות ממשלתית.

 

6.2.1.2       אוטונומיה מהי?

הפמיניסטיות נלחמות על עצם ההכרה באשה כישות משפטית נפרדת.

האשה עד לא מכבר לא היתה כלל ישות נפרדת, אלא תמיד היתה כסרח העודף לבעלה.

דוגמאות:

אשה עד לא מכבר לא יכלה לצאת לעבוד, כן גם היא לא יכלה לקבל את משכורתה בעצמה, תוך שהכל הוצג כרכוש הבעל.

עברת האונס היתה עברת רכוש המחייבת פיצוי לניזוק, קרי האב או הבעל. וזה על שהאנס נתפס כפולש לתחומו של גבר אחר, והאנס חויב לשאת את האשה.

בעילה שלא בהסכמה של בעל את אשתו לא הוכרה עד לא מכבר כאונס, וכן כיו"ב.

 

החיבור של אוטונומית האשה לשפה המדוברת משמעותית, כך למשל בעל (בעברית) הוא מלשון בעלות.

Husband (באנגלית) הוא משורש המילה Husbandry, היא אומנות הטיפול בחיות המשק (שהאישה היא חלק מחיות המשק בבית).

 

הגישה הפמיניסטית במשנתה הליברלית נאבקה על מתן שוויון מלא בין המינים, וזאת בראש ובראשונה ע"י אוטונומיה מוחלטת לאשה והכרה בה כישות משפטית עצמאית ונפרדת לגבר.

6.2.2        הבעייתיות בפמיניזם הליברלי

ביחס לשוויון – חוסר האבחנה בין גברים ונשים עשוי לעיתים לפעול לרעת הנשים, הממלאות תפקידים שונים מאשר גברים.

תפיסת הפמיניזם הליברלי היא למעשה התפיסה הליברלית הטוענת לזכות האדם על גופו, זוהי גישה שאינה פותרת את האפליה המובנית בין הגברים לנשים, וזאת בעיקר מאחר שהגבר נתפס כמקור השראה לליברליזם.

תיקונים אפשריים – העדפה מתקנת, קרי אפליית נשים ביחס לגברים, ושוויון מהותי ללא יצירת גטאות ורודים שבהן הנשים מרוויחות פחות.

 

ביחס לאוטונומיה – אם האשה אוטונומית לחלוטין ע"פ הגישה הליברלית אז מדוע:

א. יש חקיקה מיוחדת בתחום ההטרדה המינית.

ב. ומדוע יש בחינה ראייתית שונה בענייני אונס (נטייה לצד הנשי).

ג. ומדוע יש חקיקת מגן בעבודה ביחס לנשים בלבד.(חוק עבודת נשים)

6.3        הפמיניזם הרדיקלי(שורשי) – הפרטי הוא ציבורי.

קתרין מקינון היא הנביאה הראשונה של הפמיניזם הרדיקלי תוך שהיא שוברת מוסכמות יסוד בזה אחר זה.

הנקודה המרכזית בו היא יוצאת נגד הפמיניזם הליברלי היא, שעיוורון "מגדרי" אינו מספיק לשבור חומות האפליה ולא די להעצים את כח הנשים בספרה הציבורית.

6.3.1        האבחנה בין פרטי לציבורי

אבחנה זו שהיא למעשה אבחנה קדושה של התפיסה הליברלית הקובעת שביתו של אדם היא מבצרו, שעליה טוענת מקינון שחלק לא מבוטל של העוולות הנעשות לנשים, קורות בתוך מבצרו של הגבר.

 

אבחנה זו בין פרטי לציבורי משפיעה על הספרה הציבורית שקובעת על נשים בספרה הפרטית.

לדוגמא:

1. הקביעה מתי יחסי מין הם אונס

האם גם בתוך מבצרו של הגבר או רק אונס ברחובה של עיר.

 

2. נושא ההפלות

ברוב המדינות בעולם הפלה היא עבירה פלילית, ובישראל חוק העונשין המסדיר את ההפלה שמותרת ע"פ חוק כבר מערער על האבחנה בין פרטי לציבורי.

 

3. דיני אישות

נישואין וגירושין בישראל  שעוסקים בהחלטות ביחס לנשים נמצאים בשליטה מוחלטת בידי הגבר.

 

4. מבנה השכר של נשים

הפליית נשים בשוק העבודה משפיע על החלטתה של האשה אם להיות אימא, מתי להתחתן, והאם בכלל להיות אם חד הורית.

 

הרעיון הוא, סוברת מקינון, שיש עולם פרטי לחלוטין שבו אשה וגבר יכולים לחיות בנפרד אינו נכון, וגם העולם הפרטי חשוף לרגולציה ציבורית ומחדירה לתחום הפרט, כאשר מחדירה זו נשים נפגעות יותר מגברים.

6.3.2        שוויון.

נוסחת השוויון האריסטוטלית היא שצדק הוא, יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים, זוהי למעשה תפיסה ליברלית.

ועל כך טוענת מקינון שהעיקר חסר בתפיסה זו, שהרי היא מבוססת על תפיסה של דמיון ושוני, ומי הוא אשר מחליט מה שונה ומה שווה, ומתי השוני רלוונטי. בעיה זו מחמירה ביתר שאת, כאשר הגבר נתפס כקנה מידה לבחינה מה שונה ומה שווה.

לדוגמא:

קיימת הטמעת אפליה באופן מוסדי ע"י יצירת גטאות ורודים, שכאשר נשים נכנסות לאותו תחום, באופן אוטומטי השכר בו יורד (עו"ד – מורות – אחיות – מזכירות וכו').

 

ולכן מציעה מקינון הגדרה חדשה לשוויון היא גישת השליטה האומרת "מעשה של שוויון הוא מעשה שמפחית את מידת השליטה של אדם אחד, באחר".

ובמקום לשאוף שאשה תהפוך לגבר, יש לבחון את ההגבלות על חרותה.

כך לדוגמא האינסטינקט הליברלי קובע שהפרדה = הפליה, ואולם הוכח מחקרית שנשים פורחות יותר כאשר הן לומדות בנפרד, אך חשוב שההפרדה הזו לא תבוא ע"י הכתבה גברית.

6.3.3        אוטונומיה רדיקלית

הגישה הליברלית סבורה שאשה יכולה לעשות ככל העולה על דעתה הן בגופה והן בנפשה.

הגישה הרדיקלית חולקת וסוברת שעל בחירה של כל אדם גם של אשה יש להביט מתוך הקונטקסט הכללי, ויש החלטות של אשה ביחס לגופה שהן לא אמתיות, וגם כאשר אשה מחליטה להיות זונה אין מדובר בהחלטה אמיתית, וישנם מקרים שצריך להפעיל בהם גישה פטרנליסטית.

לדוגמא:

ע"פ כרמלה בוחבוט

העובדות:

כרמלה בוחבוט עברה התעללות קשה מצד בעלה השוטר, וגם לאחר שהתלוננה במשטרה שלחו אותה לביתה חבריו של בעלה, עד שיום אחד הסאה הוגדשה וכרמלה לקחה את הנשק של בנה, ונקבה את בעלה ככברה.

הפרקליטות (הפמיניסטית) החליטה להעמידה לדין באשמת הריגה, וזאת בכדי לאפשר לשופט שק"ד ביחס לגזר הדין.(על עבירת רצח אין שק"ד בידי השופט)

השופט קדמי קבע שהיה על כרמלה לקום וללכת, במקום לקחת את החוק לידיים.

השופטת דורנר בפס"ד מזהיר קובעת שזוהי חוכמה קטנה להפיל את האשמה על כרמלה המסכנה, שהרי כל הסביבה שלה ידעה על מסך ההתעלות בה ומילאה פיה במים, ולאן אשה מזרחית מתבגרת הנשענת על בעלה כלכלית יכולה ללכת.

ועל כך אומרת דורנר "אם כל חטאת אינה תגובת הייאוש של קורבן ההתעללות, אלא שתיקת החברה, החל באלה היודעים על מסכת ההתעללויות ואינם מדווחים על כך, וכלה ברשויות שאינן מתערבות במידה הדרושה".

 

כך מול האוטונומיה הליברלית המוענקת לאשה, התפיסה הרדיקלית מבינה שישנם מצבים בהם צריך להתערב ולהכווין את האשה לצאת ממצוקותיה.

 

דוגמא נוספת:

בג"צ 1284/99 פלונית נ' הרמטכ"ל ותא"ל ניר גלילי.

העובדות:

תא"ל ניר גלילי מפקד בסיס האימונים בצאלים ניהל רומן עם חיילת בשירות סדיר, וכאשר הוא קודם, החיילת התלוננה עליו.

ואומרת השופטת שטרסברג כהן, בעת הפרשה שימש המשיב מפקד בסיס האימונים בצאלים, והיה המפקד בעל הדרגה הבכירה ביותר בבסיס שבו שירתה העותרת. העותרת הייתה באותה עת חיילת בשירות סדיר, ושירתה כפקידתו האישית. ביחס זה שבין מפקד בכיר לפקודתו, טבוע באופן אינהרנטי חוסר שוויון תהומי. … מצב דברים זה מקים מערכת יחסים רגישה ועדינה, העלולה להוות קרקע להצמחת עשבים שוטים של ניצול לרעה של סמכות ומרות. מערכת היחסים האינטימית בין המשיב לעותרת, הגם שהייתה בהסכמה, היא אכן ביטוי לכך.

6.3.4        הבעייתיות בפמיניזם הרדיקלי

לנשים, בעיקר מהמעמד הבורגני ומעלה, קשה עם התפיסה הרדיקלית המקבעת את האשה כקרבן.

 

הגישה הרדיקלית טוענת שבכל מדווי מצרים הרעים אשמים הגברים. גישה זו היא בעייתית בכך שאין היא מתייחסת לרבדים נוספים הגורמים לאפליה, כגון מעמד כלכלי, אתניות והשכלה.

 

כן גם הגישה הרדיקלית היא בעלת ראיית עולם דוגמטית (צרת אופקים) ומלחמתית, ההופכת את הגבר לבעיה המרכזית בעולמה של האשה.

 

ü     שיעור  9

6.4        פמיניזם תרבותי

זוהי גישה פמיניסטית שאיננה באה בהכרח מתחום המשפט אלא מתחום הפסיכולוגיה, תוך שהיא מבקשת להתמודד עם השאלה מה בדבר ההבדלים הקיימים בין גברים ונשים, ובמה הם שונים באמת.

התפיסה הליברלית סוברת שאין כל הבדל בין נשים וגברים, תוך ששוני היחיד קיים בהבדלים הביולוגים וכל החיבור הקיים בין שינויים ביולוגיים לתפקידים חברתיים משולל כל יסוד.

 

התפיסה הרדיקלית מסכימה שאין כל הבדל בין נשים וגברים, אך בשונה מהתפיסה הליברלית הדוגלת בשווין, הרדיקליות סוברות שקיימת מלחמה אינהרנטית בין המגדרים על כח ושליטה.

 

הגישה התרבותית טוענת שיש הבדלים מסוימים בין נשים וגברים, והשאלה היא מה אנו עושים עם ההבדלים הללו, האם אנו מחבקים את השוני, או שבעקבות השוני מגיעות הקביעות שהאישה נחותה יותר (התפיסה הפטריארכלית).

 

פרופ' קולברג חקר את ההבדל בין נשים וגברים על ילדים וילדות עם סיפור "הנס הקטן"

קולברג סיפר לילדים על ילד בשם הנס שאמו החולה שלחתו לבית המרקחת לקנות לה תרופה, והיא ציידה אותו בשטר כסף שהתברר שהוא אינו מספיק לתרופה. והילד משיב לרוקח הדורש תוספת כסף שאין להם בבית ממה להוסיף.

ושואל פרופ' קולברג את הילדים והילדות מה הם היו עושים, האם הם יגנבו את התרופה בכדי להציל את האם או לא?

קבוצת הבנים נחלקה – 60% אמרו שהם היו גונבים בכדי להציל את האם, 30% אמרו שאסור לגנוב, ו-10% לא השיבו תשובה ברורה.

קבוצת הבנות נחלקה – 40% אמרו לגנוב בכדי להציל את האם, 20% אסור לגנוב, ו-40% לא השיבו תשובה ברורה.

מסקנתו של קולברג היא שקבוצת הבנות הן בעלות רמה מוסרית מגובשת נחותה מאשר הבנים.

 

קרול גיליגן (דוקטורנטית של פרופ' קולברג) חזרה על המחקר שעשה פרופ' קולברג ומצאה, שהבנות נטו ברובן לנסות לדבר על לבו של הרוקח ולשכנעו, משמע מכך שאין נחיתות מוסרית בקבוצת הבנות יותר מקבוצת הבנים.

ולכן הגם שגברים ונשים שונים אך "אין נחיתות" באחד המגדרים אלא שוני בלבד.

 

גיליגן המשיכה וחקרה ומצאה שיש להגדיר את חשיבת הגבר כ"תפיסה מוסרית של צדק" ואילו את חשיבת האשה כ"תפיסה מוסרית של דאגה".

כך למשל ההליך השיפוטי הבנוי על צדק מותאם יותר לגברים, והליך הגישור המבוסס על דאגה מותאם יותר לנשים.

 

שוני נוסף שמצאה גיליגן הוא במחקר הפירמידה שבו היא שאלה בנים ובנות היכן הם רוצים להימצא, ורוב הבנים רצו להיות בקודקוד הפירמידה, (הן בעבודה והן בחיים) והבנות רצו להימצא קצת מתחת לקודקוד.

 

כן גם שוני נוסף שמצאה גיליגן הוא, שאם אנו מדמיינים את החיים כרשת צפופה של קשרים, הבנים נוח להם להימצא בקצה הרשת מקום שבו יש קשרים מעטים יותר, והבנות רוצות להימצא במרכז הרשת הוא המקום שבו יש כמה שיותר קשרים אפשריים.(ההסבר הפרוידיאני לשוני זה נעוץ בכך שהבנים מתקשרים לעולם דרך אינדיבידואציה, קרי חוויה של ניתוק והפרדה מהאם המניקה, ואילו הבנות מתקשרות לעולם דרך חיבור, וכבר מראשית דרכן הן מוצאות חיבור לאם המניקה שלהן (ע"פ תורתו של פרויד הגורס שהמציאות הפסיכולוגית של כל אדם מתעצבת בשנה הראשונה לילדותו).

 

העולה מן האמור שהפמיניזם התרבותי מתמרץ לחשוב מהו רציונלי, ולהבין מהו השוני הקיים בין נשים וגברים,

 

אלא שגם גישה זו הוכתמה בחשיבה גברית.

לדוגמא:

אשה שטוענת שנאנסה על ידי בעלה ושהיא המשיכה לגור עם בעלה ולא עזבה אותו, וקרו מקרים שבהם בית המשפט קבע (מתוך חשיבה גברית) שאין זה רציונלי שאדם שנאנס יישאר במקום שרע לו כל כך.

הפמיניזם הרדיקלי מסביר תופעה זו, שאשה מוכה ונאנסת חוזרת לבית בעלה, מהסיבה שהגברים יצרו כלכלה של תלות מוחלטת בבעל, תלות זו יוצר חוסר אונים ופחד מצד האשה לחיות לבד (בעיקר במעמדות הנמוכים, וראה מקרה כרמלה בוחבוט).

הפמיניזם התרבותי מסביר תופעה זו מעצם השוני הקיים בין האשה לגבר, והסיבה שאשה זו נשארת היא מכורח הדאגה הטבועה באשה לביתה, לילדיה ולמשפחתה, ואף לעיתים לגבר המכה שלצידה.

ואולם משתי גישות אלו עולה שההגדרה של "רציונליות" בגישתה הגברית ראויה לעדכון מיידי, ובית המשפט חייב להבין שחוסר אונים ותלות בבעל מחד, ומאידך דאגה לילדים ולמשפחה יכול להפוך מעשה זה לרציונלי.

6.4.1        היישום המשפטי לפמיניזם התרבותי

6.4.1.1       הציבורי הוא פרטי

אם ע"פ הגישה הרדיקלית הפרטי הוא ציבורי (מקינון) וכל הפרדה בין הציבורי לפרטי הוא ע"מ להמשיך ולדכות את האשה. הפמיניזם התרבותי (גיליגן) סובר שהציבורי הוא פרטי, כאשר לגברים ולנשים יש חוויה שונה שדרכה הם מתקשרים בתא המשפחתי.

עם הבנה זו שחווית ההורות מצד האשה שונה באופן מוחלט מהגבר, בעיקר מהסיבה שהאישה בנויה על בסיס של קשרים ודאגה למשפחתה, אין החברה צריכה לדרוש מהאישה לנהל אורח חיים גברי, וחובה שהמשפט ייתן משמעות לחוויה הנשית בהריון, גידול הילדים והמשפחה.

 

6.4.1.2       העדפת פתרון סכסוכים בדרכים חלופיות

הגברים שעצבו את המשפט עשו זאת לפי מוסר של צדק.

הנשים שהפריחו את הליך הגישור (דיני משפחה ועבודה) עשו זאת מתוך החיבור שלהם לקשרים רבים שהם למעשה מובנים בתודעה הנשית ומתוך מקום של דאגה.

 

6.4.1.3       אוטונומיה ורציונליות

הגישה התרבותית נותנת הסברים למונח רציונליות, ומסתבר שהרציונלית הנשית שונה באופן מהותי מהרציונלית הגברית, ולכן המשפט צריך לתת דעתו לכך.

 

6.4.1.4       האם האדם הסביר גבר או אשה?

הטענה הפמיניסטית היא שפרויקט האדם הסביר המצוי במשפט, נבנה ע"פ אמות מידה גבריות, ובשל כך קשה לאדם סביר גבר להבין אשה שנאנסת שוב ושוב, וחוזרת למקום שבו היא נאנסה.

כן גם מהי ההתנהגות הסבירה של האדם (הגבר) הסביר בתחום ההטרדה המינית, מי היא האשה המזרחית הסבירה? ומי הוא הגבר ההומו הסביר?

האם האדם הסביר הגברי לא רק שאינו בונה תפיסה סבירה כוללנית, אלא הוא מחזק סטראוטיפים מובנים הקיימים בחברה.

6.4.2        הביקורת הרדיקלית על הפמיניזם התרבותי

קתרין מקינון אומרת "שנשים מעריכות טיפול (care) מכיוון שגברים מעריכים אותנו על פי הטיפול שאנחנו מעניקות להם ומשום שאנחנו עצמנו זקוקות להערכה הזו. נשים חושבות במונחים יחסיים מפני שקיומנו מוגדר יחסית לגברים … כשאתן נעדרות כוח, אינכן רק מדברות באופן שונה. במקרים רבים אינכן מדברות כלל. הדיבור שלכן איננו רק מנוסח באופן שונה. הוא מושתק, מבוטל איננו…" "סלקו את רגליכם מצווארנו, ואז נשמע באיזו לשון נשים דוברות".

הטענה הרדיקלית היא שגברים שמו את הנשים בתוך הבית ועצבו את התודעה הנשית לדאגה למשפחה ולילדים,

 

כך גם בתחום העבודה התודעה היא שאדם שעובד יותר ויותר שעות הוא עובד טוב, זוהי למעשה חשיבה גברית.

ועל כך אומר השופט חשין (בג"צ איתנה ניב נ' קופ"ח כללית) "דברים אלה, שיש בהם גם רגש גם תבונה, נכתבו בחודש אוקטובר 1990. פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה בענייננו נכתב במחצית השנייה של שנת 2000. וכמו מאומה לא נשתנה, לא מאז פרשת נבו אלא מאז ימי קדם, שעה שהגבר היה השליט היחיד במשפחה ובחברה; האישה עשתה את רצונו, כנועה וממושמעת; כבודה של בת מלך היתה פנימה וכבודו של בן-מלך הילך ורעם מקצה העולם ועד קצהו. ואם גוף מכובד כסוכנות היהודית נהג כפי שנהג; ואם בדרך זו הלכה גם קופת חולים כללית, אף היא גוף מכובד בקהילתה; כנראה ענייננו בצופן הגנטי של החברה, צופן גנטי המורה אותנו כי אישה נחותה מגבר. ואם זה הצופן הגנטי של החברה, נדרשים אנו, כמסתבר, למוטציה מעשה ידי-אדם".

6.5        סיכום הפמיניזם המשפטי

ג' גישות מרכזיות בפמיניזם:

6.5.1        הגישה הליברלית.

מהותה היא היציאה מנקודת הנחה של יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים, אלא שהגברים והנשים אין כל שוני ביולוגי ביניהם. הפמיניזם הליברלי מפריד בין הפרטי לציבורי ומתמקד בשאלות ציבוריות כגון מדוע אין מספיק נשים בעמדות בכירות.

6.5.2        הגישה הרדיקלית

חולקת על השוויון הליברלי היוצא מנקודת הנחה שהעולם כבר קבוע ונשים צריכות להתאים את עצמן לסטנדרטים שגברים קבעו.

הגישה הרדיקלית רוצה להחזיר את העולם למצב בראשיתי, ורק אז נוכל לבנות סטנדרטים שונים המתאימים הן לגברים והן לנשים, מוסכמות היסוד הקיימות כיום הן גישות גבריות שאינן יכולות ליצור שוויון אמיתי בין המינים.

גישה זו חולקת בעיקר על ההפרדה הליברלית בין הפרטי לציבורי וסוברת שעצם הפרדה זו היא המאפשרת לגבר לעצב את ביתו ומבצרו בצורה פטריארכלית, ובמקום שהמדינה לא נכנסת תמצא אונס נשים ע"י בעליהן וכו'. אשר על כן הפרטי בהכרח חייב להיות ציבורי. והמשפט חייב להכניס ערכים פמיניסטיים גם אל תוך הבית פנימה.

6.5.3        הגישה התרבותית

בניגוד לשתי הגישות הקודמות, גישה זו מסכימה שקיימת אבחנה בין גברים ונשים, אך אבחנה זו איננה הופכת את האשה לנחותה אלא רק לשונה, וכדי שהמשפט יהיה שוויוני צריך הוא לתת מקום לתחומים החשובים לנשים ולשקף בפסיקותיו גם רציונל נשי.

6.5.4        דוגמא לביאור.

חזקת הגיל הרך הקובעת שילד עד גיל שש טוב לו שיישאר עם אמו בשעה שבני הזוג מתגרשים, ובשל כך טוב גם לאחיו היותר בוגרים להישאר עם האח שנשאר עם האם.

הגישה הרדיקלית סוברת שחזקת הגיל הרך מקבעת את מעמדן של הנשים כמי שאמורות לגדל את הילדים.

הגישה הליברלית סוברת ששוויון היינו שוויון מלא וגם במשמורת על הילדים כדאי שהשוויון ישמר.

הגישה התרבותית סוברת מתוך הבדל הקיים בין האם לאב, שבו האם מעצם טיבה וטבעה (בד"כ) דואגת יותר לילדים והילדים צריכים יותר את האם, לכן עדיף לשמר את חזקת הגיל הרך.

 

7         הגישה הכלכלית למשפט

7.1        הרקע

הגישה הכלכלית היא למעשה אנטי תזה של הגישות הפמיניסטיות, וזאת מאחר שגישה זו בנויה על תשתית גברית כלכלית.

 

גישה זו נותנת שפה משותפת לסוגיות משפטיות כלכליות ע"י שימוש בכלים אקטוארים, כגון דיני נזיקין, ניירות ערך וכו'.

 

הגישה הכלכלית הפכה לגישה החשובה מבין הגישות, וכיום הולך ומוטמע השימוש בכלכלה לניתוח כל סוגיה או תופעה משפטית.

7.2        המתודה – וההשלכות למשפט

הגישה הכלכלית מאפשרת להכיל את אותה מתודה על מגוון תחומים במשפט, ולתאר באופן נקי ונטול ערכים תוצאות מופשטות.

 

הוגה השיטה הכלכלית הוא ריצ'רד פוזנר המשתדל לבחון כל תחום במשקפיים כלכליות, תוך בחינה של היצע וביקוש, עלויות אלטרנטיביות והוצאות עסקה.

לדוגמא:

הפיצויים האוטומטיים הקבועים בפלת"ד נבחנו בראיה כלכלית, קרי איך הפיצוי האוטומטי יגרום לפחות תאונות, ובשל כך נקבעה תקרת פיצוי לפלת"ד בכדי לפצות על היעילות והמהירות הקבועות בו.

 

דוגמא נוספת.

דיני העונשין עברו מתוך ראיה כלכלית, מאחריות מוחלטת לאחריות קפידה.

אחריות מוחלטת קובעת שלעולם העובר אשם, ולכן אין לו תמריץ לנסות לתקן את המצב.

אחריות קפידה קובעת שאם העובר עשה כל מה שיכול היה לעשות הוא זכאי, מתוך כדאיות לעובר לעשות כל שביכולתו.

 

קיימות דוגמאות מכל תחומי המשפט לשימוש בגישה הכלכלית.

7.3        ערכי הגישה הכלכלית

א. תועלתנות.

הגישה הכלכלית מקדמת יעילות כלכלית ע"מ למקסם את מירב האושר המצרפי בעולם, ולכן הכלל הטוב ביותר הוא זה הממקסם את האושר המצרפי.

 

ב. רציונליות.

זוהי גישה המתיימרת לנתח סוגיות משפטיות באופן רציונלי טהור ללא כל העדפה להתייחסות על רקע דת, גזע, מין, לאום.

 

ג. חופש בחירה.

גישה זו סוברת שככל שיהיה לאנשים יותר ויותר חופש בחירה, כך הם יביאו יותר תועלת ליותר אנשים.

 

ד. אגואיזם.

בסופו של יום הגישה הזו יוצאת מנקודת הנחה שאדם קרוב לעצמו, ולכן כדאי ויעיל למקסם את האגואיזם הפרטי לאושר מצרפי גדול יותר. וכפי שאמר אדם סמית שאגואיזם הוא אלטרואיזם.

7.4        הביקורת על הגישה הכלכלית.

ניתוח דרכי חשיבה של בן אנוש מנקודת מבט כלכלית טהורה, שוכח לעיתים את החיבור של האדם למקום מושבו, ולעיתים כאשר הגישה הכלכלית הקפיטליסטית מדברת במונחים כלכליים טהורים היא שוכחת את הטבע האנושי, את רגש הלאומיות ושאר ערכים אחרים.

כן לדוגמא האיום השגור בפי ראשי המשק שאם יועלו המיסים לעשירים הם יעבירו את מפעליהם לדרום סודן, חשיבה כלכלית זו מתעלמת מרגש הלאומיות הקיים גם בעשירים, ומהערך המחבר אותם למקום מושבם.

 

ובהקשר לתועלתנות המצרפית, השאלה היא צירוף של מי של העולם? כל המדינה? קבוצת המגדר שלי , אנ"ש?

 

האם אנו באמת רציונלים?

הגישה הכלכלית יוצאת מהנחה שאנחנו רציונלים, ומסתבר שלעתים הראש האנושי פועל שונה.

לדוגמא:

חברות הענק בארה"ב (נשק – תרופות – וטבק) שהתמודדו עם פיצויי עונשין גבוהים שהושתו עליהם בעקבות תביעות נזיקין, ולכן הם יצרו לובי בוושינגטון וגרמו לקונגרס לחוקק חוק המגביל את פיצויי העונשין לחצי מיליארד דולר.

ומסתבר באורח פלא ששיעור הפיצויים שהחברות משלמות עלה וזאת מהסיבה ששופטים השתמשו בשיעור הפיצויים הנקוב בחוק כנקודות עוגן שממנה עליהם לרדת ורוב הפיצויים נקבעו על התקרה הקבועה בחוק.

 

האם אנו חופשיים ואגואיסטים?

דה פקטו האנושות מוכתבת ע"י הרבה מאד משתנים כך שלא בהכרח אנו חופשיים.

כן גם הגישה הכלכלית מדרבנת את האדם להביט על העולם דרך החור שבגרוש, ולתת עדיפות לעולם הערכי החומרי ולערכים של מי שיש לו, ולא לתת משקל לחשיבה בעלת חמלה וחסרת אגואיזם.

 

ü     שיעור  10

8         משפט וצדק

זוהי סוגיה תורת משפטית עצמאית, וראשית נביט עליה דרך שלל הגישות למשפט.

8.1        הקשר בין משפט וצדק

להלן מספר ציטוטים הממחישים את הקשר בין משפט לבין צדק.

 

ארל וורן (שופט אמריקאי) אומר:

It is the spirit and not the form of law that keeps justice alive.  ~Earl Warren

(ובתרגום חופשי – רוח החוק ולא לשון החוק משמרת את הצדק).

גישה זו קושרת בין המשפט לצדק.

 

אוטו ביסמרק (קנצלר גרמניה לפני מלה"ע) אומר:

People who love sausage and people who believe in justice should never watch either of them being made.  ~Otto Bismarck

(ובתרגום חופשי – מי שאוהב נקניקיות ומי שמאמין בצדק (כמעשה חקיקה), לא כדאי שיראה איך עושים אותם).

זוהי גישה ריאליסטית לקשר בין המשפט לצדק.

 

רוברט פרוסט (פילוסוף אמריקאי) אומר:

A jury consists of twelve persons chosen to decide who has the better lawyer.  ~Robert Frost

(ובתרגום חופשי – שנים עשר מושבעים יושבים ומחליטים למי מבין הצדדים יש עורך דין יותר טוב).

גישה ביקורתית משהו.

 

אוליבר הולמס (שופט אמריקאי) אומר:

This is a court of law, young man, not a court of justice.  ~Oliver Wendell Holmes, Jr.

(ובתרגום חופשי – כשמישהו טען לפניו על צדק, אמר לו הולמס שזהו בית משפט של החוק ולא בית דין של צדק).

 

אדמונד ברק (פילוסוף אנגלי) אומר:

It is not what a lawyer tells me I may do; but what humanity, reason, and justice tell me I ought to do.  ~Edmund Burke

(ובתרגום חופשי – עורכי דין ומחוקקים יכולים לומר לי מה אני יכול לעשות, אך תבונה אנושית וצדק אומרים מה ראוי ומה כדאי ונכון לעשות).

8.2        צדק ותורת המשפט

שלל הגישות בתורת המשפט מתייחסות לצדק באופן שונה.

 

פוזיטיביזם – אין קשר הכרחי בין צדק ומשפט – מטרות המשפט הן "שאיפה" להשגת צדק בגבולות החוק, וזאת במסגרת פרשנות ושיקול דעת שיפוטי.

 

משפט הטבע – בהנחה שיש צדק אבסולוטי, חוק שהוא איננו צודק הוא אינו חוק.

 

רונלד דבורקין (נונפוזיטיביזם) – יש לצדק חשיבות בתפיסה המשפטית, ואולם המנגנון המחבר בין המשפט והצדק הוא מבוסס על תפיסה פוזיטיביסטית, מאחר שעקרונות היסוד של השיטה משמשות כג'וקר והזכויות משפיעות על המשפט, על פרשני המשפט לפרשו באופן ראוי וצודק (זוהי גישה בין הפוזיטיביזם לבין משפט הטבע).

 

הגישות הביקורתיות למשפט – הקבוצות החזקות בחברה ששולטות גם במערכת הצדק והן אלו שמחליטות מהו הצדק הנכון.

(כך לדוגמא במשפטי נירנברג הצדק ששלט הוא הצדק של המנצחים, ולא עלה לדיון בשום שלב האם צודק להפציץ עד היסוד את העיר הגרמנית דרזדן ולהרוג אלפי אזרחים גרמנים חפים).

ע"פ גישה זו, לא רק שהחזקים בחברה מכתיבים את הצדק, הם גם משכנעים את עצמם ואת החלשים שזהו הצדק הראוי.

8.3        צדק, משפט ושיפוט ע"פ השופט ברק

השופט אהרון ברק, בכיוון מעט פוזיטיביסטי ומעט דבורקינאי, מבחין במקום שבו הצדק יכול להתחבר למשפט:

א. אופי המשפט הפוליטי הנאכף ע"י בית המשפט – בכך הוא דומה לפולר הדוגל בכללי צדק פרוצדורלי, ומעט כדבורקין הנותן משמעות למשטר בעל עקרונות יסוד.

 

ב. עיגון בחוקי יסוד – ברק סובר (באופן תמוה) שהסיבה לכך שהפסיקה מצמצמת את עצמה בסוגיות מאקרו חברתיות, היא העדר חוקי יסוד רלוונטיים.

ועל כך משיבים מבקריו שכאשר הוא רוצה למצוא מקום לעגן זכויות יסוד היקרות לליבו, כעין חופש הביטוי ושוויון, הוא מוצא לכך את העוגן החוקתי.

על כל פנים, הצדק יוכר במשפט ע"פ ברק ככל שחוקי יסוד נוספים יוכנסו למערכת המשפט.

 

ג. פרשנות בתי המשפט – מאמץ פרשני מול החוק בכדי להגשים את הצדק.

 

ד. שיקול דעת שיפוטי – שמשתמשים בו במקרה שאין פתרון בחוק בכדי להגשים את הצדק.

8.4        האם מוסר = צדק (ולהיפך)?

ככלל, הצדק הוא מעגל פנימי בתוך המעגל המוסרי הרחב, ולכן ישנם מעשים מוסריים, שהם לא בהכרח צודקים. ואולם בהכרח דבר צודק הוא מוסרי.

לדוגמא:

בעל מפעל שמרוויח, מחליט להעביר את המפעל שלו להודו בכדי להרוויח יותר, ובשל כך 5,000 פועלים הולכים הביתה תוך שנשבר מטה לחמם.

גם אלו החושבים שבעל מפעל זה לא עשה מעשה שאינו מוסרי, אך יותר יסכימו שזהו מעשה בלתי צודק.

 

א"כ צדק זוהי קטגוריה מחמירה יותר מהמוסר.

 

בתוך המעגל של הצדק נח לו בנחת המשפט, ואכן בהנחה שקיים קשר בין צדק למשפט, אין ספק שהמשפט קרוב לצדק יותר מאשר למוסר.

 

עקרונות הצדק קשיחים יותר, מגובים יותר, ולכן הם מאפשרים ביקורת על נורמות (ע"י ענישה וסדרי דין).

 

אריסטו אמר – במקום בו אנשים הם חברים, אין צורך "בצדק" (את המילה צדק ניתן להחליף ב"משפט", קרי במקום בו אנשים חברים אין צורך במשפט).

8.5        סוגי צדק

ניתן לחלק את צדק לשתי קטגוריות משנה:

א. צדק מהותי מול צדק דיוני.

ב. צדק מתקן מול צדק חלוקתי (בתוך הצדק המהותי).

8.5.1        צדק מהותי מול צדק דיוני

צדק דיוני – נותן דגש על ההליך, קרי כללי צדק טבעי, זכות שימוע, הימנעות ממשוא פנים, מניגוד ענינים, שאיפה למיצוי מהיר של ההליך, בוררות.

 

צדק מהותי – נותן דגש על התוצאה, וחותר לשאיפה להשגת האמת העובדתית, חתירה לשוויון, הגנה על החלש, צדק חלוקתי וצדק מתקן.

 

קל לאנשים להסכים עם הצדק הדיוני, דהיינו גם לאחר שהחלטנו מהותית מה נכון ומה לא, קל להסכים לתת לצד להליך צדק דיוני, קרי כצ"ט, זכות טיעון וכיו"ב, אך קשה לאנשים להסכים מהו הצדק המהותי.

 

8.5.1.1       צדק מתקן מול צדק חלוקתי

בתוך הצדק המהותי ניתן להבחין בין צדק מתקן לצדק חלוקתי.

צדק מתקן (corrective justice) עוסק בהשבה או פיצוי של צד אחד את משנהו במקרה של נזק, כאשר התחומים המשפטיים הרלוונטיים הם דיני חוזים ודיני נזיקין.

 

צדק חלוקתי (distributive justice) שואל את שאלות היסוד, קרי האם היתה חלוקה נכונה של טובין בקבוצה נתונה, כאשר התחומים המשפטיים הרלוונטיים הם המשפט החוקתי והמנהלי.

 

גם כאן קל יותר להסכים עם הצדק המתקן, כאשר בצדק החלוקתי ירבו המחלוקות מהי החלוקה הצודקת, האם היא לפי התרומה, לפי הצורך, לפי המעמד (אזרח / תושב), לפי החוק.

לדוגמא:

בג"צ 4690/99 עמותת שיח חדש נ' שר התשתיות

בג"ץ זה הידוע כבג"צ הקשת הדמוקרטית המזרחית שעתרו נגד החלטת המנהל שהפשיר קרקעות חקלאיות שברשות הקיבוצים לבנייה, וטענה הקשת הדמוקרטית שהטבה זו היא על חשבון עיירות הפיתוח והישובים הערבים.

הקשת הדמוקרטית המזרחית (בניגוד לתדמיתה בציבור) לא היתה מעוניינת לגזול את הקרקעות שהוקצו לקיבוצים, אלא היא טענה לצדק חלוקתי, שהרי הקיבוצים קיבלו את הקרקע בסכום פעוט רק בכדי לעבד אותה, וע"כ אם המדינה רוצה לשנות את ייעוד הקרקע שיתכבדו הקיבוצים ויחזירו את הקרקע למדינה שתקצה אותה מחדש, כך שגם יישובי הספר וגם הישובים הערבים יקבלו את חלקם.

ומנגד, טענו הקיבוצים שכמי שהקימו את המדינה מגיעה להם הקרקע. (מה שמעניין שרוב הזמן שהקרקע היתה חקלאית, מי שעיבד אותה דה פקטו הם תושבי הפריפריה וערביי המדינה).

בג"צ אכן קיבל את עתירת הקשת הדמוקרטית וביטל את החלטות המנהל בנימוק של צדק חלוקתי (מה שלא מנע מהמנהל לשוב לחלקו כחפצו).

8.5.1.1.1      צדק חלוקתי כצדק מתקן ולהיפך.

ניתן להביט על צדק חלוקתי כצדק מתקן, שהרי הרעיון של צדק מתקן הוא לקבל את המצב כנתון, קרי אדם המזיק ישלם בעד הנזק, וא"כ גם בצדק חלוקתי ניתן לתקן את חלוקת המשאבים ע"י חלוקה מחדש באופן שוויוני. ולכן ע"פ השקפה זו, כאשר חלש פוגע בחזק (גנב, שודד בנק) יש לבחון את מעשהו באופן שונה, וזאת מאחר שהחלוקה מראש לא היתה שווה.

 

אריסטו אמר שגם כאשר אדם הזיק לאחר, וגם כשמלכתחילה החלוקה לא היתה צודקת, בשניהם צריך לעשות מעשה "ולתקן" את העוולה.

8.6        ג'ון רולס והאמנה החברתית

רולס (שהוא ללא ספק הפילוסוף החשוב של המאה העשרים) ניסה להתמודד אם השאלה החלוקתית למי מגיע מה, והאם זה צודק שאנשים במפעל יכולים להרוויח פי כמה וכמה מחבריהם לספסל העבודה.

 

רולס מבין שעל צדק דיוני ניתן להשיג קונצנזוס, ולכן הוא משתמש בצדק הדיוני בכדי להכריע בשאלות חלוקתיות.

 

רולס מבין את הבעייתיות בהסכמה מהו הצדק החלוקתי, ולכן הוא נזהר ממונחים כעין הסכמה היסטורית, הסכמה משתמעת, והאדם הסביר, ובשל כך הוא מציע להגיע לצדק החלוקתי האופטימלי דרך ניסוי מחשבתי הנקרא "מסך הבערות (הבורות)".

 

כניסה אל מאחרי מסך הבערות הוא דימוי של מצב בו אדם השוכן בתוך מערה תוך שהוא לא יודע מי הוא, גבר – אשה – שחור – לבן – חילוני – חרדי. אדם זה, שואל רולס, על מה הוא יסכים באופן אינטואיטיבי באשר לחייו לאחר שהוא יצא ממסך הבערות.

תוצאת התדיינות זו תהווה את עקרונות הצדק.

 

ומסתבר שאדם זה יחליט שני עקרונות בראשיתיים:

א. שוויון מוחלט – דהיינו, לכל אדם תהיינה זכויות שוות לחירויות הרבות ביותר, כל עוד הדבר מתיישב עם הענקת אותן חירויות לכל.

אלא ששוויון לא די בכדי ליצור תשתית אנושית, שהרי אם לא ניצור מערכת תמריצים, מדוע שאדם יחפוץ להיות מנהל או להמציא המצאה, ולכן נדרשת התוספת הבאה.

 

ב. הבדלים חברתיים וכלכליים וחריגה מעקרון השוויון יוסדרו כך ש:

א. ההבדלים ישרתו את אלו שמצבם הוא הקשה ביותר.

2. לא יהיה בכך כדי לפגום בשוויון ההזדמנויות הבראשיתי.

ע"פ עקרון זה, גם אם ממציא תרופת הסרטן ירוויח עשרות מונים מאשר עובד דחק, מ"מ עקרון השוויון לא נשבר כל עוד גם עובד הדחק מרוויח מכך.

לעקרון זה קוראים יעילות פרטו, בו גם העני מרוויח כאשר העשיר גורף הון, או אז ניתן להסכים שתנאי תחרות יפגעו בשוויון אך הם ישפרו את מצב כולם.

8.6.1        ההשלכות החברתיות משפטיות של האמנה החברתית.

רולס מניח את הבסיס המוסרי למדינת הרווחה שהוא:

א. דיור, בטחון סוציאלי, בריאות וחינוך, תוך שאין מקום לפערים שם תוצר של מזל.

ב. העדפת זכויות חברתיות כלכליות על פני זכויות אזרחיות פוליטיות.

ג. בסיס עקרוני להעדפה מתקנת.

ד. הרחבת הנגישות של שכבות חלשות להזדמנויות.

8.6.2        הביקורת על גישתו של רולס

א. האם מסך הבערות הוא המוצא הראוי לעקרונות הצדק.

ב. בהנחה שכן, האם אלו יהיו שני העקרונות היחידים שיחולצו ממסך זה.

8.7        רוברט נוזיק והגישה הליברטריאנית

נוזיק משיב לרולס ואומר ש"המדינה" היא ברירת המחדל שבין אנרכיה לאוטופיה.

נוזיק מבין שלא ניתן להגיע לאוטופיה כפי שמציע רולס, ולכן המדינה היא האופציה ההגיונית במקום אנרכיה. המטרה היא הצדקת המדינה המינימלית (מדינת שומר הלילה) מול אנרכיסטים מחד ואוטופיים כרולס מאידך.

 

נוזיק טוען (באופן מוזר משהו) שמיסים הנלקחים ע"י המדינה הם סוג של עבודה בכפיה, שהרי אם אדם מרוויח 500 ₪ תמורת עשר שעות עבודה, כאשר כמחצית מהשכר הולך על מס, יוצא אפוא שהוא עובד כחמש שעות חינם.

זוהי טענה מופרכת, שהרי המיסים שאותו אדם משלם הולכים לביטחון, חינוך, בריאות וכיו"ב.

ובשל כך טוען נוזיק שכל חלוקת משאבים צריכה שתהיה באחד משתי האפשרויות הבאות:

א. אדם יצר חפץ ועבד בשבילו ולכן הוא שלו (זכות הקנין).

ב. עסקה מרצון של יוצר החפץ עם קונה המשלם תמורתו (חופש החוזים).

כל העברה /חלוקה בדרך אחרת היא איננה מוסרית וגובלת בעבדות.

8.7.1        הביקורת על נוזיק

נוזיק יוצא מנקודת הנחה שכל טובין שהינם בחזקת אדם כלשהו, הרי שבדין הם שלו.

אלא שהיסטורית זוהי הנחה שגויה, שהרי מה שהאדם הלבן עשה למדינות העולם השלישי בתקופות האימפריאליסטיות ולתושביה הוותיקים של יבשת אמריקה הוא גזל מוחלט, ולכן אם נוזיק מציע חלוקת משאבים, הבה ונחזיר את הקרקעות לתושביה הוותיקים של יבשת אמריקה.

 

התפיסה של נוזיק (וג'ון לוק) שזכויות היסוד הבסיסיות הן הזכות לקניין וחופש החוזים, היא תפיסה ארכאית.

כיום, בעידן המודרני צמחו להן זכויות חדשות עדכניות כעין הזכות לבריאות, חינוך והזכות לחיות בכבוד. ומדוע שלא נקדש זכויות עדכניות אלו.

8.8        קהילתנות – מהו אדם ללא חברה

אמיתי עציוני ניסח את המניפסט הקהילתני היוצא מנקודת הנחה שכיום יש לאדם יותר מידי זכויות ופחות מידי חובות.

 

אחת הבעיות במסך הבערות של רולס, היא בכך שהיא מפשיטה את האדם מתכונותיו.

ועל כך תוהים הקהילתנים כיצד ניתן בכלל לדעת מה אדם חושב מאחרי מסך הבערות אם הוא מנותק שם מכל מה שהופך אותו לאדם.

כן גם מתן חשיבות יתר לזכויות בתפיסה ליברלית מתעלמת מכל חשיבות לקהילתיות.

 

ולכן סוברים הקהילתנים שישנן זכויות ועקרונות כעין עקרון השוויון, זכות לחינוך וכיו"ב, שצריכות להבחן לאור תרומתו של הזכאי לזכויות אלה תוך הפיכת היחיד לאזרח טוב יותר עבור הקהילה ולא בנפרד הימנה.

ואכן, בעקבות התפיסה הקהילתנית נוסחה באום "אמנת חובות האדם" המונה מהן החובות של האדם ולא מהן זכויותיו.

8.8.1        הביקורת על הקהילתנות

קיימת בעייתיות בכך שתולים מתן זכויות בחובות, כגון החרדים לא משרתים בצבא ולכן לא מגיע להם זכויות, כן גם בלי נאמנות אין אזרחות.

זוהי שיטה הפתוחה למניפולציות בכך ששוב מי הוא זה שיגדיר מהן החובות שתמורתן מגיעות הזכויות, כן גם אלו חובות אינן תלויות בזכויות.

 

ü     שיעור 11

9         זכויות – מי נגד מי?

שיח הזכויות הוא סוגיה תורת משפטית מובהקת, תוך שהיא מאפשרת לנו מבט דרך שלל הגישות למשפט על הזכויות.

9.1        זכויות מוסריות – זכויות משפטיות

הזכויות נחלקות לשתי קטגוריות:

1. 1. זכויות מוסריות.
2. זכויות משפטיות.

האבחנה המקובלת ביניהם היא בכך שאם הזכות המוסרית מעוגנת בתורת מוסר כלשהיא (דת וכיו"ב), הרי שהיא זכות מוסרית גרידא.

אך אם היא עוגנה במקור משפטי כלשהוא (חוקה – חוק – תקדים) אזי היא הופכת לזכות משפטית.

 

הזכויות המוסריות הן – תפיסה מוסרית במובן הרחב המבוססת בד"כ על אידיאולוגיה מסוימת.

אלא שכאשר תפיסה מוסרית מושפעת מאידיאולוגיה יכולה להיות אידיאולוגיה נוגדת הקובעת שזוהי תפיסה שאיננה מוסרית.

לדוגמא:

האם יש לו לאדם זכות שלא לגווע ברעב. יש הסבורים שכן, אך יש קפיטליסטים הסבורים שכל אדם צריך לדאוג לעצמו.

כמו"כ האם יש לה לאשה את הזכות לעבוד במקום עבודה נטול הטרדות מיניות, יש הסבורים שכן ויש הסבורים שלא.

א"כ הבעייתיות בזכויות המוסריות היא בכך שהמוסר אינו שווה לכל, ומה שיכול להיות מוסרי במקום א' יכול להיות לא מוסרי במקום ב', ועל כך אמר הפילוסוף ג'רמי בנתהם שהזכויות המוסריות הן "שטויות במיץ" Nonsense upon stilts.

 

זכות מוסרית יכולה להיות זכות משפטית, כגון: איסור רצח שהפך מזכות מוסרית לזכות משפטית בכל מערכת משפט תקינה.

וא"כ הזכות המוסרית כשלעצמה היא חסרת כח ואכיפה, ובשל כך היא מתלבשת בכסות משפטית (ח"י חוק תקנה) ועל פיהם ניתן לאכוף את הזכות.

 

ישנן זכויות מוסריות טהורות כעין האיסור להפלות בין ילדים, או החובה לכבד הורים.

כמו"כ ישנם זכויות משפטיות טהורות כגון הזכות לערעור, עיון בחומר וכיו"ב.

החוק (לעיתים) הופך זכויות מוסריות לזכויות משפטיות, כך למשל הזכות המוסרית לחדלון הצלה, עוגן בחוק לא תעמוד על דם רעך.

9.2        הקשר בין הזכויות למשפט הטבע והפוזיטיביזם

9.2.1        ביחס למשפט הטבע

כאשר תהיה התנגשות בין זכות מוסרית לזכות משפטית, הזכות המוסרית תגבר.

ובאשר לזכויות מוסריות טהורות באופן בסיסי משפט הטבע מכיר בהם.

ואולם טוען ד"ר אמיר פז פוקס שחברה שאין בה מקום למרחב מוסרי וכל זכות מוסרית חייבת להפוך לזכות משפטית בכדי שהיא תיאכף, היא חברה חולה, כך למשל חברה המחוקקת חוק המחייב כיבוד הורים היא בוודאי איננה חברה בריאה.

ראו למשל את חוק לא תעמוד על דם רעך שחוקק בעקבות מקרה ספציפי שבו הופקר אדם למוות, אין ספק שזהו הליך לא בריא לחברה מתוקנת.

 

הפרופ' רות גביזון מצביעה על שלש מגמות ההופכות חברה לחברה חולה:

א. חברה העושה עוולה כלשהיא.

ב. הפתרון לעוולה זו נוצר ע"י מחוקק מהיר וללא שק"ד.

ג. ההשלכות של הפתרון היא הדרדרות מוסרית טהורה. כך לדוגמא ילד שמענישים אותו הוא פועל מהפחד לעונש, כך גם אזרח הפועל מכח חוק, ובמקום שאין חוק אלא מוסר מתוך הרגל הוא מתעלם מצו מצפונו, וזו למעשה הסיבה להתדרדרות של הסולידריות האזרחית שבאה בעקבות החקיקה המואצת.

 

וככל שהמרחב המוסרי הולך ונשחק, כך הסולידריות המוסרית הטהורה הולכת ונעלמת, והמשמעות המיידית לכך היא שכאשר המדינה לא מעגנת את הזכות המסורית באמות מידה משפטיות היא למעשה מפירה אותה.

 

9.2.1.1       האם פגיעה בזכות ע"פ חוק היא חוקית.

כאשר המשפט הנאצי פגע בזכויות יהודים, או כאשר המשפט האימפריאליסטי פגע בזכויות השחורים באפריקה, אין ספק שמבחינה חוקית לא היתה כל חריגה, שהרי זכויות האדם השחור וזכויות היהודי בגרמניה נקבעו על פי חוק, ואולם גם אין ספק שפגיעה זו לא היתה מוסרית כלל ועיקר, הגם שהפגיעה בזכויות אלה באה באותה תקופה מתפיסה מסוימת של צדק.

9.2.2        ביחס לפוזיטיביזם

ההשלכה הפוזיטיביסטית על שיח הזכויות היא בכך, שכיום הזכויות המודרניות שהם למעשה משפט הטבע המודרני מעוגנת במה שנקרא זכויות אדם, ובמשפט הבינלאומי המשמעות היא בכך שמשפט הטבע החדש הוא ללא תלות מסוימת במיקום גיאוגרפי כלשהוא, והמשפט הבינלאומי גובר למעשה על כל חקיקה מקומית.

תפיסה זו מאפשרת לקהילה הבינלאומית להקים בתי דין לפושעי מלחמה כעין אלה שהוקמו ביוגוסלביה, ורואנדה בו היא מעמידה לדין פושעי מלחמה גם כאשר הם פעלו במסגרת החוק במדינה שלהם.

כך למעשה הגיה הפוזיטיביסטית מעגנת בחוק זכויות מוסריות אוניברסליות ונותנת להם תוקף משפטי.

9.3        ווסלי הוהפלד – קטגוריזצית הזכויות

ווסלי הוהפלד (פרופ' למשפטים בייל), מנסח באופן פוזיטיביסטי את המשמעות של הזכות, "כשאת אומרת זכות למה את מתכוונת".

 

שלל הזכויות (קנין, חוזים, שוויון וכו') מתורגמות לארבע קטגוריות שדרכן ניתן להפעיל זכות:

א. זכות תביעה – זוהי זכות במובן הצר.

ב. חרות – לעשות או לא לעשות מעשה.

ג. כח – לשנות מצבו המשפטי של אחר.

ד. חסינות – מפני שינוי מצב משפטי.

9.3.1        השימוש בקטגורית הזכויות הנ"ל היא כדלהלן:

9.3.1.1       זכות תביעה.

אם יש לי "זכות תביעה" אזי לזולתי יש חובה.

לדוגמא:

זכות תביעה לצדק סביבתי, המשמעות שלה היא בכך שניתן יהיה לתבוע מפעל מזהם, שעליו תוטל החובה.

 

9.3.1.2       חרות.

אם יש לי זכות לחרות, אזי לזולתי תהיה העדר זכות לפגוע בזכותי לחרות.

לדוגמא:

הזכות לחופש הביטוי בהכרח קובעת שלא נין לפגוע בזכות זו.

 

9.3.1.3       כח.

כאשר לצד יש כח, בהכרח לצד שכנגד יש כפיפות לכח.

לדוגמא:

ההשלכה של הכח המצוי בידי השוטר / הפקח היא בכך שהוא יכול לשנות את מארג הזכויות של כל אזרח ע"י הכח המצוי בידיו.

 

9.3.1.4       חסינות

כאשר לצד יש חסינות, בהכרח לצד שכנגד יש מוגבלות מכח החסינות.

לדוגמא:

קטין יש לו חסינות מפני אחריות פלילית, חסינות זו מטילה מוגבלות על המדינה להטיל עליו אחריות פלילית.

 

לעיתים זכויות קונקרטיות כעין הזכות לחופש ביטוי, קנין, חוזים נופלות ביותר מקטגוריה אחת. כך למשל הזכות לחינוך שהיא למעשה זכות תביעה כנגד השלטונות, מטילה על השלטון העדר זכות לפגוע בזכותו של כל אדם לחינוך וכיו"ב.

9.4        הזכויות בראי הגישות למשפט

9.4.1        הזכויות בראי הפוזיטיביזם

הגישה הפוזיטיביסטית תחפש עיגון משפטי ברור לזכות, וזאת ע"י חוק או תקדים. לעיתים אף בשימוש במשפט הטבע המודרני המעגן זכויות בסיסיות בחוקים בינלאומיים.

9.4.2        הזכויות בראי משפט הטבע

משפטני הטבע, מלבד המקור המשפטי הברור, מצריכים תפיסה מוסרית מאחרי הזכות.

כך שבמקום שהמשפט והמוסר מתיישבים אין למעשה כל סתירה בין הפוזיטיביזם למשפט הטבע. השוני ביניהם מתחדד כאשר יש סתירה אינהרנטית בין החוק הפוזיטיבי למוסר.

9.4.3        הזכויות בראי משנתו של דבורקין

דבורקין הוא זה שתמרץ את הפוזיטיביסטים לחשוב על הזכויות, תוך שהוא קובע שהמקור לזכויות יכול שיהיה בעקרונות המשפט, או בעקרונות היסוד של השיטה.

9.4.4        הזכויות בראי הגישה הריאליסטית

הולמס אמר שבכדי להבין את הזכות נביט עליה מנקודת מבטו של האדם הרע, ולכן זכויות שאינן מגיעות ליישום בפועל הן אינן זכויות. כך למשל הזכות לתבוע בבית המשפט הכרוכה באגרה גבוהה ובשכר גבוה לעו"ד ובכך היא מונעת מהחלשים נגישות למערכת המשפט, היא איננה זכות. כן גם הזכות לשכר גבוה תמורת שעות נוספות שאיננה נאכפת בפועל היא איננה זכות.

9.4.5        הזכויות בראי ה-CLS

הגישה הביקורתית למשפט טוענת שהשימוש בזכויות הוא על מנת לדכא את השכבות החלשות.

הזכויות כל מטרתן היא לשמר את העשירים כעשירים ולדכא את העניים, וכמסווה לדיכוי השימוש בשיח זכויות מונע מאנשים לצאת לרחובות לזעוק את אשר על לבם (שיכון מחאה).

על הזכויות הללו כתב קרל מרכס שהן משמשות כמסכה וככסות משפטית על הזכות הבסיסית של כל אדם לשוויון מוחלט.

9.4.6        הזכויות בראי הגישות הפמיניסטיות

הפמיניזם (בעיקר הרדיקלי) סובר שכל הזכויות שעוצבו במהלך ההיסטוריה ע"י גברים, בהכרח משרתות את האינטרס הגברי ובכך הן מאפשרות את ניצול הנשים תוך שימוש בכסות הזכויות.

כך למשל ממחקר שנערך, שכר לשעת עבודה במשרה חלקית היא מחצית משכר לשעת עבודה במשרה מלאה שבד"כ מאוישת ע"י גברים.

 

10     דוגמא לסיכום

ע"פ אזואלוס

העובדות:

אדון אזואלוס שחשד באשתו שהיא בוגדת בו, שב לביתו בהפתעה ומצא את אשתו עוסקת במעשי אהבים עם מאהבה. וכשראתה אותו אמרה לו שכעת אין לה ממה לפחד, תוך שהיא מנשקת את מאהבה. אזואלוס שלף את אקדחו והרג את שניהם.

השאלה שעלתה לפני השופט ברק היא, האם דברי האשה לקנטור יחשבו (ובכך הוא יואשם בהריגה ולא ברצח).

ואמר השופט ברק "דמו של הישראלי והישראלית המצויים רותם בקרבם כשהם רואים את בני זוגם במעשה בגידה".

 

ניתוח דברי ברק דרך שלל הגישות למשפט.

 

פוזיטיביזם – השאלה העומדת לדיון היא האם המקרה עומד בתנאי הקנטור הקבועים בחוק, תוך מתן שק"ד חזק / חלש לפרשנות הקנטור.

 

דבורקין – תתכן רק פרשנות אחת למעשה הקנטור.

 

ריאליזם – בעבר אכן נהוג היה שאדם הרואה את בן זוגו במעשה בגידה דמו ירתח, וברק שכתב את פסיקתו חי בתקופת הביניים שבה החשיבה השתנתה, ולכן הוא פסק כעין שפסק.

 

CLS – ברק נתן פרשנות למונח קנטור מתוך מגמה לקדם אג'נדה מסוימת.

 

פמיניזם – קביעתו זו של ברק בכך שנשיקה של אשה לגבר זר מהווה קנטור, היא קביעה נורמטיבית שיתכן שבאה מחשיבה גברית, שהרי כלל לא ברור שאשה הרואה את בעלה במעשה בגידה יגרום לה לרצוח אותו.

 

 

 

11     תרגיל בתורת המשפט

 

ü     תרגיל  1

11.1     מבוא

תורת המשפט הוא קורס תיאורטי המשפיע על התפיסה המשפטית הכללית ועוסק בהיבטים העיוניים של המקצוע.

 

הרלוונטיות של קורס זה אכן נמוכה בהיבט היומיומי, ואולם היא באה לכדי ביטוי בהרבה תחומים ונושאים ובעיקר במתח הקיים בין התחומים. אלו עניינים העולים לרוב בבית המשפט העליון.

 

ישנם שלש אסכולות מרכזיות בתורת המשפט:

א. משפט הטבע – נטורליזם.

ב. האסכולה הפוזיטיביסטית.

ג. הגישות הביקורתיות שבאות לידי ביטוי בריאליזם וזרמים נוספים.

 

ברמה הכרונולוגית האסכולות התפתחו בנטורליזם, ובהמשך לפוזיטיביזם, ובעקבות מלה"ע השנייה היו שחזרו לנטורליזם והיו שפתחו את הגישה הביקורתית.

 

ככלל, קיים הבדל בין חוקים משפטיים לחוקי טבע, וכפי שאומר השופט אילון, שההבדל בין שופט למדען הוא שאם המדען טועה לא קרה מאום, ואולם אם השופט טועה הנזק יכול להיות רב.

 

ההבדל בין חוקי טבע לחוקיים משפטיים:

חוקי טבע – הם חוקים מתארים.

חוקי משפט – הם חוקים מצווים.

כלומר, המערכת המשפטית איננה מסבירה מצבים חדשים אלא מכווינה.

11.2     משפט הטבע

ישנה מערכת משפטית שמקורה בציווי דתי, ואולם ישנו מוסר אוניברסלי שעליו כולם מסכימים וממנו אנו גוזרים מערכת כללים משפטית.

 

ע"פ התיאור הבא

 

 

 

מוסר

 

 

משפט

 

 

במערכת זו המשפט נובע מהמוסר ותוקפו בכך שמקורו מוסרי, ולכן חוק שאיננו מוסרי הוא אינו חוקי.

 

ומי הוא אשר יחליט מה מוסרי ומה לא, יש לכך מספר אסכולות.

אפלטון ואריסטו טוענים שמקורו של המוסר הוא בטבע ומתפקידו של הפילוסוף לזהות מה מוסרי ומה לא.

הפילוסוף אגבינס (מאה ה-14) סבור גם שמקורו של המוסר בטבע, אלא שמי שאמור לזהות אותו הם אנשי הדת (אין מחלוקת מה המערכת אלא מי הוא המחליט).

 

ומה קורה כאשר יש חוק לא מוסרי באופן ברור.

לדוגמא:

פס"ד ירדור.

העובדות:

בימ"ש דן בסוגיה האם לאפשר לרשימה שבאופן ברור איננה דמוקרטית לרוץ לכנסת.

וועדת הבחירות פסלה את הרשימה.

אין מחלוקת שמדובר ברשימה לא דמוקרטית אך גם אין ספק שוועדת הבחירות פעלה מחוסר סמכות, שהרי כל סמכותה לפסול רשימה היא עילה פרוצדורלית ולא עילה מהותית.

ואומר ביהמ"ש שאכן וועדת הבחירות נהגה שלא כחוק, אך עשתה מעשה ראוי.

כאן השאלה העומדת במוקד היתה מה קורה שמוסר מתנגש בחוק, האם להיצמד לחוק ולפסול את מה שהוועדה עשתה ובכך להכשיר את הרשימה, או להכשיר את מעשה הוועדה ולפסול מוסרית את הרשימה.

 

דוגמא נוספת.

עינויים אסורים ע"פ החוק הבינלאומי באופן גורף.

וטוען אלן דרשוביץ בהנחה שהנחנו ידינו על אדם היודע על מיקום פצצה מתקתקת, האם נמנע מפעולה כלשהיא בכדי להוציא ממנו את המידע – ברור שלא.

ולכן עינויים ע"פ דברי דרשוביץ אינם אסורים באופן גורף ובמקרים מסוימים נתיר לערכאה מסוימת להתיר עינויים.

כאן גם אנו רואים התנגשות בין משפט ומוסר.

 

דוגמא נוספת:

פס"ד פלוני.

העובדות:

אדם נשוי וחשוך ילדים יצר קשר עם שכנתו הקטינה המוגבלת בשכלה שנכנסה להריון וילדה. אין ספק שהאם אינה יכולה לגדל את הילד, ולכן הרשויות רוצות להעבירו לאימוץ, אלא שהאב מבקש לגדל את בנו (שנולד ממעשה אסור).

הענין מגיע לבימ"ש העליון (שכינס כמותב ראשון חמשה שופטים) והשאלה שעלתה היא מאחר שהחוק מאפשר למסור ילד לאימוץ, מונה מספר עילות לקטין בר אימוץ ואף אחת מהן אינה מתאימה לסיטואציה.

וא"כ ע"פ החוק היבש הילד הוא לא בר אימוץ וצריך להתיר לאביו לגדלו. ומנגד, ברור שמבחינה מוסרית לא ניתן לאבא הסורר את הילד, שהרי יוצא חוטא נשכר.

הרי לך בעיה מוסרית הנמצאת בקונפליקט עם בעיה משפטית.

משפטן טבע יסבור שמכיוון שהמשפט נובע ממוסר, חוק שאיננו מוסרי הוא איננו חוק ובטל.

ומשפטן פוזיטיביסטי יסבור שמאחר שאין קשר הכרחי בין משפט למוסר, גם חוק שאיננו מוסרי לא בהכרח הוא בטל.

 

הפוזיטיביסטים אכן אומרים שרצוי שתהא חפיפה בין החוק למוסר, ואולם מבחינתם השאלה היחידה לתקפותו של החוק היא "מה מקורו".

 

ü     תרגיל  2

 

ישנה מחלוקת בין אפלטון לאריסטו.

אפלטון סובר, שאין כל יתרון ביצירת מערכת חוקים ברורה וקודיפיקטיבית, מכיוון שמערכת הכותבת את חוקיה מראש היא לעולם תהא מוגבלת בכך שהיא לא תוכל לצפות את קשת ההיתכנויות הבלתי מוגבלות של החיים.

ואם השופט הוא זה שאמור להכריע, נלך אליו ישירות והוא ייתן את התשובה שלו לכל מקרה (בדומה למשפט המקובל).

 

אריסטו לעומתו סובר, שהגם ששלטון החוק מוגבל יש בו טעם, ולכן כדאי ורצוי שתהא מערכת חוקים ברורה ומסודרת, וכאשר ייווצר חלל משפטי יבוא השופט וימלאו.

לתפקידו של השופט במילוי החלל המשפטי הוא קורא "אֵפִיקֶאָה" קרי השלמה ולא יצירה מראש (בדומה למשפט הקונטיננטלי).

 

ההבדל בין אפלטון ואריסטו ברור.

ע"פ אריסטו קיימת ודאות משפטית, כן גם אחידות משפטית בכך שהחוק מכווין מקרים מסוימים כגון ענישת מקסימום וכיו"ב, ואילו אפלטון מניח ענינים אלה.

 

הוגים נוספים במשפט הטבע שחיו בשנים מאוחרות יותר, כגון תומס אקווינס, רואים קצת אחרת את משפט הטבע וסוברים שהוא בנוי ממעגל מסוים של מוסר אוניברסלי שמתוכו נמשכות מערכות שונות.

 

במאה ה-19 יורד קרנו של משפט הטבע בעיקר סביב השאלה הפילוסופית מהו המוסר האוניברסלי הרצוי.

ויש לכך כמה סיבות אפשריות:

ראשית – כבר לקראת המאה ה-17 העולם הופך לגלובלי תוך שמתגלות לאנשים מערכות מוסר אנושיות שונות ומשונות.

שנית – המעורבות הממשלתית גוברת מהסיבה שהמדינה הופכת לחזקה יותר והמערכות המדיניות הופכות לפחות אימפריאליסטיות, ויותר למערכות קטנות.

 

אלו הסיבות שגרמו לירידת קרנו של משפט הטבע ולפרוץ הפוזיטיביזם.

11.3     פוזיטיביזם משפטי

הגישה הפוזיטיביסטית ביסודה גורסת שהגם שמוסר הוא ענין חשוב, אך בעיקרו הוא מנותק כליל מן המשפט.

ניתוק זה שבין המוסר למשפט מאפשר לחוק להיות בלתי מוסרי, אם כי לא בהכרח, ויכול שיהיה כלל משפטי מוסרי אך אין קשר הכרחי בין משפט למוסר.

 

גם הפוזיטיביסטים מסכימים שמשפט טוב הוא משפט מוסרי, אך הם סוברים שאין כל קשר לוגי בין משפט ומוסר והמשפט לא נשען על המוסר, ואולם רצוי שיהיה קשר ביניהם אך לא הכרחי.

לדוגמא:

השופט חיים כהן הפוזיטיביסט בפס"ד ירדור נצמד לחוק בלא לשים את ליבו למוסר.

לעומתו זוסמן משפטן הטבע שילב בין המוסר ללקונה בחוק.

 

דוגמא נוספת.

פס"ד פלוני

העובדות:

אדם שעיבר את שכנתו הצעירה ורוצה להחזיק ברך הנולד, והאם רצתה לשולחו לאימוץ.

סע' 13 לחוק האימוץ מונה מספר קריטריונים שבהם ניתן להעביר לאימוץ ומקרה זה אינו נמצא שם.

ומנגד, ברור שמעילה בת עוולה לא תצמח תרופה.

חמשת השופטים היושבים בדין מסכימים שהאב לא יוכל לקבל את הילד, אך יש הבדל ברור בין משפטני הטבע לפוזיטיביסטים.

משפטני הטבע (חשין ולוין) גורסים שלא מוסרי לתת את הילד לאב, כן גם המחוקק ברור שהתכוון לכך.

 

הפוזיטיביסטים(דורנר) – הגם שהם מסכימים עם התוצאה הטבעית אך הם חולקים על הדרך, ולשם כך הם פרשו את החוק וקבעו שסע' 13 (7) לחוק התכוון למקרה זה.

 

משני פסקי הדין הללו עולה שלפוזיטיביסט שתי אפשרויות:

א. כמו השופט חיים כהן בפס"ד ירדור – אנוס ע"פ החוק.

ב. כמו השופטים בפס"ד פלוני – המכופפים את החוק.

ראו למשל מקרה שבא בפני השופט חיים כהן שבו הבנק רצה לסלק אשה אלמנה מהבית בשל אי תשלום חובותיה.

ואמר השופט חיים כהן שהגם שכתוב "ודל לא תהדר בריבו" נהפוך כל אבן בכדי לעגן בחוק את המקרה.

כאן אנו רואים שחיים כהן השתמש בדרך השנייה, קרי לכופף את החוק.

11.3.1     ההוגים הפוזיטיביסטים

ישנם שלשה הוגים פוזיטיביסטים מרכזיים:

א. ג'ון אוסטין.

ב. הנס קלזן.

ג. ה.ל.א. הארט.

 

עיקר הבעיות בהן מטפלים ההוגים הללו היא:

א. מהו מקורו של המשפט.

ב. מדוע שנציית למשפט.

ü     תרגיל 3

11.3.2     פוזיטיביזם – ג'ון אוסטין.

תפיסתו של אוסטין נמשכת מהתפיסה המודרנית הרואה את האדם במרכז, ואין אנו תרים אחר מה שנכון מוסרית.

 

ומדוע אנו צריכים לציית למשפט:

אומר אוסטין שחוק הוא –

א. פקודה.

ב. שנתן ריבון לנתינים.

ג. שמלווה בסנקציה.

ד. ונהנית מהרגלי ציות.

ביאור:

על האזרח לציית – זאת מפני הסנקציה, ואולם סנקציה זו איננה מספקת ולכן צריך הרגלי ציות, קרי הפחד מהסנקציה מוביל להרגלי ציות.

 

מבחינת אוסטין הציות הוא "ציות חיצוני" שנובע מהפחד מהסנקציה.

11.3.3     הביקורת על אוסטין

א. האם הריבון לא כפוף לחוק?

האם יש לריבון אי אלו מגבלות, והאם ראוי להטיל עליו מגבלות.

 

ב. האם כל חוק מכיל סנקציה?

שהרי קיימים חוקים דיספוזיטיביים כעין חוק החוזים וחוק החברות.

על כך ישיב אוסטין שהסנקציה המצויה בחוקים אלו היא בהעדר החוק, קרי כאשר יש הפרת חוזה יש סנקציה בצדו.

 

ג. משל האקדוחן

משל לאקדוחן שנכנס לבנק ודורש מהכספרית את הכסף. האם רק בשל כך הוא הופך לריבון מאחר שמצייתים לו?

והנמשל הוא, האם הריבון הופך לריבון רק בגין הסנקציה שהוא מטיל על האזרח.

 

ד. מה קורה כאשר הריבון מתחלף האם פקודותיו בטלות?

 

ה. מהו המקור המשפט של המנהג?

מקובל לומר שהמנהג מבטל הלכה, האם יש לכך עיגון משפטי?

 

לאוסטין יש תירוצים רבים לשאלות אלה, אך אין לו תשובה אחת.

ואולם הביקורת הגדולה ביותר על דברי אוסטין היא על הציות החיצוני. בשל כך הארט אינו מסתפק בציות החיצוני ומוסיף עליו ציות פנימי.

11.3.4     פוזיטיביזם – ה.ל.א. הארט

הארט אומר שהציות לחוק נובע מכך שהאדם מאמין שהחוק הוא הדבר הנכון לעשות, ולכן אין אנו מצייתים מהפחד מהסנקציה. מההבנה הפנימית לנכונותו של החוק, לציות זה הוא קורא "ציות פנימי".

 

הארט לא מביט על המערכת במשקפים משפטיות טהורות אלא במשקפיים חברתיות, תוך שהוא קובע שהסיבה שאנשים מצייתים לכללים מסווגת לשלוש קטגוריות:

א. הרגלים.

ב. כללים חברתיים.

ג. כללים משפטיים.

ביאור:

הרגלים – הם המעשים היומיומיים שאדם עושה מתוך הרגל, שאי עשייתם איננה גוררת סנקציה חברתית, כגון: אדם רגיל לשתות קפה כל בוקר, הגם שמדובר בהרגל, אי ציות להרגל לא יגרור סנקציה חברתית.

 

כללים חברתיים – הם קודים מסוימים שהפרתם גוררת סוג מסוים של סנקציה חברתית. כך למשל חלק מהכללים החברתיים הם כללים מוסרים כגון שקרנים ורכלנים שהחברה מוקיעה אנשים אלה. כן גם כללי נימוס הם כללים חברתיים שיש בצידם סנקציה חברתית.

 

כללים משפטיים – הם כללים חברתיים שהפכו להיות כללים משפטיים.

ע"פ הדוגמא הבאה:

 

 

הרגלים

 

 

כללים חברתיים

 

 

כללים משפטיים

 

 

 

 

קרי, הכלל המשפטי הוא מכח כלל חברתי שנובע מהרגלים.

 

ü     תרגיל 4

 

האופן שבו כלל חברתי הופך לכלל משפטי הוא ע"י "כלל הזיהוי"

 

הארט מחלק בין כללים מסדר ראשון לכללים מסדר שני.

 

כללים מסדר ראשון – הם החוקים המכוונים התנהגות, כגון דיני הנזיקין – הקנין וכיו"ב. אלו כללים של עשה ולא תעשה.

כן גם כללים חברתיים הם כללים מסדר ראשון.

 

כללים מסדר שני – הם הכללים המסדירים את הכללים. כגון:

– חוק מאוחר גובר על חוק מוקדם.

– חוק ספציפי גובר על חוק כללי.

אלו כללים שאין מטרתם להכווין התנהגות אלא מטרתם להכווין את הכללים.

 

כלל הזיהוי הוא כלל מסדר שני הבא לקבוע את האופן שבו כללים חברתיים יהפכו לכללים משפטיים.

כך למשל בישראל הדרך לעשות כן היא ע"י חקיקת חוק בכנסת, כך שבסוף תהליך החקיקה הכלל החברתי הופך לכלל משפטי.

לדוגמא:

הכלל שלא נוסעים ביום כיפור – זהו כלל חברתי בלבד, שאינו מעוגן משפטית.

איסור אכילת חמץ בפסח – היה כלל חברתי שהפך לכלל משפטי.

 

לעומתם – יחסים הומוסקסואלים שהיו כלל חברתי שהפך לכלל משפטי, וברבות הימים כאשר החברה השתנתה הכלל החברתי חלחל, והכלל המשפטי השתנה ובוטל.

 

א"כ לסיכום, הארט אומר שהסדר הוא בכלל הזיהוי לקחת כלל חברתי ולהופכו לכלל משפטי, אך לעיתים בית המחוקקים הרוצה להכווין התנהגות וקובע כללים משפטיים מסוימים.

 

תאוריה זו של הארט היא תאוריה חברתית המכירה בכך שהציות לחוק הוא מהסיבה שהאדם מסכים פנימית לרעיון.

 

חשוב לציין שהארט מוגדר "כפוזיטיביסט רך" וסובר הוא שהניתוק בין המוסר למשפט אינו ניתוק דיכוטומי והציות איננו עיוור, אלא מתוך הבנה פנימית שהחוק הוא נכון.

להבדיל מאוסטין וקלזן שהפרידו בין המוסר למשפט באופן מוחלט.

 

ע"פ דבריו של הארט הביקורות שהופנו כלפי אוסטין הולכות ופוחתות:

א. הריבון גם הוא כפוף לחוק – לכלל הזיהוי.

ב. הסנקציה מונעת מתובנה פנימית ואינה הכרחית.

ג. משל האקדוחן אינו רלוונטי שהרי הציות הוא פנימי.

ד. אם הריבון מתחלף, כלל הזיהוי ממשיך להתקיים.

ה. המנהג הוא כלל חברתי שיכול להיות חלק מהכללים מסדר ראשון.

11.3.5     פוזיטיביזם – הנס קלזן

פירמידת הנורמות של קלזן מציגה את התפיסה הלוגית הבסיסית של המשפט, ויסודה הוא שכאשר אדם עושה פעולה מסוימת הוא צריך להראות את מקור סמכותה.

לדוגמא:

נהג יוצא מרכבו ומתנדב לכוון את התנועה – אין כל חובה לציית לו שהרי הוא לא פועל מכח סמכות.

לעומתו, שוטר המכוון את התנועה – יש חובה לציית לו כי הוא פועל מכח חוק.

 

פירמידת הנורמות של קלזן היא:

 

ולכן פקח שנותן דו"ח הוא פועל מכח חוקי עזר שפועלים מכח חוק שפועל מכח חוק יסוד.

ומנגד, פקח שפעל נגד סמכותו פעולתו בטלה – VOID.

 

א"כ הציות לחוק עולה במעלה הפירמידה, כאשר בקדקודיה שוכנת הנורמה הבסיסית של קלזן היא סוג של כלל שנולד עם כינון שיטת המשטר הנוכחית.

לדוגמא:

בישראל הציות הוא לנורמה הבסיסית שנולדה עם קיום המדינה בשנת 1948, היא נקודת ההתחלה הקובעת מה הנורמה הבסיסית.

 

תאוריה זו של קלזן היא "התאוריה הטהורה של המשפט", זוהי תאוריה לוגית בכך שהציות לנורמה משפטית עולה ממעלה פירמידת הנורמות עד הגיעה לנורמה הבסיסית שהיא הפיקציה שכולנו מסכימים לציית לה.

 

ü     תרגיל 5

11.4     שק"ד שיפוטי – דבורקין

הפוזיטיביסטים רואים את המשפט מנותק מהמוסר תוך שהארט מוסיף שהניתוק איננו ברמה המעשית, שהרי כאשר מגיע בפני השופט הפוזיטיביסט מקרה גבולי הרי שהוא יכריע בו ע"פ התוצאה המקובלת (ראה חיים כהן בירדור).

משפטני הטבע מבכרים באופן גורף את המוסר על החוק, הגם שברמה העקרונית הם מחויבים לחוק (ראה חשין בפלונית).

 

אך מה קורה כאשר החוק שותק?

משפטי הטבע סוברים – שמאחר שהמשפט נובע ממוסר כאשר הוא איננו מלא והוא איננו עוסק בנורמה מסוימת, ניתן לפתור זאת מעקרונות המוסר האוניברסליים.

 

הפוזיטיביסטים ובראשם הארט אומרים שכאשר המחוקק שותק, יש לשופט שיקול דעת ליצור את החוק, קרי השופט הוא מחוקק קטן הבא למלא מקומו של המחוקק במקרים בו הוא שותק וכך נוצר התקדים המחייב.

שיקול דעתו של השופט הוא "שיקול דעת חזק" בו השופט אינו מוגבל לעקרונות מוסריים כלשהם והוא יפסוק ע"פ השקפתו ותפיסת עולמו האישית.

לדוגמא:

שק"ד בענישה פלילית שהשופט קובע אותו ע"פ שיקול דעתו האישי ומחקרים מראים על פערי ענישה בין יהודים לערבים (מאמר של אורי גזל) הנובע בין השאר מהשקפת העולם של השופטים היושבים בדין.

ולכן כאשר השופט מוצא חלל (לאקונה) בחוק, הוא מכניס לתוכו את שיקול דעתו הרחב.

11.4.1     תורתו של דבורקין

התפיסה של רונלד דבורקין אומרת שלא ניתן לקבל את דברי הארט באשר לשיקול הדעת החזק של השופט. מצב זה, טוען דבורקין, יוצר חוסר אחידות שבו כל שופט מגיע לתוצאה שונה.

שיקול הדעת החזק, טוען דבורקין, יוצר בעיה בעקרון החוקיות שהרי אדם העומד לדין לא יכול לכלכל צעדיו (ראו ענין בש שבו הוטלה על הנתבע סנקציה פלילית שהוא לא ידע אודותיה).

 

כן גם קיימת בעיה טרמינולוגית בכך שהשופטים יוצרים חקיקה שיפוטית ומתכסים באצטלה של פרשנות.

 

ולכן אומר דבורקין שאין ולא קיים שיקול דעת חזק, ואולם עומדת לשופט היכולת לשיקול דעת, אך היא במסגרת ובתחום עקרונות מנחים, הוא "שיקול דעת צר".

 

11.4.1.1    התפיסה של דבורקין מדברת על שני רבדים מנחים:

א. מערכת הכללים.

ב. מערכת העקרונות.

 

כללים – או שהם חלים או שהם אינם חלים.

לדוגמא:

כלל האוסר להרעיש בין השעות 14:00 ל-16:00. כלל זה חל בשעות אלה ואינו חל בשעות אחרות.

 

עקרונות – הם השכבה שחלה מעל הכללים תוך שהם מכוונים את תפיסת העולם החברתית.

לדוגמא:

שוויון, חופש הביטוי, חופש הדת, כבוד האדם, חופש העיסוק.

 

התנגשות בין "כללים"

כאשר יש התנגשות בין שני כללים, יש מערכת מסודרת הקובעת מי מבניהם גובר.

לדוגמא:

חוק מוקדם גובר על חוק מאוחר. חוק ספציפי גובר על חוק כללי.

 

התנגשות בין "עקרונות"

כאשר יש התנגשות בין שני עקרונות אין עקרון אחד בטל מחמת השני, אלא עושים "איזון" ביניהם ועקרון אחד נסוג מחמת השני.

 

הבדל נוסף בין כללים ועקרונות:

את מערכת הכללים יוצרים ע"י חקיקה.

את מערכת העקרונות מזהים.

לדוגמא:

בבג"ץ בז'ראנו זיהה בית המשפט את חופש העיסוק.

בבג"ץ קול העם זיהה בית המשפט את חופש הביטוי.

 

בפסקי הדין הללו השופטים לא יצרו עקרון, אלא זיהו שמדובר בעיקרון המושרש בבסיס התפיסה החברתית ע"פ עקרונותיה של מגילת העצמאות.

 

הבדל נוסף בין כללים לעקרונות:

כללים – מכוונים התנהגות, כגון חוק העונשין.

עקרונות – מכוונות שיטה. הן מהוות את נייר הלקמוס של השיטה.

 

ולכן אומר דבורקין שמאחר שהעקרונות חלים תמיד, הרי שכאשר נוצר חלל והמחוקק לא קבע את הכלל המשפטי הספציפי, הרי שהשופט ימלא את החלל ע"פ העקרונות.

ולכן תפקידו של ביהמ"ש הוא:

א. פרשנות.

ב. מילוי חסר.

ג. פיתוח המשפט.

ששלושתם נלמדים מתוך "עקרונות היסוד של השיטה".

 

11.4.1.2    מהם עקרונות היסוד של השיטה

אלו מערכת עקרונות היכולות להשתנות כאשר השיטה משתנה (בשונה ממשפט הטבע המדבר על עקרונות אוניברסליים וקבועים שאינם משתנים לעולם).

 

גישתו זו של דבורקין נמצאת בין משפט הטבע לפוזיטיביסטים, ולכן היא נקראת "נונפוזיטיביזם"

היא אינה נובעת מהמוסר – כמשפט הטבע.

אך גם היא איננה מנותקת מהמוסר – כפוזיטיביזם.

אלא היא נגזרת מעקרונות היסוד של השיטה.

11.4.1.2.1   ומה קורה כאשר כלל סותר עקרון.

בפס"ד לאו"ר טען עו"ד קורינאלדי שעקרון הסותר את חופש הביטוי בטל.

אך מה באשר לכלל הסותר עקרון יסוד (ולא חוק יסוד)

ואמר ברק שבאופן עקרוני חוק הסותר עקרון בטל, אך טרם הגיעה השעה לקבוע זאת.

 

ואכן כיום כאשר מחוקקים חוק הסותר עקרון יסוד שאיננו נמצא בחוקי היסוד, כגון עקרון צער בעלי חיים, ע"פ דבר השופט ברק חוק זה בטל.

 

א"כ לסיכום, כאשר השופט רוצה לפעול ולמלאות חלל במסגרת שיקול דעתו, דבורקין סובר שצריך שיעשה זאת ע"פ עקרונות היסוד של השיטה.

וכאשר יש התנגשות:

הפוזיטיביסט – ע"פ החוק.

משפטן הטבע – ע"פ המוסר.

דבורקין – ע"פ עקרונות היסוד של השיטה.

 

ü     תרגיל  6

11.5     משפט הטבע המודרני – לון פולר

לון פולר הוא משפטן טבע בן ימינו המחייה את משפט הטבע בעידן המודרני.

מלחמת העולם השנייה יצרה רגרסיה בתפיסה הפוזיטיביסטית השלטת, תוך שהיא מקימה מעפר את משפט הטבע שנזנח.

11.5.1     משפט הטבע הפרוצדורלי

לון פולר טבע את משפט הטבע הפרוצדורלי הקובע, שחוק צריך שיהיה מוסרי לא ברמה המהותית שלו כפי שחשבו משפטני הטבע הקדומים, שהרי בעידן המודרני מובן שהמוסר משתנה מאחד לאחד, אלא בודקים את המערכת בכללותה ברמה הפרוצדורלית, כלומר בכדי שמערכת תהיה מוסרית צריך שהפרוצדורה שלו תהיה מוסרית ונכונה.

 

פולר מונה שמונה כללים פרוצדורליים שבהם החוק צריך לעמוד בכדי שיחשב נכון ומוסרי:

א. אכיפה – החוק צריך שיהיה מלווה בסנקציה.

ב. בהירות – החוק צריך להיות מנוסח בשפה ברורה ונעימה.

ג. גלוי – פומביות החוק חובת הפרסום ברשומות.

ד. דרישות סבירות – שהחוק לא יגזור גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה.

ה. העדר סתירות – מערכת קוהרנטית שלמה וחסרת סתירות.

ו. ואילך – חוק פרוספקטיבי מכאן ולהבא.

ז. זהה לכולם – חקיקה שוויונית ולא לאדם ספציפי (כגון חוק דרעי).

ח. חוזק – יציבות החוק שלא יהיו בו שינויים תכופים.

 

כללים אלו קובעים שהחוק הוא מוסרי לא ברמה המהותית שלו אלא במעטפת של המערכת.

פולר הוכיח ששיטת המשפט הנאצית לא עמדה בכללים אלה, ורק בשל כך היא לא נחשבת לשיטה מוסרית.

 

ככל שהחוק עומד בפחות כללים, כך הוא פחות ופחות מוסרי. וצריך שהמערכת בכללותה במרבית הזמן תעמוד בכמה שיותר תנאים.

11.5.2     הביקורת על פולר

הארט מתפלמס עם פולר ומבקר אותו בכך שהוא מבלבל בין מוסריות ליעילות, והכללים הפרוצדורליים שהוא מונה הופכים מערכת ליעילה יותר, אך לא למוסרית יותר.

כן גם לא ברור מהו קו הגבול וכמה כללים צריכים שיהיו מופרים בכדי שהחוק לא יהיה מוסרי.

11.6     התפיסות הביקורתיות למשפט

התפיסות הביקורתיות מתמקדות בעיקר בתפקיד השופט ופחות בתפקיד המחוקק.

 

זוהי אסכולה שהחלה להתפתח בשנות השישים של המאה העשרים מתוך הבנה שהכוח נמצא בבית המשפט, והגם שבאופן תיאורטי הוא אינו גובר על המחוקק, אך מעשית השופטים עושים ככל העולה על רוחם, וביהמ"ש מפרש את החוק בדרך שנראית לו כנכונה ולא בהכרח בדרך שהמחוקק התכוון אליה.

 

האסכולה הביקורתית נחלקת לשתי גישות:

א. הגישה הריאליסטית.

ב. הגישה הביקורתית למשפט – CLS

11.6.1     הגישה הריאליסטית

גישה זו טוענת ששופט בא לכס המשפט עם מטען של תכונות, תוך שהוא מושפע ממוצאו, חינוכו, עדתו, מינו ומגדרו. התכונות הללו מעצבות את פרשנותו של השופט והן אלו הקובעות את תוצאת פסק הדין.

ולכן שופט שמרן בד"כ הוא כזה בגלל החינוך שהוא קיבל בבית.

 

הריאליזם טוען שביהמ"ש מפרש את החוק ויוצק לתוכו תוכן בהתאם לערכים הפרטיקולריים של השופט היושב בדין, ולכן אין כל אחידות בפסקי הדין, ויש הבדל תהומי בין פסק דין אחד למשנהו.

הבדל זה מתחדד במקום שהשופט מקבל מנדט מהמחוקק ליצוק תוכן לפסק דינו, כגון בענייני תום לב וכיו"ב שאז ההבדלים בין שופט לשופט מתחדדים.

 

הריאליזם טוען שהמשפט הוא אינו משוואה מתמטית (בניגוד לשיטה הפורמליסטית הטוענת שהשופט הוא כעין טכנאי משפט המציב את הנתונים במשוואה ברורה מראש ובכך הוא מגיע לתוצאה אחת ויחידה). ע"פ הריאליזם השופט מושפע ממגוון תכונות ועניינים חוץ משפטיים, המשפיעים בהכרח על הפרשנות המשפטית.

 

11.6.2     הגישה הביקורתית למשפט – CLS

גישה זו מרחיקה לכת וקובעת שהשופט לא רק שהוא מושפע מהערכים ותכונותיו האישיות, אלא יש לשופט אג'נדה ופסקי דינו הם על מנת לקדם את האג'נדה שלו.

ולכן שופט בעל אג'נדה קפיטליסטית בהכרח יפסוק על פי אג'נדה זו כפי שקרה בבג"צ פר"ח (מאסר החייבים).

 

הריאליזם קובע שהשופט "מושפע" מתכונותיו חוק שהוא פוסק בדין.

ה – CLS טוען שהשופט מראש מטה את פסק הדין ע"פ האג'נדה שלו.

 

ולכן ע"פ הריאליזם – השופט לא יודע מראש את התוצאה.

וע"פ ה – CLS – השופט יודע מראש את התוצאה ומכוון אותה בכדי לקדם את האג'נדה הפרטית שלו.

 

גישה זו מחדדת את הבעייתיות בכך שהשופטים לא נבחרים ע"י הציבור, שהרי אם השופט בא לקדם אג'נדה משל עצמו מדוע שהוא לא יעמוד למבחן הציבור ככל חבר כנסת.

 

ü     תרגיל 7

 

11.7     אי ציות

נהוג לחלק סוגיה זו לשלש קטגוריות:

א. מרי מהפכני

מרי מהפכני הוא אי ציות שמטרתו להביא להדחת השלטון ולהשלטה של קבוצה אחרת על המדינה.

בד"כ הצבא הוא זה שאחראי מרי המהפכני, אך לעיתים גם כוחות לא מאורגנים (ע"ע מהפכת לוב) מתארגנים להביא להפיכה שלטונית.

 

ב. מרי אזרחי

הוא פעולה בניגוד לחוק שמטרתו להביא לשינוי חוק או מדיניות. כאן לא מדובר במרי שמטרתו להביא להפלת השלטון ולכן אפי' מרי אזרחי לקידום בחירות הוא אינו מהפכני.

 

ג. סרבנות מצפון

לסרבני המצפון אין מטרה להביא לשינוי אלא למשהו יותר סוביי' האומר שסרבן המצפון לא יכול לבצע הוראת חוק מסוימת, כגון פציפיסט שמצפונו לא מאפשר לו לאחוז ברובה.

 

שלש הקטגוריות הנ"ל, הצד השווה שבהם הוא בכך שאנשים פועלים בניגוד לחוק. וההבדל ביניהם הוא במטרה.

 

קיימת קטגורית משנה נוספת הנקראת סרבנות מזדמנת כגון: אדם הלוקח את אשתו לבית החולים בכדי ללדת תוך שהוא נוסע בנתיב תחבורה ציבורית, זהו אי ציות מזדמן.

11.7.1     מרי מהפכני

המרי המהפכני הוא פחות מצוי,

 

11.7.1.1    האם ניתן להצדיק משפטית מרי מהפכני?

התאורטיקנים של תורת המשפט סבורים, שככל שמדובר במדינה ליברלית בה האזרחים יכולים לעצב את השלטון במדינה ע"י בחירות חופשיות, אין כל הצדקה למרי מהפכני. הצדקה למרי מהפכני קיימת במדינות טוטליטריות בהן האזרחים הם כחומר ביד יוצרם, שאז העולם המערבי נותן לגיטימציה למרי מהפכני (ע"ע מצרים ולוב).

11.7.2     מרי אזרחי

המרי האזרחי מצוי יותר ומטרתו כאמור היא להביא של חוק ומדיניות.

 

ישנם שני דרכים לפעול במרי אזרחי:

א. מרי ישיר.

ב. מרי עקיף.

מרי ישיר הוא אי ציות להוראה מסוימת שאותה מפעילי המרי מעוניינים לבטל, כגון: קהל מסוים המחליט להפסיק לשלם חשבונות מים.

 

מרי עקיף הוא המרי המצוי, הפועל באמצעים לא חוקיים במטרה להביא ללחץ על הממשל שיגרום לשינוי המדיניות.

לדוגמא:

חסימת כבישים, תג מחיר, מחאה נגד התנתקות.

 

רוב פעולות המרי הן עקיפות שהרי מרי ישיר ברוב המקרים הוא מאוחר לשינוי מדיניות.

11.7.2.1    ההצדקה למרי אזרחי.

ג'ון רולס עוסק במרי אזרחי במאמר שכותרתו "ההצדקה של אי ציות אזרחי"

רולס סובר שמרי אזרחי הוא מעשה פומבי לא אלים, מצפוני ומנוגד לחוק שנעשה מתוך כוונה לחולל שינוי במדיניות הממשלה ובחוקיה.

ולכן פעולה לא חוקית שנעשתה בחשאי איננה מרי אזרחי ע"פ רולס, מאחר שהפומביות נצרכת מתוך מטרה להביא לשינוי. כן גם מרי אזרחי אזור שיהיה אלים (למרות שישנם פילוסופים המסכימים לקבל אלימות נגד הממשלה במסגרת מרי אזרחי, אל לא נגד צד ג').

צריך שפעולת המרי תהיה מנוגדת לחוק, שהרי פעולה במסגרת החוק היא בוודאי לא אי ציות.

 

וקובע רולס שניתן לומר שיש זכות למרי אזרחי ובתנאי שהוא עומד בג' תנאים:

א. כאשר האזרחים סובלים מאי צדק במשך תקופה ארוכה.

ב. אי הצדק שנוצר הוא הפרה של עקרונות היסוד של השיטה כעין חרות ושוויון.

ג. אפקטיביות המחאה – קרי מחאה שיכולה להביא לשינוי בפועל ולא מחאה שלאחר מעשה.

 

ובהתקיים תנאים אלו ניתן לומר שיש זכות למרי אזרחי.

 

הפילוסוף יוסף רז לעומתו סובר שקשה לקבל את הטענה שיש הצדקה למרי אזרחי.

ככלל, אדם פועל מכח שתי אפשרויות:

א. יש לו זכות לעשות כן (הזכות לעלות על הבית שברשותו).

ב. יש לו הצדקה לעשות כן (כאשר הוא מוביל ברכבו אשה הכורעת ללדת, הרי שיש לו הצדקה לנסוע בנתיב תחבורה ציבורי).

 

הזכות היא טבועה מראש ועל המדינה לאפשר לו לאזרח לממש את זכותו בכך שהיא תאסור על כל אחד אחר לפגוע בזכותו זו, ואולם לעיתים קיימת הצדקה לפעולה מסוימת גם אם אין לדורש ההצדקה את הזכות לכך.

 

ולכן אומר רז שלמרי אזרחי את זכות, אך קיימת הצדקה למרי אזרחי.

11.7.3     סרבנות מצפון

סרבנות מצפון היא בעיה ספציפית שיש לאדם מסוים עם הו"ח מסוימת.

 

ישנו טשטוש מסוים בין סרבנות מצפון למרי אזרחי, ואולם כאשר אדם מגיע לוועדת האתיקה של צה"ל ומצהיר שהוא פציפיסט (נגד מלחמות), אין לו כל רצון להביא לשינוי מדיניות. כן גם הוא מוכן לשלם את המחיר החוקי לסרבנותו.

 

11.7.3.1    האם ישנה הצדקה לסרבנות מצפון?

לדוגמא:

בג"צ ליאורה מילוא

העובדות:

בחורה שסירבה להתגייס לצה"ל משום שהיא מתנגדת לשרת בצבא כובש.

וטוענים שלטונות צה"ל שכאשר אדם הוא פציפיסט הוא אינו משרת משום שיש לו בעיות מצפון (שאת זה ניתן לקבל), אך לפעול מתוך רצון לשנות מדיניות זוהי איננה סרבנות מצפון.

 

ליאורה מילוא טוענת לשחרר אותה ע"פ הסעיף בחוק המתיר שחרור מהסיבות של דת ומצפון.

 

ביהמ"ש העליון מאשר את שקבעה ועדת האתיקה של צה"ל, תוך שהוא קובע שרק סרבנות אובי' שאיננה נובעת מהרצון לשנות מדיניות מסוימת תחשב לסרבנות מצפון.

 

המחבר עו"ד ראובן ביטון