פרקטיקה אזרחית
א. פגישה עם הלקוח – כדאי להיות נוכח בפגישה ולאסוף ממנה את מקסימום המידע הנדרש.
מידע לרוב כולל מסמכים שבידי הלקוח.
כבר בשלב הראשוני יש לשאול את הלקוח מה הוא רוצה – האם תוצאה כספית, האם לעצבן את הצד השני – ועל עורך הדין להתאים את רצונו של הלקוח לחוק.
ב. בדיקת הדין המהותי – הדין המהותי הוא: חוק, תקנה כפי שפורשו ע"י ביהמ"ש.
הדין המהותי מכתיב מה ניתן לבקש, כך למשל אם הלקוח מעוניין לבקש אכיפה על חוזה אישי, הדין המהותי קובע כי לא ניתן לאכוף חוזה אישי.
ג. עניינים שבטרם תביעה.
על עורך הדין לבחון:
- מיצוי הליכים – האם מוצו כל ההליכים בטרם התביעה.
- הקטנת הנזק – כחלק מהדין המהותי לעיתים מוטל על הנפגע להקטין את הנזק, ולכן על עורך הדין לבחון זאת.
- התראה למפר – גם כאן הדין המהותי מכתיב זאת, כך למשל בהפרת חוזה כאשר הלקוח מבקש ביטול יש לשלוח הודעת ביטול, או במקרים אחרים מכתב התראה.
- התיישנות – יש לבחון האם המקרה התיישן או עומד להתיישן, כן יש לבחון בתוך החוזה האם נקבעה תקופת התיישנות ספציפית, שהרי חוק ההתיישנות הוא דיספוזיטיבי.
ד. הליכים אלטרנטיביים – לעיתים בחוזה ישנם תניות ברורות לבחירה בהליך אלטרנטיבי, ועל כן יש לשים לב לכך.
ההליכים הם: גישור, פשרה ופישור.
א. היווצרות העילה (שאז מתחיל חוק ההתיישנות).
ב. פגישה עם הלקוח.
ג. בחינת הדין המהותי.
ד. עניינים שבטרם תביעה – כעין התיישנות סעדים, זמנים, מיצוי הליכים, הקטנת הנזק, הודעות למפר והליכים אלטרנטיביים.
ה. הגשת תביעה.
ו. כתב הגנה.
ז. כתב תשובה.
ח. הליכים מקדמיים.
ט. קדם משפט.
י. הוכחות.
יא. סיכומים.
יב. פסק דין – עיכוב / הוצל"פ.
יג. ערעור / פס"ד בערעור.
יד. ביצוע פס"ד.
טו. מימוש פסק דין.
טז. קבלת הסעד / דחייתו.
ככלל, לכל אורך ההליך ניתן לבקש סעדים זמניים.
בכדי לבקש סעד זמני ישנן שתי דרישות מהותיות מצטברות:
א. עילה לסעד – ראיות מהימנות לכאורה לקיום העילה.
ב. הסעד הזמני מטרתו:
- ניהולו התקין של ההליך.
- ביצועו היעיל של פסק הדין.
תקנה 1 לתקסד"א: "סעד זמני" – סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק הדין, לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיקול, עיכוב יציאה מהארץ, הגבלת שימוש בנכס, תפיסת נכסים, כינוס נכסים זמני, וכל סעד אחר שבית המשפט ייתן, בנסיבות הענין,
כלומר, כל סעד יכול לשמש כסעד זמני.
זוהי סמכות מהותית המצויה בחוק בתי המשפט ולא ניתן להתנות עליה.
2.1.1 הסמכות העניינית תיבחן:
א. ע"פ חוק ספציפי – כך למשל סמכות עניינית לביה"ד לעבודה בדיני עבודה, או לבימ"ש לענייני משפחה בדיני משפחה, או ביהמ"ש המחוזי בפירוק חברה.
החוק הספציפי הוא המנחה את הסמכות העניינית, ולכן אם התביעה עוסקת בדיני ימאות החוק קובע כי הסמכות העניינית היא לביהמ"ש לענייני ימאות וכיו"ב.
ב. במידה והחוק הספציפי לא מקנה סמכות עניינית ספציפית, החוק הרלוונטי הוא חוק בתי המשפט.
סע' 51 לחוק בתי המשפט קובע את הסמכות העניינית של בית המשפט השלום – עד שנים וחצי מיליון וחזקה ושיתוף במקרקעין.
סע' 40 לחוק בתי המשפט קובע את הסמכות העניינית של בית המשפט המחוזי – תביעות מעל שנים וחצי מיליון ותביעות מקרקעין.
ג. סמכות שיורית למחוזי.
המבחן הקובע בסמכות העניינית הוא "מבחן הסעד" כלומר ע"פ הסעד תקבע הסמכות.
לדוגמא:
תביעה של שלשה מיליון שקלים, הסעד מנחה לביהמ"ש המחוזי.
ישנם ששה מחוזות: תל אביב, ירושלים, מרכז (לוד), חיפה, דרום (באר שבע), צפון (נצרת).
בתוך כל מחוז יש מספר בתי משפט שלום:
כך למשל במחוז ת"א יש את שלום ת"א ושלום הרצליה.
סמכות מקומית שיורית לביהמ"ש בירושלים.
הסמכות המקומית היא פרוצדורלית ונובעת משיקולי עומס.
ולכן ניתן להתנות נגדה, וטענה לחוסר סמכות מקומית תועלה בהזדמנות הראשונה.
2.2.1 בחינת הסמכות המקומית
א. הדין הספציפי – תקנה 1 לתקנות החברות (פירוק) קובעת שהסמכות היא למחוזי, או במקום המען הרשום של החברה, או במקום העסקים העיקרי של החברה.
ב. תניות ספציפיות.
ג. תניית שיפוט.
ד. התקנות הרלוונטיות בתקסד"א.
סדרי הדין האפשריים:
א. סדר דין מהיר.
ב. סדר דין מקוצר.
ג. סדר דין רגיל ("כתב תביעה")
ד. המרצת פתיחה.
2.3.1 סדר דין מהיר
הבחירה בסדר דין זה היא חובה.
תקנה 214 ב' לתקסד"א: הוראות פרק זה יחולו על כל תובענה בבית משפט השלום, שנפתחה בהגשת כתב תביעה לפי תקנה 8, לרבות תביעה שהועברה לבית משפט שלום מבית משפט לתביעות קטנות, ולמעט תובענה שהוגשה בקשה לאשרה כתובענה ייצוגית ותובענה שעילתה בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, כשסכום התביעה או שווי הנושא אינו עולה על 75,000 שקלים חדשים.
התנאים הם:
א. תובענות שהסעד הנדרש בהם הוא עד 75,000 ₪.
ב. כאשר הצדדים הסכימו להעביר את הדיון לס"ד מהיר.
ומשכך, תובענה בס"ד מהיר יכולה שתהיה אך ורק בבימ"ש שלום.
2.3.1.1 הפרטים שיכיל כ"ת בס"ד מהיר.
תקנה 214 ג: בכתב טענות בתובענה בסדר דין מהיר יפרט בעל דין את טיעוניו, ויצרף לו תצהיר מטעמו ערוך לפי טופס 17א, לשם אימות העובדות שבכתב הטענות וכן חוות דעת מומחה, ואסמכתאות משפטיות, אם ישנן; תצהיר בעל דין שלא צורף לכתב הטענות בעת הגשתו, לא יוגש, אלא ברשות בית המשפט; בעל דין רשאי לצרף תצהיר של אדם אחר, מטעמים מיוחדים שיפורטו בתצהיר.
הפרטים הם:
א. פירוט העובדות / הטענות.
ב. צירוף תצהיר "בג"צי" (עובדה א' ב' ג' נכונים).
ג. חו"ד מומחה ואסמכתאות משפטיות.
כלומר הכל מוגש מראש.
2.3.2 סדר דין מקוצר
זו החלטה של בעל דין האם לבחור במסלול זה או בס"ד רגיל.
מהותו של ס"ד מקוצר הוא שאין בו זכות קנויה להתגונן.
2.3.2.1 התביעות שניתן להגיש בס"ד מקוצר:
תקנה 208 קובעת כי ניתן להגיש בס"ד מקוצר:
א. תביעה לסכום קצוב.
ב. תביעה לסכום קצוב שיש לו הוראת חיקוק (מס הכנסה).
ג. תביעת רשות מקומית בגין היטל השבחה וארנונה.
ד. תביעות לפינוי מושכר.
ניתן לבחור בס"ד מקוצר אף בבימ"ש מחוזי.
2.3.3 המרצת פתיחה
תקנה 249 לתקסד"א: ואלה השאלות שבהן ניתן לבקש בהמרצת פתיחה:
(1) שאלה הנוגעת בזכות או בטובת הנאה של הטוען שהוא נושה, יורש או נהנה;
(2) קביעת סוגם של נושים, של יורשים או של אנשים אחרים;
(3) חיובם של מנהלי עזבון או נאמנים להגיש חשבונות מסוימים ואימות חשבונות אלה בשעת הצורך;
(4) חיובם של מנהלי עזבון או נאמנים לשלם לקופת בית המשפט כספים שבידיהם;
(5) מתן הוראות למנהלי עזבון או לנאמנים לעשות או להימנע מעשות מעשה מסוים בתפקידם כאחד מאלה;
(6) הכרעה בכל שאלה הנובעת במישרין מתוך הנהלת העיזבון או הנאמנות;
(7) הכרעה בכל שאלה הנוגעת לענייני פסול-דין;
(8) אישור מכירה, קניה, פשרה או עסקה אחרת.
זהו הליך המתנהל ע"י תצהירים, ובשונה מס"ד מהיר מדובר בתצהירים מפורטים.
תקנה 9 לתקסד"א: ואלה הפרטים שיכיל כתב תביעה, וחוץ מן האמור בתקנות להלן לא יכיל אלא פרטים אלה:
(1) בית המשפט אליו מוגשת התובענה.
קרי סמכות מקומית ועניינית.
"בבית המשפט המחוזי בחיפה".
(2) שמו של התובע, מספר זהותו, מקום מגוריו ומען להמצאת כתבי בי"ד.
ביחס לתובע – חובה שם, כתובת ומספר זהות ומען להמצאה.
(3) שמו של הנתבע, מספר זהותו, מקום מגוריו במידה וניתן לבררם.
ביחס לנתבע – חובה לציין את השם, ובמידה וניתן למצוא גם מספר זהות ומקום מגורים.
(4): העובדה שהתובע או הנתבע הוא תאגיד או הוא פסול-דין, אם הדבר הוא כך, ואם הוא תאגיד — הצורה שבה התאגד;
(5): העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה, ואימתי נולדה;
יש לשים לב אימתי העילה נולדה ביחס לחוק ההתיישנות.
(6) העובדות המראות שבית המשפט מוסמך לדון בתובענה;
כלומר הסיבות לכך שבימ"ש זה הוא אכן הסמכות העניינית והמקומית לדון בתובענה.
(7): הסעד המבוקש.
רלוונטי לקביעת הסמכות העניינית ולתשלום האגרה (ע"פ תקנות בתי המשפט (אגרות).
(8) הסכום שהתובע הסכים לקזזו או ויתר עליו;
(9) שוויו של נושא התובענה, ככל שאפשר לקבעו.
דוגמא:
הפרטים שיכיל כתב התביעה:
א. העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה.
- טענות עובדתיות (אם מדובר במקרקעין יש לצרף נוסח טאבו ע"פ תקנה 82 או פירוט מלא של תיאור המקרקעין.
- טענות משפטיות .
- העלאת טענות חילופיות.
אם מדובר במסמך חשוב ניתן להכניסו לתוך כתב התביעה, ולחילופין לצרפו ברשימה מצורפת לכתב התביעה.
ב. אימתי נולדה התובענה.
ג. העובדות המבססות את סמכותו של בית המשפט.
כאשר מוגש כ"ת יש לנקוט בשני הליכים:
א. מסירה לבית משפט.
ב. המצאה לצד השני.
תשלום אגרה:
כל פניה לבימ"ש אזרחי (לא בי"ד לעבודה או בימ"ש לע"מ), מחייבת תשלום אגרה ע"פ תקנות בתי משפט (אגרות).
האגרה היא (בחלוקה גסה):
א. סעדים כספיים – 2.5% משווי הסעד הנדרש.
ב. סעדים ספציפיים.
ג. סעד שלא ניתן לכימות.
טופס הזמנה לדין:
טופס זה הוא הגושפנקא המשפטית לכתב התביעה.
הטופס הוא:
הנוהג הוא להכין את הטופס במשרד, והפקיד חותם עליו.
העתקים מכתב התביעה כמספר הנתבעים:
התקנות מחייבות שלשה עותקים:
- לנתבע (במידה ויש נתבע אחד).
- לבית המשפט – נהוג למסור עותק נוסף לסריקה.
- לתובע.
טופס פתיחת הליך
טופס זה מיועד למזכירות בית המשפט בו כל הליך מסומן בקוד לנוחות המערכת.
הטופס הוא:
כלל הבסיס בכתב הגנה הוא שכל טענה עובדתית שהופיעה בכתב התביעה ולא הוכחשה בכתב ההגנה יראו את הנתבע כמודה בה לצורך אותו הליך (תקנה 83).
הטענה היחידה שאינה צריכה הכחשה היא טענת הנזק והרי היא כמוכחשת מאליה (תקנה 84).
כלל הבסיס בכתב התשובה שלא ניתן לעשות בו מקצי שיפורים. ותפקידו הוא רק להתייחס לטענות חדשות שהופיעו בכתב ההגנה.
לדוגמא:
נטען בכתב הגנה שהתביעה התיישנה ובא התובע בכתב התשובה ומסביר כי התנהל הליך העוצר את תקופת ההתיישנות.
תקנה 61: רשאי תובע להגיש כתב תשובה לכתב הגנה; המועד להגשת כתב התשובה הוא, אם לא האריך אותו בית המשפט או הרשם, תוך חמישה עשר ימים מיום שהומצא לו כתב ההגנה, או האחרון שבכתבי ההגנה כשיש נתבעים אחדים; לא הגיש התובע כתב תשובה — יראו את העובדות המהותיות הנקובות בכתב ההגנה כמוכחשות וכשנויות במחלוקת.
אין חובה להגיש כתב תשובה וזאת מאחר שכל טענה שנטענה בכתב ההגנה מוכחשת מאליה.
ברובם אלו הליכים חוץ משפטיים בין הצדדים ונחלקים לשני סוגים:
א. בין בעלי הדין.
ב. בבית המשפט.
4.4.1 הליכים שבין בעלי הדין
הליכים אלו מורכבים מ:
א. שאלונים.
ב. הודיות בעובדות ומסמכים.
ג. גילוי ועיון במסמכים.
ד. פרטים נוספים.
שאלונים:
אחד מבעלי הדין פונה לצד שכנגד בשאלות.
שתי מגבלות מוטלות על השאלות:
א. מגבלה טכנית – ניתן להפנותם רק לבע"ד שכנגד.
ב. מגבלה מהותית – רק לעניין הנידון.
מחד השאלונים חושפים את קו ההגנה, אך מאידך התשובות הם בתצהירים וכך אם הצד הנשאל משקר בשלב החקירות ניתן לשלוף את התצהיר.
כאשר הצד הנשאל מסרב לענות על שאלה פונים לבימ"ש שייתן צו המחייב את הנשאל לענות.
פרקטית כבר בשעת הגשת כתבי הטענות ניתן צו כללי לשאלונים ומסמכים.
גילוי מסמכים:
כאשר התובע / הנתבע לא מצרף מסמך שלפי דעת הצד השני מיטיב עמו רשאי הוא לבקש צו לגילוי עיון במסמכים.
4.4.2 קדם משפט (תק' 140-156)
זהו הליך שעורכי דין דשים אתו בעקביהם על אף שהוא הליך חשוב המשפיע על כל מהלך התביעה.
תקנה 143 מונה מספר דברים שבהם רשאי שופט (או רשם) להחליט בקדם משפט:
א. לבדוק את כתב הטענות האם הם ערוכים כדין, ולברר את הפלוגתאות.
ב. להחליט בדבר צירוף בע"ד ומחיקתם ומתן הודעות לצ"ג.
ג. להחליט בדבר מתן פרטים נוספים, שאלונים, גילוי מסמכים, הודיות ולתת צו.
ד. לתת סעד זמני.
ה. להורות על הגשת תצהירים.
ו. לבדוק כשרותם של הראיות ובעלי הדין.
ז. לקבוע את שלבי הדיון ואת הסדר בו.
ח. לסלק תביעה על הסף.
ט. לתת פס"ד לרבות פס"ד חלקי במידה והנתבע הודה או לא הכחיש או לא הגיש כ"ה.
י. להורות כל הוראה שיש בה כדי לפשט את ההליך.
ומעבר לכך יש שלשה עניינים חשובים בקדם המשפט:
א. שופט רשאי להורות כי בקדם משפט יופיע בע"ד בעצמו – ומאידך אם הורה השופט כן על עורך הדין להכינו היטב לכך (תקנה 147).
ב. כלל הוא כי ענין שהוחלט בו בקדם משפט לא יפתח בשנית (זולת אם מדובר בעיוות דין ומטעמים שירשמו (תקנה 149).
ג. עניינים שניתן היה להעלותם בקדם משפט לא יועלו בהמשך (תקנה 149).
בקדם משפט מחליטים כיצד התובענה תתנהל:
- מועדים – יכולים בעלי הדין להציע בעצמם.
- סדרי דין – מי יפתח ראשון, האם התובע כפי שנהוג או הנתבע ע"פ התקנות (הודעה והדחה).
- איך ישמע התיק – האם ע"י עדויות בע"פ או ע"י תצהירי עדות ראשית.
4.5.1 עדויות
כאמור, בקדם משפט הוחלט איך תשמענה העדויות:
הוחלט כי העדויות תהינה בע"פ, הצד המביא את העד חוקר אותו בחקירה ראשית והצד השני חוקר בחקירה נגדית והצד שהביא את העד יכול לשוב ולחקור בחקירה חוזרת.
הוחלט כי העדויות תהיינה ע"י תצהיר עדות ראשית, ביום העדות יבוא העד ויעמוד על ספסל העדים ויגיש את תצהירו.
בשלב זה הצד השני יכול להתנגד ולקבוע כי פסקה 3 מתוך העדות היא עדות מפי השמועה ואינה קבילה.
יש לשים לב לכך כי כל מה שלא הוסר נכנס לתוך התביעה.
מיד שסיימו עדי התביעה יעלו ויבואו עדי ההגנה, באותו הסדר.
4.5.2 פרוטוקול
הפרוטוקול הופך לתשתית שממנו מובאים הסיכומים ופסק הדין, ולכן יש לשים לב כי כל הראיות נמצאות בתוך הפרוטוקול, ואם לא יש להגיש בקשה לתיקון פרוטוקול.
4.5.3 סיכומים
התובע מסכם ראשון ולאחריו הנתבע.
זהו מקום להביא את דבר החוק פסיקה, דברי מלומדים, ולערוך אבחנות בין הפסיקה.
הכלל הוא שהסיכומים בע"פ ורשאי ביהמ"ש להורות על סיכומים בכתב.
בהליך אזרחי אין זכות מוקנית לסיכום תגובה, ולכן המקום לבקש סיכום תגובה הוא בקדם המשפט.
השופט כותב את פסק הדין כאשר הכלל הוא כי פסק הדין יסתמך על הפרוטוקול, אלא שבית המשפט לא מוגבל לטענות הצדדים ויכול הוא להסתמך על אסמכתא טובה שאינה מצויה בפרוטוקול, כמובן שלא מדובר בעילה חדשה.
המדובר בעניין טכני שיש להשתמש בו במידה.
ככלל, ביהמ"ש לא מעלה טענות סילוק על הסף (למעט טענת חוסר סמכות עניינית וחוסר עילה).
4.7.1 מחיקה על הסף
תקנה 100 קובעת כי ביהמ"ש או הרשם רשאי לצוות "בכל עת" על מחיקה מהסיבות הבאות:
א. אין עילת תביעה.
ב. התובענה טורדנית או קנטרנית.
ג. שוויו של נושא התובענה נישום בחסר.
ד. לא שולמה אגרה כפי הנדרש.
4.7.2 דחייה על הסף
תקנה 101 קובעת כי ביהמ"ש או רשם שהוא שופט רשאי לצוות בכל עת על דחייה על הסף מהסיבות הבאות:
א. מעשה בי"ד (השתק עילה או השתק פלוגתא).
ב. חוסר סמכות (בעיקר בינלאומית).
ג. כל נימוק אחר.
בקשה כאמור תוגש כבקשה בכתב.
נחלק לשני סוגים:
- השתק עילה.
- השתק פלוגתא.
4.8.1 השתק פלוגתא
כאן מדובר בפרט עובדתי נקודתי בתוך הליך משפטי, שילווה את הצדדים גם לתיקים אחרים.
לדוגמא.
תביעה אחת שצומחות ממנה עילה חוזית ועילה נזיקית, ניתן לתבוע כל עילה בהליך נפרד, ואולם ממצאים שנקבעו בהליך הראשון ימשיכו להליך השני, ושאלות שעלו והוכרעו בהליך הראשון ימשיכו להליך השני, וזאת חרף אי הזהות בין העילות שבשתי התביעות.
כן טענה שלא הוכחשה בכתב ההגנה יש לגביה השתק פלוגתא.
4.8.1.1 התנאים בהשתק פלוגתא.
- אותה פלוגתא.
- הפלוגתא הוכרעה תוך "דיון" ממשי, תוך הכרעה פוזיטיבית (פס"ד בהיעדר הגנה או דחיה על הסף אינן מהוות הכרעה פוזיטיבית ולא תהיה בהן השתק פלוגתא).
- ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לתוצאות המשפט.
- מדובר באותם בעלי דין או חליפיהם.
כאשר מחליט ביהמ"ש בתביעה חוזית כי לצורך אותו הליך נכרת חוזה ולאחר תקופה הוגשה תביעה חוזרת, אין המדובר בהשתק פלוגתא.
רק אם החליט ביהמ"ש כי הופר חוזה, לכך יש השתק פלוגתא ביחס לאותם בעלי דין וחליפיהם.
4.8.2 השתק עילה
השתק עילה תהיה:
מקום בו תביעה נדונה לגופה והוכרעה ע"י בימ"ש מוסמך. ביהמ"ש לא יזדקק לתביעה נוספת בין הצדדים במידה והיא מבוססת על "עילה זהה", השתק העילה משמש מחסום מפני התדיינויות נוספות.
ומאחר שמדובר בטענת סף שיש לדון בה בתחילה ההליך, ולכן כאשר יש השתק עילה, קרי מעשה בי"ד, זוהי עילה לדחייה על הסף ע"פ תקנה 101 (לא מחיקה).
4.8.2.1 התנאים להשתק עילה.
א. זהות העילה.
ב. פס"ד סופי.
ג. זהות בעלי הדין או חליפיהם.
אלו תנאים מצטברים המגבשים מעשה בי"ד.
מעשה בי"ד הוא ביטוי כללי להשתק עילה ופלוגתא.
ולכן יש להגיש בטרם ניתן פס"ד בקשה לפיצול סעדים ואף לעיתים לבקש ולמחוק את התביעה במינימום נזק.
כמובן שמעשה בי"ד הוא ביחס להליך אחר, ולא לאותו הליך.
תביעה – ראובן תובע את שמעון בסכום של 1,300,000 ₪ (סמכות שלום)
להלן מספר בקשות אפשריות:
- בקשה: של שמעון לסילוק התביעה על הסף.
החלטה: ביהמ"ש דוחה את הבקשה.
- בקשה: של ראובן לעיון במסמכים.
החלטה: הרשם נעתר לבקשה.
- התנגדות: של ב"כ של ראובן לשאלה מסוימת בחקירה נגדית.
החלטה: ביהמ"ש דוחה את ההתנגדות.
- פס"ד של ביהמ"ש שמקבל את התביעה ומחייב את שמעון לשלם לראובן 1,000,000.
אלו רק דוגמאות ויכולות להיות עוד עשרות סוגי בקשות והחלטות.
לפני שנגשים לערער על החלטה יש לבחון מספר פרמטרים:
5.1.1 בחינה טכנית:
ראשית נבדוק דברים שיכולים להשפיע מבחינה טכנית על הערעור:
- מי נתן את ההחלטה – רשם או שופט.
- ביהמ"ש שנתן את ההחלטה – שלום או מחוזי.
- סוג ההחלטה – פס"ד או החלטה אחרת.
ערעור הוא זכות מהותית (שלא ניתן להתנות עליה).
האפשרות לערער קבועה בח"י השפיטה(ס' 17) ומפורטת בחוק בתי המשפט(בעיקר בס' 41, 52).
ישנם מקרים שזו רשות ולא זכות.
5.1.2 מי רשאי לערער?
זכאי לערער:
- צד להליך,
- שלא קיבל את מלוא הסעד.
אף אם קיבל את מלא הסעד מעילה שונה, כגון שתבע מעילה נזיקית ולא חוזית וכדו' – אינו זכאי לערער.
עד שנפסק שהוא "שקרן" אינו זכאי לערער (אם יש השלכות ישירות עליו נראה שיוכל לערער – ראה בש"פ 658/88 חסן.) אף אם היה עד מומחה שנפסק ששיקר, אינו מקצועי, ואף שנכתבו על עוה"ד עניינים כאלו ואחרים בכ"א לא יוכל לערער, ואפילו שהדבר יפגע בפרנסתו.
5.1.3 מתי לערער?
ראשית יש לבדוק האם ניתן לערער לפי החוק ומתי, (יש החלטות שניתן לערער עליהם רק בסוף ההליך).
המועד לערעור תלוי בשאלה אם הערעור הוא בזכות או ברשות (השיקול האם יש רשות או זכות בד"כ הוא עד כמה ההחלטה מהותית וסופית).
יש לתת את הדעת האם בכלל כדאי לערער, אם מדובר בערעור בזכות הנטייה תהיה לערער. ואם הערעור ברשות, פעמים רבות שלא כדאי לבקש את הרשות לערער.
לעיתים נעדיף שלא לערער לאור הנזק שיכול להיגרם, כך למשל במידה ובימ"ש לא יקבל את הערעור שלנו העניין יתחזק כהלכה לכל המשך התיק ולאחר מתן פסה"ד לא נוכל לערער על נקודה זו.
המגמה של המחוקק היא לאפשר כמה שפחות לערער באמצע ההליך (ולדחות את כל הערעורים לסוף ההליך, במסגרת תקנה 411).
אכן בתיקון תשס"ט הידוע כ"צו נאמן" – פורסם צו של שר המשפטים הקובע רשימה של החלטות (בעיקר טכניות) שעליהם לא ניתן לערער, כגון החלטות על מועדי דיון, אורך כתב טענות, שלבי דיון בהליך, סדר שמיעת עדים, סדר הבאת עדים וכו'. בכל אלו לא תינתן רשות ערעור באמצע ההליך אך תינתן זכות ערעור בסוף ההליך.
ומשכך על התנגדות של ב"כ של ראובן לשאלה מסוימת בחקירה נגדית. (שאלה 3) לא ניתן לערער באמצע ההליך ברשות אלא רק בסוף ההליך, ובזכות.
5.1.4 רשמים והחלטותיהם
כאשר נאמר שההחלטה ניתנה ע"י בית המשפט הכוונה שופט.
שלשה סוגי רשמים:
- רשם.
- רשם שהוא שופט – רשם שיש לו תקן של שופט אך הוא רשם – מצוי בבתי משפט מחוזיים והעליון.
- רשם בכיר – מצוי רק בבית משפט השלום.
שני הראשונים הם רשמים רגילים, ובכל מקום שכתוב רשם בד"כ הכוונה לשניהם, והשלישי רשם בכיר הוא מינוח חדש החל משנת תשע"א, וסמכותו כעין שופט (קצת פחות) ויש לו סמכויות כמעט כמו שופט.
בבימ"ש שלום – הרשם הוא רשם.
בבימ"ש מחוזי – הרשם הוא שופט (בתקן שלום).
בבימ"ש עליון – הרשם הוא שופט (בתקן מחוזי).
פרק ג' לחוק בתי המשפט בסעיפים 84-106 מפרט את דרך מינוי הרשמים ואת סמכותם.
5.1.4.1 סמכויות הרשם .
קבועות בחוק בתי המשפט (רשם או רשם שהוא שופט).
הכלל:
רשם אינו יכול להכריע בראיות, עובדות ואינו יכול להכריע בתביעה, ומשכך בד"כ הוא לא יוכל לתת פס"ד.
רשם יכול לתת פס"ד במידה והוא לא צריך להכריע בראיות או עובדות, כגון פס"ד בהסכמה או בהעדר הגנה.
רשם בכיר יכול להכריע בעובדות וראיות (כעין שופט) אך עד לסכום של 50,000 ₪ בלבד (סע' 84א – 85א).
5.1.4.2 ערעור בזכות או ברשות.
הכלל:
בהחלטה של רשם או רשם שהוא שופט (למעט רשם בכיר) הערעור לעולם יהיה בזכות.
חשוב לציין כי "צו נאמן" לא חל על החלטות של רשם, שהרי הצו עוסק בביטול "רשות הערעור" ואינו מתייחס למקרים בהם יש "זכות" ערעור.
5.1.4.3 ערעורים על החלטות רשם – (לאותו בימ"ש או לערכאה שמעל).
על החלטה אחרת – מערערים לאותו בימ"ש, ולכן במקרה 2 (בקשה של ראובן לעיון במסמכים. החלטה: הרשם נעתר לבקשה) מערערים לאותו בימ"ש (שלום).
פס"ד של רשם – ערעור בזכות על ערכאה למעלה.
5.1.5 ערעור על פס"ד או החלטה אחרת של בימ"ש
החלטה שניתנה ע"י בימ"ש (שופט) – אם מדובר בפס"ד (בערכאה ראשונה) – הערעור "בזכות" ואם מדובר בהחלטה אחרת – הערעור הוא "ברשות".
משכך במקרה 1 (בקשה: של שמעון לסילוק התביעה על הסף. החלטה: ביהמ"ש דוחה את הבקשה) זו החלטה אחרת של שופט, ולכן הערעור הוא ברשות לערכאה למעלה.
ובמקרה 4 (פס"ד של ביהמ"ש שמקבל את התביעה ומחייב את שמעון לשלם לראובן 1,000,000) מדובר בפס"ד, ולכן הערער בזכות לערכאה למעלה.
ככלל, אם מדובר בהחלטה אחרת שהיא ערעור ברשות, ראשית נבדוק האם "צו נאמן" מבטל את רשות הערעור.
ערעור בזכות על פס"ד הוא תמיד לערכאה למעלה(אף בפס"ד של רשם).
5.1.6 מתן רשות הערעור
כשהערעור ברשות לערכאה למעלה – הרשות תינתן "רק" ע"י ערכאת הערעור.
המקרה היחיד שבו שתי ערכאות מוסמכות לתת רשות ערעור הוא כאשר ניתן פס"ד בערעור ומוגשת בקשת רשות ערעור נוספת, את הרשות לכך נוכל לבקש משתי ערכאות.
בד"כ רשות לא תינתן מהערכאה למטה, אך לעיתים השופט נותן פס"ד שהוא עצמו אינו מסכים אתו, אך מאחר שהוא כפוף לתקדים, במקרים אלו הוא ייתן בעצמו את הרשות ערעור.
(הלכת חניון חיפה אומרת שרשות ערעור בגלגול שלישי תינתן במשורה וכו').
תקנה 411 לתקסד"א קובעת כי אם לא הוגשה בקשת רשות ערעור(על החלטה שאינה פסק דין) או שהוגשה ונדחתה – עדיין נוכל לערער בסוף ובזכות, אך אם הוגשה הבקשה ודנו בה ונדחתה לא ניתן לערור עליה שוב.
חשוב לא לזלזל בערכאה הראשונה – בד"כ פס"ד שיינתן בערכאה הראשונה לא יבוטל בקלות.
חשוב לדעת מה השיקולים של ביהמ"ש כשבא לדון האם לתת רשות ערעור, כאשר אחד השיקולים של ביהמ"ש שלא להתיר רשות ערעור משום שמתן היתר יביא לעומס על בתי המשפט, ומשכך אם הנימוק יהיה שקבלת רשות הערעור תייתר שנתיים של התדיינויות בערכאה למטה הדבר יוכל להועיל בקבלת מתן רשות ערעור.
סע' 75 לחוק בתי המשפט נותן סמכות כללית לבית משפט לתת סעדים זמניים, ואומר: כל בית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו.
תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי מפרטת את סוגי הסעדים הזמניים ומהותם:
סעד זמני הוא:
- סעד שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך
- להבטחת ביצועו היעיל של פסק הדין.
כל מה שעונה על אחד הקריטריונים הנ"ל הוא סעד זמני שאפשר לבקשו.
לרבות צו עשה, צו לא תעשה, עיכוב יציאה, תפיסת נכסים, כינוס נכסים, וכל סעד אחר שיינתן ע"י בית המשפט לפי פרק כ"ח לתקנות סדר הדין האזרחי.
- עונה על מטרות הסעדים הזמניים.
בפרשת אלרוד ובה הנתבעים הבינו כי מתנהלת נגדם חקירה פלילית, כנסו את כל העובדים שיגרסו את כל המסמכים, ומשכך שייך היה לבקש כסעד זמני לאסור על המפעל לגרוס או לנתק להם את החשמל.
- שהסעד הזמני ישרת את הסעד או התביעה העיקרית.
- אסור שהסעד הזמני ייתר את הסעד העיקרי (שלא יהיה אותו סעד).
אם הסעד העיקרי הוא למנוע הפלגה של ספינה לקזינו בשנת 2012 לא אוכל לבקש כסעד זמני למנוע את נסיעת הספינה לקזינו בשנת 2012.
פרק כ"ח – החל מתקנה 360 בתקסד"א, עוסק בסעדים זמנים. זהו פרק העוסק אף במהות ובתוכו תקנות המדברות על פרוצדורה.
6.2.1 סוגי סעדים
בכל סעד חשוב לבדוק מי מוסמך לתת אותו:
- עיקול זמני – בימ"ש או הרשם (תקנה 374)
- עיכוב יציאה מהארץ – בימ"ש או רשם (תקנה 384).
- תפיסת נכסים וכינוס נכסים זמני – רק בימ"ש (כולל רשם שהוא שופט) (תקנה 387א).
- הגבלת שימוש בנכס – בימ"ש או רשם (תקנה 383).
- צו מניעה זמני – לא מופיע בתקנות מי מוסמך לתתו, ומכאן לומדים שההגדרה המיוחדת "בימ"ש לרבות רשם" לא חל על סעד זה, ולכן פונים לס' 75 לחוק בתי המשפט האומר שכל בימ"ש מוסמך לתת וכו', ז"א שצו מניעה זמני – רק בימ"ש רשאי לתתו.
6.2.2 כיצד מכינים את הבקשה לסעד זמני?
שיקולי ביהמ"ש למתן סעד זמני הם:
- מהות – מתי ניתן סעד זמני.
תקנה 362 קובעת כי הוגשה בקשה רשאי ביהמ"ש לתתה אם שוכנע:
- שיש ראיה לכאורה.
- קיומה של עילת התובענה.
- קוימו התנאים הספציפיים לגבי כל סעד, המפורטים בתקנה 374 לתקסד"א.
- בקשה תוגש בכתב אא"כ נאמר אחרת, ולה יש לצרף ראיות מהימנות לכאורה, תצהיר התומך בראיות מהימנות ובקיום עילת התביעה וכן כתב התחייבות עצמית (תקנה 364).
תקנה 365 (ב) מפרטת מה יופיע בתצהיר.
בבקשה לצו על נכסים יפורטו בעלי הנכסים.
בקשה ללא כתב התחייבות עצמית לא תתקבל.
התחייבות תופנה כלפי מי שאליו מופנה הצו, ותיכנס לתוקף במידה ויגרם לו נזק בעקבות הצו,
הבקשה תידחה אם היא הוגשה בטרם הוגשה התביעה וחלפו שבעה ימים ולא הוגשה תביעה, או אם לא נמסרה הודעה לצד השני.
מקרה ובו עו"ד שפנה לביהמ"ש העליון בטענה מדוע שיישא בנזק שהרי הוא הגיש בקשה כדין והצו ניתן ע"י שופט ומשכך אם צריך לחייב בנזק זה את השופט ולא את מבקש הצו,
ואכן מאותה שעה הוטלה חובת התחייבות עצמית למבקש הצו, וללא כתב ההתחייבות זה קשה יהיה לתבוע את מבקש הצו ולמרות שיש נזק עדיין לא מתקיימים כל המרכיבים של עוולה נזיקית וברגע שמילא כתב התחייבות הוא חייב בעילה חוזית שדרכה קל יותר לתבוע.
ביהמ"ש יכול לבקש שבנוסף לכתב ההתחייבות ימציא גם ערבות או אף הפקדת ערבון.
סעדים זמניים שייך ואף מומלץ לבקש במעמד צד אחד, אך לא בטוח שנקבלם – יתכן שנבקשם במעמד צד אחד אך נקבלם רק במעמד שני צדדים.