סדר דין פלילי

1           מבוא

המשפט הפלילי מורכב משני נושאים מרכזיים:

1. 1. דיני העונשין – הם העוסקים בכללים המהותיים, דרכי הענישה והעונש שבצד כל עבירה (במה).
2. 2. סדר דין פלילי – אלו הכללים המסדירים את דרך האכיפה של האיסור הפלילי, קרי איך מתנהלת חקירה, מהו שיקול הדעת לחוקר להגיש כת"א, הגשת כת"א, טענות מקדמיות, פרשת התביעה, פרשת ההגנה, הכרעת דין, גזר דין, ערעור (באיך).

ובמקביל דיני המעצרים – מעצר שטח (ללא צו בימ"ש), מעצר ימים (ע"פ צו שופט) ולאחר הגשת כת"א מעצר עד תום ההליכים.

1.1         סכמה לביאור שלבי ההליך הפלילי

 

2           פתיחה בחקירה

הגוף המוסמך לפתוח בחקירה הוא המשטרה.

סמכותה קבועה בסע' 3 לפקודת המשטרה, ובסע' 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות)

בנוסף למשטרה ישנם גופים נוספים שלהם סמכות לחקור בנושאים ספציפיים, כגון: רשות המיסים – סמכותה לחקור נובעת מפקודת המיסים הנותנת לחוקר מס, סמכות שוטר. כן גם חוקרי ני"ע להם סמכות לפתוח בחקירה כעין שוטר, ע"פ חוק ני"ע. כן גם חוק ההגבלים העסקיים נותן סמכות לחוקרי ההגבלים העסקיים לחקור בתחומם.

גם בתחומים הללו בהם יש סמכות ספציפית לגוף הרלוונטי, עדיין יש למשטרה סמכות מקבילה לחקור בנושאים אלו, ולא קיימת חקיקה המסדירה למי תהיה עדיפות, אך מקובל לתת לגופים הרלוונטיים לחקור בתחומם.

2.1         הליכים שלפני המשפט

החוק המרכזי הוא חוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב 1982. וכפי שיקרה מעתה ואילך החסד"פ.

 

סע' 59 לחסד"פ (רישא) אומר: נודע למשטרה על ביצוע עבירה אם ע"פ תלונה ואם בכל דרך אחרת תפתח בחקירה.

סעיף זה מנוסח בלשון ציווי, קרי המשטרה כאשר נודע לה על ביצוע עבירה חייבת לפתוח בחקירה.

ההליך הפלילי יוצא לדרכו אם ע"י תלונה למשטרה או בכל דרך אחרת בה נודע למשטרה על ביצוע עבירה כגון קריאה בעיתון על ביצוע עבירה.

 

הדרך המרכזית בה "נודע" למשטרה היא ע"י תלונה.

סע' 58 לחסד"פ אומר: כל אדם רשאי להגיש תלונה למשטרה על שבוצעה העבירה.

כלומר לא רק קרבן העבירה זכאי להגיש על כך תלונה, אלא גם אדם שאין לו קשר ישיר לעבירה שעליה הוא מתלונן.

 

השאלה המרכזית היא: מה ההגדרה ל"נודע" למשטרה, והאם בכל מקרה שבו נודע למשטרה חייבת היא לפתוח בחקירה גם אם המידע מבוסס על השערה בלבד?

בג"ץ 113/07 ניסים צדוק נ' משטרת ישראל

העובדות:

צדוק שימש כמנהל לשכת התעסוקה באריאל, ותחקיר כלבוטק שנערך מצא שהוא מטריד מינית נשים שבאו לחפש עבודה, ותחקירנית (סיון רהב) צלמה בחשאי מפגש מרתק שלה עם צדוק.

צדוק טען שהקלטת ששודרה מראה תמונה חלקית של הפרשה, ובחלק שלא שודר קיימים ההוכחות לחפותו. ואכן ביהמ"ש דרש מכלבוטק למסור לו את כל הקלטת שברשותם, אלא שכלבוטק טענו שהקלטות נשלחו למחזור ולכן הן אינן ברשותם.

צדוק הגיש תלונה למשטרה נגד כלבוטק באשמה של העלמת ראיות ושיבוש הליכי משפט, והמשטרה סירבה לפתוח בחקירה בנימוק שאין בדל ראיה לכך שמדובר בעבירה, וטען צדוק שאין למשטרה כל סמכות לסרב לפתוח בחקירה שהרי סע' 59 מדבר בלשון ציווי.

השופט אדמונד לוי אומר שישנן רבבות של תלונות סרק המוגשות על בסיס קבוע למשטרה ולא יעלה על הדעת שבכל תלונה המשטרה תפתח בחקירה, גם אם התלונה מופרכת ביסודה, ולכן המבחן העקרוני ל"נודע" למשטרה, הוא שהמשטרה חייבת לפתוח בחקירה רק כאשר קיימת תשתית ראייתית ברמה המצדיקה פתיחה בחקירה.

 

אכן ישנם מקרים שבהם אדם מגיש תלונה ואין בשלב הראשוני כל תמיכה ראייתית לכך, אולם אם ממכלול הנסיבות עולה תשתית ראייתית, הרי שהמשטרה תפתח בחקירה.

לדוגמא:

אשה נכנסת לתחנת משטרה סוערה ובוכייה וטוענת מוכת עץ אני, כאן נסיבות המקרה מראות שיש מניע לעבירת האונס, ולכן המשטרה תפתח בחקירה.

2.2         חריגים לפתיחת חקירה

גם אם נודע למשטרה על ביצוע עבירה, וקיימת כאמור תשתית ראייתית לעבירה, עדיין ישנם חריגים בהם המשטרה לא תפתח בחקירה:

סע' 59 לחסד"פ (סיפא): אולם בעבירה שאינה פשע, רשאי קצין משטרה בדרגת פקד ומעלה להורות שלא לחקור אם היה סבור שאין בדבר ענין לציבור, או אם היתה רשות אחרת מוסמכת ע"פ דין לחקור בעבירה.

 

שני חריגים עולים מסע' זה:

2.2.1         חריג א' – אין ענין לציבור בחקירה.

ע"מ שחריג זה יתקיים צריך שיתקיימו שני תנאים "מצטברים":

 

א. העבירה אינה מסוג פשע.

כלומר, העבירה שעליה מתלונן הנאשם היא מסוג חטא או עוון.

סע' 24 לחוק העונשין מסווג את העבירות ע"פ הפירוט הבא:

חטא – עבירות שעונשן עד שלשה חדשי מאסר.

עוון – עבירות שעונשן משלשה חדשי מאסר עד שלש שנים.

פשע – עבירות שעונשן שלש שנות מאסר ומעלה.

 

ב. קצין המשטרה סבור שאין לציבור ענין בחקירה.

והשאלה היא מתי אין לציבור ענין בחקירה?

בג"צ 10154/03 תמי ארד נ' היועמ"ש

העובדות:

בעסקת טננבאום המדינה רצתה לשחרר את מוסטפה דיראני שהיה כלוא בישראל כקלף מיקוח לרון ארד. אשתו תמי עתרה לבג"ץ נגד שחרורו בטענה שהמשטרה לא הסכימה לחוקרו בענין מסוים מחוסר ענין לציבור.

ואומר ביהמ"ש שחוסר ענין לציבור יבחן בתועלת שבחקירה אל מול הנזק שבה, קרי יש לתת משקל לתועלת הציבורית הגלומה בקיומה של חקירה מחד, אל מול הנזק שחקירה זו עשויה לגרום לצרכים ציבורים מאידך.

כך למשל, עבירה פחותת ערך כגון גניבת לחם, או אם החשוד שוכב על ערש דווי, המשטרה תבחן כמה רבה התועלת שבחקירת אדם זה אל מול הנזק שבהפניית המשאבים לכך. (כך גם בפינוי גוש קטיף המדינה החליטה שהנזק בחקירה, רב על התועלת שבה משיקולים של פיוס לאומי).

ולכן במקרה תמי ארד הנזק שבחקירת דיראני הפוגע באינטרסים מדיניים רב על התועלת שבו, ומשכך יש למשטרה סמכות שלא לחקור מחוסר ענין לציבור.

 

דוגמא נוספת:

בג"ץ 6302/01 אריה דרעי נ' היועמ"ש

העובדות:

במשפטו של דרעי סנגורו ביקש לקעקע את עד התביעה המרכזי שמואלביץ בשאלות האם קיימות חקירות נגדו בשוויץ והעד השיב שלא, ומסתבר שהעד שיקר, ולכן דרעי הגיש תלונה נגד שמואלביץ באשמה של עדות שקר, והמשטרה החליטה שלא לפתוח בחקירה מחוסר ענין לציבור.

היועמ"ש דאז (רובינשטיין) נימק זאת מכורח מדיניות הקובעת שאין מעמידים לדין עד על עדות שקר, אלא אם עדות שקר זו יורדת לשורש עדותו, מתוך הנחה שעדים היודעים שעל כל דבר פעוט הם יועמדו לדין הם יירתעו מלהעיד, ולכן גם עדותו זו שמואלביץ אינה נוגעת בשורש עדותו שדרעי לקח שוחד, קרי תועלת מול נזק.

ביהמ"ש אישר את נימוקו של היועמ"ש.

2.2.1.1         תלונות בני זוג בעבירות מין או אלימות.

סע' 59 א (ב) לחסד"פ אומר: בקשת "המתלונן" שלא לחקור עבירת מין או אלימות שביצע כלפיו בן זוגו, לא תהווה "כשלעצמה" סיבה יחידה להחלטה לפי סע' 59 שאין בדבר ענין לציבור.

לדוגמא:

אשה מכה את בעלה שהתלונן על כך במשטרה, ומשיקולים ששמורים עמו הוא מבקש לחזור בו מתלונתו.

סע' זה קובע שבקשתו זו לכשעצמה לא תהווה סיבה "יחידה" שלא לחקור את האשה מחוסר ענין לציבור. ואולם בקשתו זו יכולה להוות אחת משלל סיבות שיכולה להביא להחלטה שלא לחוקרו מחוסר ענין לציבור.

סע' 59 א (ג) (1) מוסיף וקובע שהחלטה שלא לחקור תלונות מעין אלו (אלימות מין בין בנ"ז) תהיה באישור קצין משטרה המכהן כקצין אגף חקירות מרחבי, בנוסף על ההחלטה בענין המסורה בידי קצין בדרגת פקד.

 

ואולם כאשר מדובר במתלונן רגיל (לא בין בנ"ז) המבקש שלא לחקור את תלונתו, בקשה זו "יכולה" להוות סיבה יחידה שלא לפתוח בחקירה.

2.2.2         חריג ב' –  כאשר יש רשות מוסמכת אחרת לחקור בענין.

גם לחריג זה ישנם שני תנאים "מצטברים":

1. העבירה "אינה" מסוג פשע.
2. רשות אחרת (רשות המיסים – הגבלים עסקיים, ני"ע) מוסמכת לחקור.

 

בשני החריגים הנ"ל הסמכות שלא לפתוח בחקירה מצויה בידיו של קצין משטרה בדרגת פקד ומעלה.

2.2.2.1         סיכום ביניים:

הוגשה תלונה במשטרה או שהגיע מידע למשטרה, צריך שתהא קיימת תשתית ראייתית המצדיקה פתיחה בחקירה, ואם לא קיימת תשתית זו גם על עבירה חמורה אין למשטרה לפתוח בחקירה (פס"ד צדוק).

 

בהנחה ש"נודע" למשטרה, קיימים שני חריגים המתירים לקצין משטרה מדרגת פקד ומעלה שלא לפתוח בחקירה:

א. מחוסר ענין לציבור – המורכב משני תנאים מצטברים:

1. העבירה אינה מסוג פשע.
2. הקצין סבור שאין ענין לציבור בחקירה – תועלת מול נזק (פס"ד ארד).

ב. יש רשות מוסמכת אחרת לחקור – המורכב משני תנאים מצטברים:

1. העבירה אינה מסוג פשע.
2. רשות אחרת מוסמכת לחקור.

 

לעיתים גם במצב בו נודע למשטרה על מקרה, ואולם תיאור המקרה לא מהווה עבירה כלשהיא, גם אז המשטרה לא תפתח בחקירה.

2.3         הודעה למתלונן שלא נפתחה חקירה

סע' 63 לחסד"פ: על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין תימסר למתלונן הודעה בכתב בציון טעם ההחלטה.

כלומר, כאשר מוגשת תלונה במשטרה והמשטרה מחליטה שלא לפתוח בחקירה, עליה להודיע למתלונן בכתב על כך, עם הנימוק הרלוונטי (כגון חוסר ענין לציבור).

2.3.1         ערר על החלטה שלא לפתוח בחקירה

סע' 65 לחסד"פ אומר: על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין רשאי המתלונן לערור בפני פרקליט מפרקליטות המדינה שמונה למנהל תחום עררים.

סע' 65 לחסד"פ קובע שהמועד להגשת הערר הוא שלושים יום, מיום שנמסרה למתלונן ההחלטה שלא לחקור.

והדרך לערור היא באמצעות המשטרה או התובע שתצרף לערר את החלטתה שלא לחקור.

 

סע' 65 א מוסיף שהחלטה על ערר בעבירות של אלימות ומין מסוג פשע, (למעשה אפשרות זו קיימת רק בהחלטה שלא להגיש כת"א). תהיינה תוך ששה חודשים מהגשת הערר, אך בשאר עבירות אין זמן קבוע להחלטה בערר.

 

מי שמגיש את הערר הוא אך ורק "המתלונן" (סע' 64 א)

ואולם רשאי כל אדם להגיש בג"ץ על החלטת המשטרה שלא לחקור, הבג"ץ פתוח בפני כל אדם גם אם הוא לא המתלונן עצמו.

ובנוסף, כאשר המתלונן מגיש ערר והערר נדחה הרי הוא ככל אדם שיכול להגיש בג"ץ על החלטת הפרקליטות.

2.4         תביעה נזיקית בגין מעשה או מחדל בחקירה

הבעיה מתעוררת כאשר המשטרה איננה מחליטה שלא לחקור, אך בפועל היא איננה חוקרת.

2.4.1         עילה נזיקית במחדל.

הפסיקה קובעת שמחדל מלחקור של המשטרה, עשוי להקים תביעה נזיקית של המתלונן ביחס למדינה.

ע"א 1678/01 מד"י נ' וויס

העובדות:

משפחת וויס התגוררה בבני ברק בשכנות למשפחת פנחסי, ובעקבות סכסוך שהתגלע ביניהם התבצעו שרשרת של התנכלויות חוזרות מצד הפנחסים. כך למשל רכבו של וויס הושחת פעם אחר פעם, כתובות גרפיטי על הבית, שמשות מנופצות, סוכר במכל הדלק, שיחות ומכתבי איום ושלל ירקות.

בכל אחת מההתנכלויות הללו וויס התלונן במשטרה שלא פתחה בחקירה, עד שכלו כל הקיצים, וויס החליט לעקור מעיה"ק בני ברק, וכשהוא הודיע על כך לחוקר המשטרה השיב לו הלה ש"לעיתים עדיף להיות חכם מלהיות צודק".

וויס הגיש תביעת נזיקין נגד משטרת ישראל והמדינה.

ביהמ"ש קובע שקמה אחריות נזיקית כתוצאה מרשלנות המשטרה, הגם שלמשטרה שק"ד רחב בדבר "אופי" הטיפול ודחייתו, אך אין הדין מותיר למשטרה שק"ד בדבר "עצם" הטיפול בתלונה, ואין היא רשאית להתעלם כליל מבקשתו של אזרח לפתוח בחקירה.

2.4.2         עילה נזיקית "בפתיחת חקירה" (מעשה)

לעיתים, גם כאשר המשטרה נחפזת לפתוח בחקירה, קיימת לאזרח עילת תביעה נזיקית נגד המשטרה.

בג"ץ 64/91 סלים חילף נ' מד"י

העובדות:

סלים חילף הוא גובה אגרת המים בכפרו, ושוחרי רעתו הגישו תלונה למשטרה בכך שהוא גובה גביית יתר תוך שהוא מזייף את הרישומים שעוברים לרשויות המים. המשטרה ללא כל בדירה ראשונית זימנה את חילף לחקירה והושיבתו במעצר משך שלשה ימים, ולבסוף התברר שלא דובים ולא זיוף.

וקובע ביהמ"ש שבטרם המשטרה נוקטת בפעולות חקירה גלויות שעצם קיומם יכול להביא נזק לנילוֹן, עליה לנקוט באמצעים סבירים "שקטים" על מנת לבדוק אם יש ממש בתלונה, ואם המשטרה לא עושה כן ולנילוֹן נגרם נזק, כגון בושה ועגמת נפש, ומתברר שעסקינן בתלונת סרק, עשוי הענין להקים עילה נזיקית של המדינה בגין הפרת חובת הזהירות במעשה.

2.5         פניה ליועמ"ש

דרך נוספת לגרום למשטרה לפתוח בחקירה שלא ע"י תלונה, היא באמצעות פניה ליועמ"ש שיורה למשטרה לפתוח בחקירה.

אין כל סעיף חוק המסדיר פניה זו, אך ביהמ"ש העליון קבע שזוהי סמכות טבועה בתפקיד היועמ"ש (בג"ץ 3003/01 התנועה לאיכות השלטון נ' היועמ"ש.

והסיבה שנבחר לפנות ליועמ"ש במקום פניה ישירות למשטרה נובעת מהרצון ליצור הד תקשורתי בפניה זו.

2.5.1         דרכי הטיפול בתלונה

היועמ"ש מחויב לערוך בדיקה ראשונית ואם קיימת תשתית ראייתית יורה למשטרה לפתוח בחקירה, כן גם הוא רשאי לדחות את התלונה מחוסר ענין לציבור (גם בעבירות מסוג פשע).

על החלטתו של היועמ"ש (בין לפתוח ובין שלא לפתוח בחקירה) כל אדם רשאי לעתור לבג"ץ שיורה בצו עשה ליועמ"ש שיורה למשטרה לפתוח בחקירה.

3           זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית

יש להבחין בין שני מושגים:

א. הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית.

ב. זכות השתיקה.

3.1         החיסיון מפני הפללה עצמית

זכותו של כל אדם שלא למסור ראיה העלולה להפלילו בעבירה, ככל שמדובר בתשובות בע"פ על שאלות שהתשובות עליהן עלולות להפלילו.

זכות זו היא מוגבלת רק לעניינים העלולים להפלילו, אך על שאר ענינים הנחקר מחויב להשיב.

3.1.1         הרציונלים ביסוד זכות זו.

ישנם מספר רציונלים בדבר:

א. ההנחה היא שזכות זו מוענקת לאנשים אשמים, ובאה זכות זו ומגנה על אשמים אלו מפני טרילמה (דילמה משולשת) בלתי אפשרית לבחור בין שלש אפשרויות:

1. הנאשם מדבר אמת ומפליל את עצמו.
2. הנאשם משקר ונענש על כך.
3. הנאשם שותק ונענש על כך.

 

ב. לחשוד עומדת חזקת החפות שאחת המשמעויות שלה היא שאדם הוא חף מפשע, עד אשר המדינה תוכיח את אשמתו, ולכן הנטל על המדינה הוא למצוא את אשמת אדם זה ואין הוא מחויב לעזור לה.

 

ג. ההליך הפלילי בנוי מתחרות בין הנאשם למדינה (שיטה אדוורסרית) ובכדי שתחרות זו תהא הוגנת, שהרי למדינה יש יותר כח מלנחקר, אין מחובתו של הנחקר לעזור לה להוכיח אשמתו.

 

ד. מהימנות ההודאות – הוכח באין ספור מחקרים אמפיריים שאדם העומד לחקירה מודה לעיתים בפשעים שלא ביצע, כן גם הוא משקר בכדי לצאת זכאי, ולכן מונעים ממנו להפליל עצמו בכדי שכאשר הוא יודה, הודיה זו תהיה מהימנה.

 

ה. מדרון חלקלק להפעלת אלימות נגד אנשים בכדי שיודו במעשים המפלילים אותם.

3.2         זכות השתיקה

זכות זו היא מוחלטת ומתירה שלא לענות על כל שאלה שהחוקר או השופט שואל.

שתיקתו זו של הנחקר / נאשם איננה מהווה עבירה פלילית, אך כאשר משתמשים בזכות זו יש לכך תג מחיר ראייתי.

3.2.1         הרציונלים ביסוד זכות זו

ההנחה היא שזכות השתיקה אמורה להוות מעטפת הביטחון מסביב הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית.

זכות זו נצרכת בעיקר מאחר שאדם שהוא נאשם הוא בד"כ נרגש עצבני ולא מרוכז, ועלול הוא לענות על שאלות העלולות להפלילו, כן גם לרוב האדם ההדיוט אינו יכול להבחין בין תשובות שיכולות להפלילו לבין תשובות רגילות.

לדוגמא:

הליך "שלח לחמך" בו אזרח "משקיע" בפקוד מסוים ליום גזירה בו הוא יכול יהיה להשתמש בו, בישראל מדובר בשוחד לכל דבר וענין, אך הרבה מהאנשים לא יודעים על כך.

3.3         למי מוקנות זכויות אלו

3.3.1         נאשם במשפטו.

נאשם במשפטו נהנה מזכות השתיקה המוחלטת.

הענין נקבע בסע' 161 לחסד"פ האומר: הנאשם רשאי לנהוג באחת מאלה:

1. להעיד כעד ההגנה, ואז יהיה עשוי להיחקר חקירה שכנגד.
2. להימנע מלהעיד (זכות השתיקה).

 

כאמור, במידה והנאשם בחר להעיד מטעם ההגנה, הרי שהוא מחויב לענות על "כל" שאלות התביעה, גם אם הן מפלילות אותו, קרי אין לו לא את זכות השתיקה ולא את החיסיון מפני הפללה עצמית.

ענין זה נקבע בסע' 47 לפקודת הראיות (ס"ק ג').

3.3.2         עד במשפט "שאינו" אשם.

סע' 47 (א) לפק"ר אומר: אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או יכול להיות מואשם בה.

לעד במשפט נתונה רק הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית ולא זכות השתיקה.

3.3.3         נחקר במשטרה "כעד" (לא כחשוד).

כאמור, סע' 47 הנ"ל מקנה לעד במשפט את הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית, וסע' 52 לפק"ר קובע שתחולת פרק זה חלה על כל חקירה מכל סוג, וגם בחקירה במשטרה.

סע' 2 (2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) מחדד וקובע, שאדם הנחקר בחקירת משטרה חייב להשיב על כל שאלה מלבד שאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת אשמה פלילית.

3.3.4         "חשוד" בחקירת משטרה (בעניינו)

סע' 47 ו-52 לפק"ר, וסע' 2 (2) לפקודת הפרוצ' הנ"ל לא עושים כל אבחנה בין חקירת עד לחקירת חשוד,

ולכן בהביטנו על החוק היבש, לחשוד הנחקר במשטרה עומדת רק הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית.

ואכן השופטת בייניש ביששכרוב מותירה נושא זה בצ"ע, כן גם השופט אור בפס"ד גלעד שרון הותיר נושא זה בצ"ע.

 

ואולם בשורה של פסקי דין אחרים ביהמ"ש קובע שלחשוד בחקירת משטרה עומדת זכות השתיקה המוחלטת.

רע"פ 3445/01 אלמליח

העובדות:

אלמליח נחקר במשטרה בחשד לזיוף וסירב לענות על שאלות חוקריו גם בעניינים שאינם מפלילים אותו, והועמד על כך לדין.

ביהמ"ש זיכה אותו מאחר שכחשוד מוקנית לו זכות השתיקה המוחלטת.

 

ע"פ 6613/99 סמירק

העובדות:

גרמני בשם סמירק נחשד ששיתף פעולה עם החיזבאללה וסירב לענות על שאלות חוקריו.

ואומרת השופטת בייניש שמהחיסיון מפני הפללה עצמית נגזרת זכות השתיקה של חשוד זה בחקירת משטרה.

 

א"כ לסיכום:

הגישה הרווחת היא שלחשוד בחקירת משטרה עומדת זכות השתיקה המוחלטת.

 

ואולם חשוב לציין כי יש לחשוד בחקירת משטרה גם את החיסיון מפני הפללה עצמית, והגם שזכות השתיקה מעלתה גדולה יותר, אך מאחר שלצידה יש תג מחיר ראייתי לעיתים עדיף לבחור בחיסיון.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3.3.5         טבלת השוואה

 

 

3.4         המועד ליידוע על הזכות

זכות השתיקה איננה שווה אם החשוד לא יודע עליה, ולכן קובע ביהמ"ש בענין סמירק שמשעה שחשוד נחקר, על החוקר להודיע לו בדבר היותו חשוד ובאיזו עבירה הוא מואשם, וכן בדבר זכות השתיקה העומדת לו.

הליך זה נקרא בפי כל "חקירה תחת אזהרה".

 

ü      שיעור  2

 

הוראת החוק העוסקת בזכות השתיקה היא – סע' 28  לחוק המעצרים האומר: (א)   לא יחליט הקצין הממונה על מעצרו של אדם, על המשך מעצרו או על שחרורו בערובה, ולא יקבע את סוג הערובה, גובהה ותנאיה, בלי שייתן תחילה לאותו אדם הזדמנות להשמיע את דברו, לאחר שהזהירו כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו וכן כי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו.

ולכן כאשר הקצין מחליט לעצור את החשוד תוך שהוא נותן לו לומר את דברו, ואז מחובתו ליידע את החשוד בדבר זכות השתיקה העומדת לו.

 

הפסיקה הרחיבה את חובת האזהרה הזו גם לאדם שאינו אמור להיעצר והוא בגדר חשוד בלבד (ע"פ סמירק) וברור שכבר שהוא נחקר כחשוד או שבמהלך השימוע מתברר שהוא חשוד, חובה על החוקר להודיעו בדבר זכות השתיקה.

 

ומה באשר לאדם שלא הוזהר באופן רשמי שהוא חשוד, אך משאלות החוקרים הוא מבין שהוא חשוד?

רע"פ 3445/01 אלמליח

העובדות:

נחקר שבמהלך חקירתו הבין שהוא חשוד בזיוף (הציעו לו להיבדק בפוליגרף) ובשל כך הוא שתק, והועמד על כך לדין.

וקובע ביהמ"ש שאם נוצר הרושם לנחקר שהוא חשוד, הרי שמבחינה מהותית הוא חשוד, ובשל כך קמה לו זכות השתיקה ולכן אלמליח זוכה.

 

ומה באשר לנחקר, שהחוקר אכן חושד שהוא חשוד בעבירה, אך לא מזהיר אותו כדין וגם לא נותן לו להבין שהוא חשוד, ובשל כך החשוד משתפך בפניו, ורק אז הוא מזהיר אותו?

בפס"ד אלמליח נקבע שהמשטרה כרשות שלטונית חבה חובת הגינות כלפי נחקרים, ובשל כך משהחוקר חושד בנחקר כמי שביצע את העבירה, מחובתו להודיע לו על זאת.

לדוגמא:

בחקירת אהוד אולמרט בפרשת "ראשון טורס" אולמרט נחשד שהרצה בחו"ל עבור שני גופים ודרש וקיבל מכל אחד דמי נסיעה, הגם שהרצאותיו היו בעת ובעונה אחת.

בענין זה נחקרה מזכירתו בשם רייצ'ל שהיה ברור שאם אולמרט אשם גם היא תיפול אתו, ואכן היא פחדה מלדבר אך מאחר שהחוקרים הבטיחו לה שהיא "עדה בלבד" היא פתחה את סגור ליבה, ורק אז הודיעו לה בדבר זכות השתיקה העומדת לה.

 

הסנקציה הבאה בעקבות מעשה תרמית זה עולה מהלכת יששכרוב הקובעת שראיה שהושגה שלא כדין, ולאח"מ המשטרה מבקשת להשתמש בראיה זו, לביהמ"ש שק"ד לקבוע שראיה זו היא בלתי קבילה.

ולכן כאשר חוקר נוהג שלא בתום לב ולא מזהיר את החשוד ומיידע אותו על זכויותיו, הרי הוא מפר חובה שבדין ורשאי ביהמ"ש לפסול ראיה זו.

3.5         החיסיון והשתיקה – בכל הנוגע למסירת מסמכים או חפצים

רע"פ 8600/03 גלעד שרון

העובדות:

המשטרה ניהלה חקירה נגד גלעד שרון בחשד לתיווך בשוחד, ותוך כדי החקירה המשטרה סברה שיש בידי גלעד שרון מסמכי בנק העשויים להקים את החשד כלפי גלעד.

דרך המלך בהשגת מסמך שכזה הוא צו חיפוש שבו המשטרה מופיעה בפתאומיות בביתו של החשוד (מלווה בתקשורת), אלא שדרך זו לא היתה ישימה במקרה זה, וזאת מאחר שגלעד שרון גר עם אביו אריאל שרון הנהנה מחסינות חברי כנסת.

חפשה המשטרה ומצאה את סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (הבאה וחיפוש) הקובע שאם ראה שופט שהצגת חפץ או מסמך נחוצים לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם שהחפץ נמצא בהשגחתו להתייצב ולהציג את החפץ.

ואכן הוצא צו הבאה שכזה למסמכים שברשות גלעד שרון, שטען שעומדת לו זכות השתיקה שבע"פ ושלא בע"פ שלא למסור חפצים העלולים להפלילו.

ואומר השופט אור שיש לחלק בין זכות השתיקה שבדיבור לזכות השתיקה ביחס לחפצים או מסמכים:

בזכות השתיקה בע"פ יש חשש למהימנות ההודאה (ע"פ הרציונלים האמורים לעיל), ואולם ביחס לחפץ אין חשש שכזה שהרי המסמך מדבר בעד עצמו. כן גם בחקירה של אדם, החשש הוא שהוא יפליל את עצמו בטעות שהרי הוא לא יתייעץ עם עורך דינו ובמסמך יש לו את כל הזמן להתייעץ עם עורך דינו.

ולכן לחשוד אין זכות שתיקה גורפת בכל הנוגע למסמכים או חפצים שברשותו, וכל מה שיש לו זוהי הזכות לחסיון מפני הפללה עצמית ובכך אין הבדל בין חשוד לעד ע"פ סע' 47 לפק"ר.

3.5.1         ההליך לבירור טענת חיסיון

בפס"ד גלעד שרון עלתה השאלה מהו ההליך לבירור טענת החיסיון כאשר המשטרה דורשת את גילוי המסמך?

על כך משיב השופט אור שכאשר אדם מסרב למסור מסמך או חפץ למשטרה, המשטרה תפנה לשופט שלום להוציא צו הבאה ע"פ סע' 43 לפק' המעצר והחיפוש המורה לחשוד למסור מסמך זה למשטרה. צו זה יינתן במעמד צד אחד.

עם קבלת הצו, על החשוד הנטל לפנות לביהמ"ש ולבקש לבטל את הצו בטענה שעומדת לו הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית, או אז ידון ביהמ"ש האם יש חיסיון אם לאו.

דיון זה נחלק לשני שלבים:

 

שלב א:

ביהמ"ש יבחן האם המסמך האמור אכן עלול להפליל את המחזיק בו. החלטה זו באה ע"י עיון במסמך בנוכחות המחזיק כדי שהלה יסביר מדוע הוא עלול להפלילו.

אם ביהמ"ש מגיע למסקנה שהמסמך לא עלול להפליל את המחזיק בו, הוא יקבע שאין חיסיון על המסמך ויורה למוסרו למשטרה, גם אם מסמך זה עלול להפליל אנשים אחרים.

אם ביהמ"ש מגיע למסקנה שהמסמך יש בו כדי להפליל את המחזיק, יבחן ביהמ"ש את השלב השני.

 

שלב ב:

האם המסמך פרטי או ציבורי?

הכלל אומר שלמסמכים ציבוריים אין חיסיון גם אם הם עלולים להפליל את המחזיק בהם.

ישנם שני סוגי מסמכים ציבוריים:

1. מסמכים שחוברו מכח חובה שבדין לחברם, כגון: חשבוניות מס, קבלות, מאזנים, תשקיפים וכיו"ב.
2. מסמכים שחוברו ע"י גופים ציבוריים אובייקטיביים, כעין רשות ממשלתית, בנקים וחברות ממשלתיות.

 

כאשר ביהמ"ש מגיע למסקנה שהמסמך המונח לפניו עשוי להפליל את המחזיק בו וגם מדובר במסמך פרטי שאינו ציבורי, אזי הוא מחיל על מסמך זה את החיסיון מפני הפללה עצמית הקבוע בסע' 47 (א) לפק"ר והמחזיק בו אינו חייב למוסרו.

3.6         חריגים לחיסיון מפני הפללה עצמית.

סע' 47 (ב) לפקודת הראיות אומר: ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בס"ק (א) וביהמ"ש דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט אלא אם הסכים לכך.

 

השופט אור מסביר חריג זה ואומר שככלל ביהמ"ש מחיל את החיסיון על מסמך העומד בתנאים דלעיל, אך יכול ביהמ"ש להורות למי שמחזיק במסמך או בחפץ למסור אותו לרשויות, ובכפוף לכך שהחוק מבטיח לו שמסמך זה לא יוכל להיות ראיה במשפט שבו הוא מואשם (וזאת בעיקר במקרים שעצם מסירת החפץ היא הפללה, כגון מסירת נשק, סם, משדר ריגול וכיו"ב).

 

מסע' 47 (ב) הנ"ל עולה שגם אם בשלב הראשון טעה ביהמ"ש ומסר את הראיה למשטרה ולבסוף התברר שהמסמך מפליל את המחזיק בו, גם אז הוא לא ישמש כראיה במשפטו (להבנה זו בלשון החוק אין פסיקה אך היא עולה מלשון החוק).

 

חשוב לציין שאין כל קשר בין הרשות הניתנת למשטרה לערוך חיפוש בביתו של חשוד, שאז החיסיון מפני הפללה עצמית אינו מגן על החשוד, ורשאית המשטרה ליטול כל חפץ או מסמך שהיא מוצאת. החיסיון רלוונטי רק כאשר המשטרה איננה יודעת היכן שוכן לו המסמך.

3.6.1.1         סיכום שלבי בדיקת החיסיון:

א. המשטרה מוציאה צו הבאה מכח סע' 43 לפקודת המעצר והחיפוש.

ב. דיון בבימ"ש שלום ע"פ בקשת החשוד לביטול הצו.

ביהמ"ש יבחן את המסמך בשני שלבים:

א. האם המסמך עלול להפליל את המחזיק.

אם לא – יורה לחשוד למסור את המסמך.

אם כן –

ב. אם המסמך ציבורי, גם אם הוא מפליל יורה ביהמ"ש למוסרו.

אם הוא פרטי יחול החיסיון.

החריג:

סע' 47 (ב) לפק"ר יאפשר שק"ד לביהמ"ש למסור את המסמך למרות החיסיון, בכפוף לכך שהוא לא ישמש כראיה במשפט המחזיק (כן גם אם טעה ביהמ"ש ומסרו).

3.7         הזכות להליך הוגן

רע"פ 851/09 מאיר שמש נ' מד"י

העובדות:

תאונת רכבת ברבדים שגרמה למותם של מספר בני אדם.

המשטרה פתחה בחקירה נגד עובדי הרכבת בחשד לגרימת מוות ברשלנות. חקירה זו התנהלה ע"פ הכללים האמורים.

במקביל לחקירת המשטרה, העובדים נחקרו בפני ועדת החקירה של הרכבת לצורך הפקת לקחים, ונהלי הרכבת קובעים שהעובדים חייבים להעיד ואין להם זכות שתיקה וניתן לפטר עובד השותק. כן גם הנהלים קובעים שדברים שנאמרו בפני ועדת החקירה לא ימסרו לאף גורם זר.

ואכן העובדים העידו ופתחו את סגור ליבם, אלא שהמשטרה פנתה לביהמ"ש בבקשה לצו הבאה לרשויות הרכבת למסור להם את הפרוטוקולים של עדות העובדים, ואכן הרכבת ויתרה על החיסיון, אך העובדים פנו לביהמ"ש בבקשה לביטול הצו שכן עומדת להם זכות השתיקה.

ואומר ביהמ"ש שזכות השתיקה מסורה אך ורק לאדם בחקירת עצמו, ומאחר שכאן מדובר בצו המורה לרשויות הרכבת למסור את המסמכים לא קיימת זכות השתיקה.

ואולם מוסיף ביהמ"ש שבנידון דידן עומדת לעובדים זכות אחרת והיא "הזכות להליך הוגן", זהו מצב שבו הובטח לעובדים שדבר מעדותם בפני הועדה לא ידלוף לרשויות החוק, ובשל כך עומדת לעובדים הזכות לביטול הצו הגם שאין הוא מופנה כלפיהם.

זהו למעשה יישום של הלכת יששכרוב הפוסלת ראיות שהושגו שלא כדין. וכאן ביהמ"ש מרחיב אותה גם לזכותו שלאדם להליך הוגן.

 

מפס"ד זה עולות שתי גישות באשר לזכות להליך הוגן:

גישת השופט דנציגר :

קובע השופט דנציגר שבכל מקרה שבו עובד מוסר מידע בוועדת חקירה פנימית של מעסיק ללא שניתנה לו האפשרות לבחור בזכות השתיקה, קמה לו הזכות להליך הוגן.

גישת השופט רובינשטיין :

רובינשטיין עושה אבחנה בין ועדת חקירה של גוף או מעסיק שהוא רשות ציבורית (כגו רכבת ישראל) שמבטיחה שדברים שנאמרו בחקירה הפנימית לא יודלפו החוצה ללא שניתנה האפשרות לזכות השתיקה, רק אז ניתנת לעובד הזכות להליך הוגן, מאחר שהבטחה זו היא כעין הבטחת המדינה.

אך אם מדובר במעסיק פרטי המבטיח שלל הבטחות ולא נותן את זכות השתיקה, לא קמה הזכות להליך הוגן.

3.8         הו"ח השוללות את זכות השתיקה

ישנן מספר הוראות חוק השוללות את זכות השתיקה.

לדוגמא:

סע' 135 לפקודת מס הכנסה קובע שאדם חייב למסור לפקיד השומה כל מידע שהוא מבקש, גם אם הוא עלול להפליל אותו.

סע' דומה מצוי בחוק המע"מ, וכן סע' 30 לפקודת פשיטת הרגל.

3.9         מקרים השוללים את זכות השתיקה

קיימות נסיבות בהן לא קיים סיכוי להפללה עצמית, ולכן אין עליהן חסיון וזכות שתיקה.

לדוגמא:

א. העבירה התיישנה ולא ניתן להעמיד לדין בגינה.

ב. האדם זוכה מן העבירה ופסק הדין הפך לחלוט.

ג.  הטוען לחסיון קיבל חנינה לגבי העבירה.

ד. הבטחה שנתנה לאדם שלא יועמד לדין בגין העבירה במסגרת עד מדינה שנחתם עמו.

ה. כאשר אדם ויתר על החיסיון כגון שלא תבע אותו לפני מתן התשובה שיש בה כדי להפלילו.

3.10     שתיקה ומשמעותה הראייתית

כאמור, אדם רשאי שלא להשיב על שאלות חוקריו והוא לא ייענש על כך.

ואולם לזכות השתיקה יש תג מחיר ראייתי במובן זה שאם הנאשם בוחר שלא להעיד במשפטו, קובע סע' 162 לחסד"פ שהדבר עשוי להוות חיזוק או סיוע לראיות נגד הנאשם.

חיזוק – ראיה מאמתת.

סיוע – ראיה מסבכת.

בפסיקה נקבע (פס"ד חורי) ששתיקת חשוד במשטרה  תחשב ל"חיזוק".

ובנוסף נציב שירות המדינה רשאי להשעות עובד ציבור ששמר על זכות השתיקה.

3.10.1      תיחום גבול הזכויות

ע"פ 597/86 ברוקס נ' מד"י

אומר ביהמ"ש הזכויות (שתיקה וחיסיון מפני הפללה) לא פוטרות אדם מחובתו למסור טביעת אצבעות, טבילת ידיים לזיהוי אבק שריפה ומסדר זיהוי, ואדם חייב לשתף פעולה בעניינים אלו. וחשוד המסרב למסור טביעת אצבע וכו', הדבר מהווה ראיה חזקה לאשמתו מעבר לחיזוק וסיוע.

 

מגבלה נוספת היא בכך שזכות השתיקה איננה הזכות לשקר, כפי שעולה מסע' 2 (2) לפקודת הפרוצ' הפלילית שממנה עולה שאדם חייב לענות נכונה לשאלות חוקריו.

3.11     זכות ההיוועצות של חשוד בעו"ד

זהו למעשה היבט נוסף בזכות השתיקה, וזכות ההיוועצות מהווה ערובה לכך שזכות השתיקה תמומש ודרכה החשוד מודע לזכות השתיקה.

נוסף על כך, זכות ההיוועצות נותנת את תעצומות הנפש לנחקר להשיב כיאה על שאלות חוקריו.

 

סע' 34 לחוק המעצרים: (א)   עצור זכאי להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו.

(ב) ביקש עצור להיפגש עם עורך דין או ביקש עורך דין שמינהו אדם קרוב לעצור להיפגש עמו, יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי.

הגם שסעיף זה אינו עוסק בחשודים שאינם עצורים, והמשטרה אכן השתמשה בפרצה זו, ובשל כך הפסיקה הרחיבה עד למאד את זכות זו תוך שהיא מאפשרת גם לחשוד את הזכות להיוועץ בעורך דין.

 

ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מד"י

העובדות:

נהג משאית שגרם למותו של אדם בתאונה ומיד נחקר ומסר את גרסתו ושוחרר. והמשטרה לא המשיכה לחקור בעניינו. לאחר חודשיים בבואו לקבל את רישיונו הוא פוגש באקראי את החוקר, שבקשו לסור עמו לחדר החקירות בכדי לסגור קצוות בחקירה.

החשוד ביקש להיפגש עם עורך דין והחוקר לא הפסיק את החקירה, ולאח"מ החשוד סיפר שבשעת התאונה הוא הביט במפה (הפליל עצמו).

ואומרת השופטת בייניש שהחובה האמורה בסע' 34 לחוק המעצרים לתת לנחקר להיפגש עם עו"ד ע"פ בקשתו היא בין אם הנחקר הוא עצור ובין אם הוא מצוי במשמורת המשטרה לצרכי חקירה ואינו עצור.

"ללא דיחוי" האמור בסע' 34 הנ"ל, היינו כאשר חשוד מבקש להיפגש עם עו"ד, חוקר המשטרה חייב ליצור מיד קשר עם עורך דינו של החשוד "באופן מיידי ככל שניתן".

במקרה והושג עורך הדין שאומר שהוא מתכוון להגיע למשטרה "במועד סמוך סביר" (טווח שעות), חובה על החוקר להפסיק את החקירה ולהמתין עד שעורך הדין יגיע.

ורק אם לא נוצר קשר עם עורך הדין או שאין הוא יכול להגיע בטווח שעות, או אז רשאי החוקר להמשיך בחקירה.

ומוסיפה בייניש שגם כאשר לא נמצא עורך הדין ישנן סיבות מיוחדות המצדיקות את הפסקת החקירה על אתר, אף בטרם התקבלה הודעה מהסניגור על בואו.

ובשל כך במקרה דנן מתקיימות נסיבות מיוחדות אלה, שהרי לא היתה כל נחיצות לחקור מידית את החשוד, ואם החקירה המתינה חודשיים היא יכולה להמשיך להמתין עד בוא עורך הדין.

3.11.1      חריגים לזכות ההיוועצות

גם החריגים חלים בשינויים המחייבים בין על חשוד ובין על עצור.

3.11.1.1     חריג א'

סע' 34 (ד) לחוק המעצרים אומר:  נמצא העצור באותה עת, בעיצומם של הליכי חקירה או של פעולות אחרות הקשורות בחקירה, באופן שנוכחותו נדרשת כדי להשלימם, ועריכת הפגישה עם עורך הדין ללא דיחוי, כאמור בסעיף קטן (ג), מחייבת את הפסקתם או את דחייתם למועד אחר, והקצין הממונה בדרגת רב פקד ומעלה (להלן בסעיף זה – הקצין הממונה) סבר כי הפסקתם או דחייתם עשויה לסכן, באופן ממשי, את החקירה, רשאי הוא להורות בהחלטה מנומקת בכתב, שפגישת העצור עם עורך הדין תידחה לזמן הנדרש כדי להשלים את הפעולה, ובלבד שההפסקה לא תעלה על שעות ספורות.

חריג זה קובע שאם החשוד מבקש להיפגש עם עורך דינו ובאותה העת המשטרה נמצאת בעיצומן של פעולות חקירה מסוימות וקצין המשטרה (בדרגת רב פקד ומעלה) סבור כי אם תופסק החקירה לא יהיה ניתן לקיימה לאחר מכן, רשאי הוא לעכב את הפגישה עם עורך הדין לשעות ספורות.

לדוגמא:

רצון לקחת מהחשוד בדיקת דם לגילוי סמים בדמו.

 

בעבר טענה המשטרה שרוצה היא למנוע את מפגש החשוד עם עורך דינו מהחשש שהוא ייעץ לו לשמור על זכות השתיקה.

ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם נ' מד"י.

העובדות:

אלזם נחקר במשטרה וביקש להיפגש עם עורך דינו שביקש אף הוא להיפגש עם לקוחו והמשטרה עכבה את המפגש תוך שהחוקר טען במשפט שהעיכוב נבע מהפחד שלו שעורך הדין יציע לחשוד לשמור על זכות השתיקה.

ביהמ"ש פסל את ההודאה בין השאר מהסיבה שלא ניתנה זכות ההיוועצות (כן גם מהסיבה שמדובר בעדות מפי השמועה).

ואכן בעקבות פס"ד אלזם המשטרה נזהרת, ומאפשרת ע"פ בקשת החשוד לפגוש את עורך דינו.

3.11.1.1.1    הסמכות לעיכוב

מי שיכול לעכב זכות זו הוא רק קצין מדרגת רב פקד ומעלה, והחלטתו זו לעכב את הפגישה חייבת להיות בכתב ומנומקת, כדי שתעמוד לאח"מ בביקורת בית המשפט.

3.11.1.2     חריג ב'

סע' 34 (ה) לחוק המעצרים אומר:  סבר הקצין הממונה כי פגישת העצור עם עורך הדין עלולה לסכל או לשבש מעצרם של חשודים נוספים באותו ענין, למנוע גילוי ראיה או תפישת דבר שהושג בקשר לאותה עבירה, רשאי הוא להורות, בהחלטה מנומקת בכתב, שהפגישה תידחה לתקופה הנדרשת, ובלבד שהיא לא תעלה על 24 שעות משעת המעצר.

ולכן אם יתברר לקצין המשטרה שהפגישה עם עורך הדין יכולה לגרום לשיבוש מעצר חשודים אחרים, או למנוע גילוי ראיה, רשאי הוא לעכב את הפגישה. החלטתו זו תהא מנומקת ובכתב.

3.11.1.3     חריג ג'

סע' 34 (ו) לחוק המעצרים אומר: על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי הקצין הממונה בהחלטה מנומקת בכתב להורות שלא לאפשר פגישת עצור עם עורך דין, לתקופה שלא תעלה על 48 שעות משעת המעצר, אם שוכנע שהדבר דרוש לשם שמירה על חיי אדם או לצורך סיכול פשע, או שהדבר כרוך בעבירת בטחון .

ולכן אם חושש הקצין שהמפגש עם עורך הדין עלול לגרום לעבירה נוספת מסוג פשע, או לשם שמירה על חיי אדם, רשאי הוא לעכב את הפגישה.

 

כאמור, זכות ההיוועצות מוקנית לחשוד רק אם ביקש "הוא" להשתמש בה.

3.11.2      המועד ליידוע על הזכות

האם יש למשטרה חובה ליידע את החשוד בדבר זכות זו (כעין זכות השתיקה).

מסע' 32 לחוק המעצרים עולה שאכן חובה על המשטרה ליידע את החשוד בדבר זכות ההיוועצות אך רק בזמן שהוא נעצר.

אך מסע' 19 לחוק הסנגוריה הציבורית "משמע" שהחובה ליידע את החשוד בזכות ההיוועצות קמה כבר בשעה שהוא מובא למשטרה.

השופטת בייניש בפס"ד אסף שי, ובפס"ד יששכרוב קבעה, שחובת היידוע בדבר הזכות להיוועצות עם עורך דין חלה כל אימת שאדם חשוד בעבירה ומעוכב במשמורת המשטרה לצרכי חקירה גם אם אינו עצור.

 

ע"פ 8174/07 לין נ' מד"י

אומר השופט רובינשטיין שהוא נוטה לכך שהמשטרה חייבת ליידע חשוד בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין כבר כשהוא מצוי בחקירת משטרה בין אם הוא עצור ובין אם לאו.

 

ענין זה, הגם שלא הפך לחלוט, אך ניתן לומר שהגישה הרווחת בפסיקה היא שחובה על המשטרה ליידע חשוד בדבר זכותו להיוועץ בעו"ד בין אם הוא עצור, חשוד.

 

ואשר על כן "בחקירה תחת אזהרה" יש שתי אזהרות:

א. זכות השתיקה.

ב. זכות ההיוועצות בעורך דין.

 

אזהרה נוספת שלעיתים חובה על החוקר להזהיר את החשוד היא:

שיש לנחקר זכות (בין עצור ובין חשוד) למנות לו סנגור מהסנגוריה הציבורית חינם,(עבירות שעונשן עשר שנים ומעלה) אם הוא זכאי לכך.

כך שאת שתי האזהרות הראשונות חובה ליידע תמיד, והאזהרה השלישית כאשר החשוד זכאי לכך.

 

חובת ההיוועצות מטילה חובה על הרשויות לאפשר לחשוד להיפגש עם עורך דינו מעת לעת בזמן סביר.

בארה"ב יש לעורך הדין זכות לשבת עם לקוחו שעה שהוא נחקר, אך בישראל אין זכות זו קיימת.

 

ü      שיעור  3

3.11.3      איסורים נוספים:

ע"פ 7433/06 רועי ארקה נ' מד"י

אומר השופט גרוניס שאסור באיסור חמור לחוקרי המשטרה לנסות לתקוע טריז בין החשוד לעורכי דינו, מתוך רצון לסכסך ביניהם.

כן גם אסור לשכנע את החשוד שלא לשמוע לעורך דינו, כגון לשכנע אותו לוותר על זכות השתיקה שיעץ לו עורך דינו להחזיק בה.

כן גם אסור לשכנע את החשוד שהוא אינו צריך עורך דין.

3.11.4      הסנקציות בעקבות הפרת חובת ההיוועצות

מה קורה אם המשטרה הפרה את זכות ההיוועצות ושאר האיסורים האמורים.

 

ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי

פס"ד זה מאפשר שני מסלולים אפשריים לפסול דברים שאמר נאשם בחקירתו בכך שהם יוכרזו כבלתי קבילים במשפט:

א. סע' 12 לפק"ר:

פקודת הראיות קובעת שבימ"ש יקבל הודיה של נאשם מחוץ לבית משפט כראיה במשפטו רק אם הוא השתכנע שהודיית הנאשם היתה חופשית ומרצון.

בפס"ד יששכרוב נאמר שבימ"ש יקבע שההודיה איננה חופשית ומרצון כאשר הופעלו על הנאשם אמצעי לחץ חיצוניים ששללו את האפשרות שההודיה חופשית ומרצון, כגון לחץ פיזי, פגיעה בבן משפחה, תשלום תמורת הודאה (פיתוי והשאה), ואז יקבע ביהמ"ש שההודיה בלתי קבילה.

 

ושם נאמר שעצם הפרת זכות ההיוועצות איננה מהווה גורם השולל את הרצון החופשי של הנאשם ע"פ סע' 12 לפק"ר.

 

ב. דוקטרינת הפסילה הפסיקתית:

בצד ובנוסף לסע' 12 ישנו מסלול נוסף שבו ניתן לפסול דברים שאמר החשוד מחוץ לבימ"ש, וזאת ע"פ דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, ובימ"ש יקבע שראיה מסוימת היא בלתי קבילה במידה ומתקיימים שני תנאים "מצטברים":

1. הראיה הושגה שלא כדין.

ביהמ"ש מגדיר באופן רחב ראיה שהושגה שלא כדין, כך למשל שלא כדין היא ראיה שהושגה בניגוד להו"ח, או בניגוד לכלל הנקבע בפסיקה, או באופן שהושגה בצורה בלתי הוגנת.

ואכן ראיה שהושגה תוך הפרת חובת ההיוועצות מקימה תנאי זה.

 

2. קבלת הראיה במשפט תיצור פגיעה משמעותית ובלתי מידתית בזכותו של הנאשם להליך הוגן.

כאן ביהמ"ש צריך לאזן בין האינטרס לתור ולחזר אחר האמת העובדתית, לבין האינטרס לשמור על זכויות הנאשם.

בתוך מסכת השיקולים ישנם שני שיקולים מרכזיים שבימ"ש יתחשב בהם:

א. מידת החומרה שבהתנהגות הרשויות, כך שאם מדובר ברשלנות מצד הרשות ההפרה איננה חמורה, ומנגד אם מדובר בזדון מצד הרשויות מדובר בהפרה חמורה.

ב. האם העובדה שהראיה הושגה שלא כדין משליכה על מהימנות הראיה, ולכן אם מדובר במסמך שהושג שלא כדין (כגון בחיפוש לא חוקי) עובדת השגת הראיה איננה פוגעת במהימנותה שהרי המסמך מדבר בעד עצמו, אך אם מדובר בדברים שאמר החשוד, הנטייה היא לפסול את הראיה מחמת שמהימנותה נחלשת.

3.11.4.1     יישום כלל הפסלות הפסיקתי.

פרשת יששכרוב

חייל שנחשד בצריכת סמים ונעצר, ולא ניתנה לו האפשרות להיוועץ עם עו"ד תוך הפרת החוק.

בימ"ש פסל את ההודאה שנתן וזיכה אותו.

 

פרשת אסף שי

ביקש להיפגש עם עורך דינו, ובתמלול החקירה חסר חלק מסוים.

וטוען אסף שי שזהו החלק שבו החוקר שכנע אותו לוותר על עו"ד, והחוקר מכחיש.

השופטת בייניש קובעת שמקרה שהמשטרה הפרה את חובת ההיוועצות הספק יוכרע לטובת החשוד, ומשכך תפסל הודאתו של שי שהוא עיין במפה בשעת התאונה, והוא זוכה מאשמת הריגה (תוך שהוא מואשם בגרם מוות ברשלנות שהתאפשר ללא הודייתו זו).

 

ישנם שופטים עם יד קלה על ההדק לפסול ראיות שהושגו שלא כדין, כדוגמת השופטת בייניש, אך יש שופטים שמקבלים את הכלל אך נוטים פחות לפסול ראיות.

לדוגמא:

ע"פ 10715/08 ישראל וולס נ' מד"י

העובדות:

אב שטלטל את בנו הפעוט בחוזקה וכתוצאה מכך ראשו נחבט בקיר והוא מת.

וולס הובא לחקירה ובשלב מסוים החוקר החליט לעצרו, ובטרם הוא הזהיר אותו הוא יצא לברר פרטים נוספים, וחוקר נוסף נכנס לחוקרו, תוך שהוא לא ידע על החלטת החוקר הראשון, והוא המשיך בחקירה שבה וולס אמר דברים המפלילים אותו.

בשלב מסוים חוקרת שנכנסה לחדר לטפה את ראשו של וולס החרד, ועל כך טען וולס שליטוף זה גרם לו לסבל בלתי יתואר ומשכך הדברים שהוצאו מפיו היו בעינויים.

ואומר השופט אדמונד לוי שהדברים המפלילים שוולס אמר נמסרו כתוצאה מהפרת חובת ההיוועצות, ואולם מידת החומרה שבהתנהגות המשטרה נמוכה שהרי החוקר השני לא ידע על החלטת הראשון. כן גם ליטוף החוקרת לא נעשה בזדון אלא מרשלנות, ומשכך מדובר בראיות שהושגו כדין והן קבילות.

 

ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם נ' מד"י

העובדות:

אלזם נעצר בחשד שהוא ושותפו רצחו.

ביום הראשון אלזם נפגש עם עורך דינו שייעץ לו לשמור על זכות השתיקה, ולאחר מכן הוא הוכנס למעצר תוך שבתאו היו מדובבים (אדם המתחזה לעצור במטרה להוציא מן החשוד הפללה עצמית).

שני סוגי מדובבים:

מדובב פסיבי – הוא היושב בתא ולא יוצר את האינטראקציה עם החשוד אלא מחכה לפליטת פה שלו.

מדובב אקטיבי – הוא יוזם את השאלות בכדי שהחשוד יפליל עצמו.

בפס"ד זה נקבע שמותר השימוש בין במדובב אקטיבי ובין במדובב פסיבי, ואולם גם למדובבים ישנם קווים אדומים שאסור לחצות אותם, אלו אותם דברים שאסורים לחוקר שבנסיבות הענין אסורים גם על המדובב. ומשכך אסור למדובב באיסור חמור לנסות לתקוע טריז בין החשוד לעורך דינו ולוותר על ההיוועצות.

 

ואכן ביום השני העו"ד לא יכול היה לבוא ולבקר את אלזם והמדובבים הוציאו את דיבת עורך הדין בעיני אלזם והוסיפו שקרים כיד המקרה, ובשל כך אלזם הודה והפליל עצמו.

אלזם נרצח בטרם הוא בא להפליל את חבריו, ומשפחתו ערערה על ההרשעה.

בימ"ש קובע שמעשה המדובבים עולים כדי הפרת זכות ההיוועצות ומשכך הודייתו תפסל.

 

 

 

4           חיפוש

ישנם מספר סוגי חיפוש:

א. חיפוש בגוף – פנימי וחיצוני

ב. חיפוש על הגוף.

ג. חיפוש בחצרים.

 

הוראות החוק המסדירה את נושאי החיפוש (חיצוני ופנימי) בגוף היא: חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש ונטילת אמצעי זיהוי) התשנ"ו 1996 – ולהלן חוק החיפוש.

 

ראשית – החיסיון מפני הפללה עצמית איננו מגן בפני חיפוש, משמעות החיסיון היא שא"א להטיל חובת עשה "שהחשוד" ימסור את החפץ למשטרה, אך אין החיסיון מונע את המשטרה מלחפש, כן גם החיסיון אינו מקנה לאדם זכות להעלים ראיה (זהו שיבוש אמצעי חקירה).

4.1         חיפוש בגוף

סע' 2 (א) לחוק החיפוש: אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד, אלא לפי חוק זה.

ישנם חוקים נוספים המתירים חיפוש כעין פקודת התעבורה וכיו"ב.

 

ולכן אסור לבצע חיפוש בגופו של אדם אא"כ ישנה הו"ח המתירה במפורש את החיפוש.

ומשכך אסור בשום אופן לערוך חיפוש בצורה של חוקן, שטיפת קיבה, תרופות, מי מלח, ניתוח וכיו"ב, מאחר שאלו צורות חיפוש שאין כל הו"ח המתירה לערוך אותן.

4.1.1         מהו חיפוש?

ע"פ 480/85 קורטאם נ' מד"י,

אומר בימ"ש שחיפוש זוהי פעולה שמטרתה השגת ראיות "לצורך הליך משפטי", ומשכך פעולה שמטרתה איננה השגת ראיות אלא הצלת חיים אינה נחשבת לחיפוש ולא חלות עליה ההגבלות בחוק החיפוש, ולכן פעולת חוקן שלא הותרה בחוק אם היא פעולה שמטרתה הצלת חיים כגון מבריח סמים שבלע כמות הגונה ויש חשש שבטנו תתבקע, מותר לערוך לו חוקן, והראיות שיפלטו תהיינה קבילות בבימ"ש.

4.1.2         חשוד מהו?

סע' 1 לחוק החיפוש: "חשוד" – מי שיש לגביו חשד סביר שעשה עבירה.

4.1.2.1         מספר הדגשים החלים בין בחיפוש פנימי ובין בחיצוני.

א. סע' 2 (ג) לחוק החיפוש: אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך. ולאחר שנמסר לו כי ניתן לעשות שימוש בנתוני הזיהוי שיופקו ממה שניטל בחיפוש גם לצורך הכללתם במאגר בכפוף להוראות חוק זה, או לצורך השוואתם לנתוני הזיהוי שבמאגר.

לא נדרשת הסכמת החשוד, אלא די בכך שנתבקשה הסכמתו לאחר שהודיעו לו שהנתונים ייכללו במאגר.

 

ב. סע' 2 (ד) לחוק החיפוש: חיפוש בגופו של חשוד ייערך בדרך ובמקום שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו, ובמידה המועטה האפשרית של פגיעה, אי נוחות וכאב.

ע"פ 398/04 לוין

נקבע שמאחר שחיפוש פנימי גורם סבל רב מחיפוש חיצוני, לכן חיפוש שניתן להשיג מטרתו ע"י חיפוש חיצוני אסור יהיה לערוך חיפוש פנימי. כך למשל זיהוי הניתן להתבצע ע"י בדיקת רוק לא נדרשת בדיקת דם.

 

ג. סע' 2 (ה) לחוק החיפוש: חיפוש בגופו של חשוד ייערך בידי בן מינו של החשוד אלא אם כן התקיים אחד מאלה –

(1)   בנסיבות העניין לא ניתן לעשות כן ויש בדחיית החיפוש סיכון בלתי סביר לשלום הציבור;

(2)   החיפוש נערך בידי בעל מקצוע רפואי, אלא אם כן ביקש החשוד שהחיפוש ייערך בידי בן מינו ומילוי

        בקשתו אינו מטיל נטל בלתי סביר על הרשות החוקרת;

(3)   החיפוש הוא נטילת טביעת אצבעות.

 

ככלל, חיפוש יערך בדרך הפוגעת כמה שפחות בכבודו של חשוד, וזאת גם אם החשוד מוכן לוותר על כבודו.

4.1.3         חיפוש חיצוני בגוף.

ההגדרה לחיפוש חיצוני מצויה בסע' 1 לחוק החיפוש והיא כוללת "רשימה ממצה וסגורה" של צורות חיפוש חיצוני בגוף.

ההגדרה איננה כוללת מקרים של חיפוש חיצוני מובהק, אלא גם חיפוש הדורש נימה מסוימת של פלישה לגוף כגון דגימת תאי לחי.

 

ואלו הם סוגי החיפוש החיצוני:

1. בחינה חזותית של גופו העירום של אדם, לרבות צילומו;
2. נטילת טביעה של כל חלק מהגוף;
3. לקיחת חומר שמתחת לציפורניים;
4. גזירת ציפורניים, ונטילת הקטעים שנגזרו.
5. לקיחת חומר מתוך הנחיריים;
6. לקיחת שיער, לרבות שורשיו; מכל מקום בגוף.
7. 7. לקיחת חומר מעל הגוף; כגון: אבקה.
8. בדיקה על העור;
9. מתן דגימת שתן;
10. מתן דגימת רוק;
11. מתן דגימה של אוויר באמצעות בדיקת נשיפה;
12. נטילה של דגימת תאי לחי;

4.1.3.1         עילה לעריכת החיפוש.

בכדי שניתן יהיה לערוך חיפוש צריך שתתקיים עילה לעריכת החיפוש.

עילה לחיפוש קבועה בסע' 3 (א) לחוק: היה לשוטר יסוד סביר לחשוד שבגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה, רשאי הוא לערוך בו חיפוש חיצוני, להורות שייערך בו חיפוש כאמור בידי מי שנקבע לכך בסעיף 5, או לבקש מהחשוד מתן דגימה, כאמור בסעיף 1, והכל אם החשוד נתן את הסכמתו לכך.

היסוד הסביר הנדרש לשוטר הוא יסוד סביר אובייקטיבי כגון מידע מודיעיני או ראיות ולא רק חשד סובייקטיבי של החוקר.

העבירה האמורה ע"פ סע' 1 לחוק היא עבירה מסוג עוון או פשע (לא חטא).

 

א"כ עילה היא: יסוד סביר אובי', לעבירה מסוג עוון או פשע.

 

קיומה של העילה היא תנאי הכרחי להתקיימות החיפוש החיצוני, ואם לא מתקיימת העילה אזי שלעולם לא ניתן יהיה לערוך חיפוש ביוזמת המשטרה גם אם החשוד מסכים.

4.1.3.2         חיפוש הדורש בדיקה רפואית.

גם אם מתקיימת עילה לחיפוש חיצוני והשוטר ביקש וקיבל את הסכמת החשוד, ישנם סוגי חיפוש חיצוני שמי שעורך אותם זהו בעל מקצוע רפואי ואז החוקר יורה לבעל המקצוע לערוך את החיפוש (סע' 5).

כגון:

מנשך שיניים – מבצע החיפוש הוא רופא שיניים.

גזירת ציפורניים – חובש במרפאה.

לקיחת חומר מתוך הנחיריים – חובש במרפאה.

לקיחת שיער מאזורים מוצנעים – חובש במרפאה.

4.1.3.3         סירוב לחיפוש חיצוני.

אם מתקיימת עילה והחשוד מסרב לביצוע החיפוש.

סע' 3 (ב) לחוק החיפוש קובע שישנם חיפושים חיצוניים שניתן לערוך אותם תוך שימוש בכוח סביר.

ואלו הם:

1. בחינה חזותית של גופו העירום של אדם, לרבות צילומו;
2. נטילת טביעה של כל חלק מהגוף; (למעט מנשך שיניים).
3. לקיחת חומר שמתחת לציפורניים;
4. לקיחת שיער, לרבות שורשיו; (למעט מחלקים מוצנעים בגוף).
5. 7. לקיחת חומר מעל הגוף;
6. בדיקה על העור;

 

אך יש סוגי חיפוש שא"א לבצעם בכוח כלל ועיקר.

כגון:

2. מנשך שיניים.
3. גזירת ציפורניים, ונטילת הקטעים שנגזרו.
4. לקיחת חומר מתוך הנחיריים;
5. נטילת שיער מחלקים מוצנעים בגוף.
6. מתן דגימת שתן;
7. מתן דגימת רוק;
8. מתן דגימה של אוויר באמצעות בדיקת נשיפה;
9. נטילה של דגימת תאי לחי.

4.1.3.3.1       הנוהל לחיפוש תוך שימוש בכוח סביר.

סע' 3 (ג): לא נתן החשוד את הסכמתו לחיפוש החיצוני, יובא החשוד בפני קצין משטרה לצורך קבלת אישור בכתב לעריכת החיפוש, לרבות לשימוש בכוח סביר הנדרש לעריכתו.

בשלב הראשון כאשר חשוד לא נתן הסכמה, הוא יובא בפני קצין משטרה לצורך קבלת אישור בכתב לעריכת החיפוש בכוח.

 

סע' 3 (ד): בטרם ייתן קצין המשטרה את אישורו כאמור בסעיף קטן (ג), ייתן הזדמנות לחשוד להשמיע את טעמי סירובו, ויסביר לו שניתן להשתמש בכוח סביר לעריכת החיפוש ואת המשמעות המשפטית של סירובו כאמור בסעיף 11.

בשלב השני הקצין יסביר לחשוד שניתן להשתמש בכוח סביר ואת המשמעות הראייתית של סירובו לחיפוש. ומשסרב החשוד ייתן הקצין את הסכמתו בכתב לחיפוש החיצוני ובתנאי שלא מדובר בחיפוש בפומבי (ס"ק ה').

 

במקרים חריגים בהם מתעורר חשש סביר לעריכת החיפוש עלולה לפגוע בבריאותו של החשוד ס"ק (ז) קובע: עורר חשוד חשש סביר שעריכת החיפוש עלולה לפגוע בבריאותו פגיעה שאינה נובעת ממהותו של החיפוש, לא ייערך חיפוש בגופו אלא באישור של רופא כאמור בסעיף 4(ד).

4.1.3.3.2       ההשלכות הראייתיות לסירוב לחיפוש

סע' 11 (א) לחוק: סירב החשוד שייערך חיפוש בגופו, בין באמירה ובין בהתנהגות המונעת את החיפוש, ולא נערך החיפוש בשל סירובו, עשוי סירובו לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה;

ולכן כאשר החשוד מסרב וכתוצאה מכך החיפוש לא התבצע, סירובו עשוי לשמש חיזוק למשקל הראיות נגדו.

כלומר תג מחיר ראייתי רק אם לא התבצע בסוף החיפוש, וגם במקרים בהם החוק מתיר לערוך חיפוש תוך שימוש בכוח סביר והמשטרה נרתעת מחיפוש, הסירוב לחיפוש ישמש כחיזוק למשקל הראיות נגד החשוד.

4.1.4         חיפוש פנימי

ההגדרה לחיפוש פנימי מצויה בסע' 1 לחוק, תוך שהוא מכיל רשימה ממצה וסגורה של פעולות הנחשבות לחיפוש פנימי, אלו פעולות המתאפיינות בחדירה פיזית (דם), ווירטואלית (רנטגן) לגופו של אדם.

כאמור לעיל ישנם סוגי חיפוש פנימי שלא יתאפשרו כלל מאחר שאין הם מוסדרים בחוק, כגון חוקן, סמי הקאה ושטיפת קיבה.

4.1.4.1         הפעולות הנחשבות לחיפוש פנימי.

(1)   בדיקת דם;

(2)   הדמיית פנים הגוף באמצעות מכשיר גלים על-קוליים;

(3)   שיקוף פנים הגוף באמצעות מכשיר רנטגן;

(4)   הדמיית פנים הגוף באמצעות סורק מסוג כלשהו;

(5)   בדיקה גינקולוגית, לרבות לקיחת חומר;

(6)   נטילת דגימת דם מזערית.

4.1.4.2         עילה לחיפוש פנימי

ע"מ שניתן יהיה לקיים חיפוש פנימי בגופו של חשוד, תנאי הכרחי לכך הוא התקיימות עילה.

העילה מצויה בסע' 4 (א) לחוק: היה לקצין משטרה יסוד סביר לחשוד שבגופו של חשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה מסוג פשע או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע עבירה כאמור, רשאי הוא להורות שייערך בחשוד חיפוש פנימי אם החשוד נתן את הסכמתו לכך,

4.1.4.2.1       מספר תנאים להתקיימות עילה:

א. יסוד סביר להתקיימות עבירה – קרי חשד אובי'.

ב. העבירה תהיה עבירה מסוג "פשע בלבד" ולא חטא או עוון.

(החריג לכך מצוי בס"ק (ב) המתיר בדיקת דם גם בעבירה שהיא עוון).

כאשר לא מתקיימת עילה, לעולם אסור לערוך חיפוש פנימי גם אם החשוד מסכים.

4.1.4.3         הנוהל לחיפוש פנימי.

בהנחה שמתקיימת עילה יש נוהל הקבוע בסע' 4 לחוק בכל הנוגע לחיפוש פנימי.

4.1.4.3.1       שלב א' – הסבר.

ס"ק (ג) קובע שקצין המשטרה יסביר לחשוד בלשון המובנת לו את מטרת החיפוש, סוג החיפוש ודרכי עריכתו, ואת המשמעות המשפטית לסירוב לחיפוש, קרי שסירובו עשוי לשמש כחיזוק.

4.1.4.3.2       שלב ב' – אישור רופא.

תנאי הכרחי לקיום חיפוש פנימי הוא אישור בכתב של רופא הקובע שאין מניעה בריאותית לערוך חיפוש פנימי, ואישור שכזה יינתן רק לאחר שהחשוד נפגש עם הרופא ושוחח עמו.

ולכן לאחר שלב ההסבר יבקש הקצין מהחשוד את הסכמתו לעריכת בדיקה רפואית מקדמית שמטרתה היא לבדוק האם החשוד כשיר לעריכת הבדיקה.

 

אם סירב החשוד לעבור בדיקה רפואית מקדמית "לא יערך חיפוש", וסירובו זה ישמש כחיזוק למשקל הראיות נגדו (סע' 11).

 

אם הסכים החשוד לעבור בדיקה רפואית והרופא מצא שהחשוד כשיר לעבור את הבדיקה, אזי הרופא הבודק ישאל את החשוד האם הוא מסכים לעריכת החיפוש עצמו, מתוך מטרה שלא להפעיל לחץ על החשוד.

שיחה זו תהא "ככל שניתן" ללא נוכחות שוטר (סע' 4 (ז) )

הרופא צריך לאשר בכתב את כשירות החשוד להיבדק.

4.1.4.3.3       שלב ג – אישור לעריכת החיפוש

במידה ואישר הרופא את הבדיקה, על החשוד לאשר בכתב ובנוכחות הרופא את הסכמתו לעריכת החיפוש, או אז "קצין המשטרה" רשאי להורות על עריכת החיפוש הפנימי.

 

א"כ כאמור נדרשות שתי הסכמות נפרדות של חשוד ע"מ שיערך לו חיפוש פנימי.

א. הסכמה לבדיקה המקדמית.

ב. הסכמה לעצם החיפוש.

4.1.4.4         סירוב החשוד לעריכת החיפוש

במידה והסכים החשוד לבדיקה המקדימה, אך לא הסכים לעצם החיפוש,

סע' 4 (ח) לחוק: לא נתן החשוד את הסכמתו לחיפוש פנימי, או שיש צורך לערוך חיפוש פנימי כהגדרתו בפסקה (5) – רשאי קצין משטרה להגיש בקשה לבית המשפט כאמור בסעיף 7 לקבלת היתר לעריכת חיפוש כאמור;

ולכן, רק במידה והסכים החשוד לבדיקה אך לא הסכים לעצם החיפוש, רשאי קצין המשטרה לפנות לבית המשפט לקבלת היתר לחיפוש פנימי.

לבקשה זו יצורף בין היתר האישור שהרופא נתן לעריכת החיפוש.

כאמור, החשוד יכול לסרב לבדיקה המקדמית ולמנוע את הפניה לבית המשפט.

4.1.4.4.1       אישור בימ"ש לעריכת חיפוש פנימי

סע' 8 לחוק קובע שאם הוגשה בקשה לחיפוש פנימי לבימ"ש רשאי בימ"ש לאחר ששמע את החשוד להתיר את החיפוש הפנימי, ובתנאי שמתקיימים "התנאים המצטברים הבאים":

א. התנאים הקבועים בחוק לעריכת החיפוש.

ב. הצורך בהשגת הראיה או בהוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה, גובר על הפגיעה בחשוד הכרוכה בביצוע הפעולה המבוקשת;

בפועל, בכל מקרה שיש אישור רפואי ומדובר בחקירה בעלת חשיבות, בימ"ש יקבע שתנאי זה מתקיים.

ג.  אין דרך סבירה אחרת, בנסיבות הענין, שפגיעתה בחשוד פחותה, להשגת הראיה.

ולכן אם אפשר יהיה להשיג את הראיה ע"י חיפוש חיצוני, בימ"ש לא יתיר את החיפוש הפנימי.

4.1.4.4.2       סירוב לעריכת חיפוש לאחר אישור בימ"ש

גם אם אישר בימ"ש לערוך חיפוש פנימי, והחשוד עדיין עומד במריו ומתנגד פיזית לחיפוש, לא יתקיים החיפוש. ומשכך, אסור ולא קיים מצב בו ניתן יהיה לערוך חיפוש פנימי לחשוד המסרב לעריכת חיפוש פנימי, הגם כשניתן אישור מבית משפט.

 

וא"כ מה התועלת בבקשת ההיתר מבימ"ש?

המשמעות של ההיתר היא, שאם בימ"ש נתן היתר לחיפוש והחשוד עודנו מסרב לחיפוש סע' 11 לחוק קובע שסירובו ישמש כחיזוק למשקל הראיות נגדו.

אך אם בימ"ש סירב לתת היתר, או שלחילופין קצין המשטרה לא ביקש מבימ"ש היתר, אזי סירובו של החשוד "לא" ישמש כחיזוק למשקל הראיות נגדו.

הנימוק לכך הוא: שחשוד חף מפשע אין לו בעיה להסכים לבדיקה אך הוא מסרב לחיפוש ומעוניין שבימ"ש יכריע בדבר, ולכן אין כל סיבה שסירובו ישמש כחיזוק.

 

החריג.

סע' 4 (ח) קובע, שבנסיבות שבהן החשוד מסרב לערוך חיפוש וקצין המשטרה חושב שאין טעם בפניה לבימ"ש לצורך קבלת ההיתר, והעיכוב הכרוך בפניה יוביל לפגיעה בראיה, יכול הקצין לנמק בכתב מדוע אין טעם בפניה לבימ"ש ואזי למרות שלא היתה פניה, סירוב החשוד עשוי לשמש חיזוק למשקל הראיות נגדו.

 

לסיכום:

מקרים שבהם סירוב עלול לשמש כחיזוק:

א. חיפוש חיצוני – שבו החשוד מסרב לחיפוש והחיפוש לא מתבצע.

ב. חיפוש פנימי – והחשוד מסרב לעבור בדיקה מקדמית.

ג. חיפוש פנימי – והחשוד הסכים לבדיקה וסירב לעצם החיפוש ובימ"ש נתן היתר והחשוד עדיין מסרב.

ד. חיפוש פנימי – והחשוד הסכים לבדיקה וסירב לעצם החיפוש, והקצין חושב שאין טעם בבקשת היתר כגון שהראיה תעלם, גם אם הוא לא פנה לבימ"ש סירוב החשוד עשוי לשמש חיזוק.

4.1.5         חיפוש פנימי או חיצוני בגוף אדם שאינו חשוד

סע' 14 לחוק אומר: שוטר רשאי, לצורך חקירת עבירה, לערוך חיפוש כאמור בחוק זה בגופו של אדם שאינו חשוד, ולעניין עריכת חיפוש כאמור לפי סעיף 5 להורות על עריכת חיפוש כאמור באותו סעיף, ובלבד שמתקיים "אחד" מאלה:

(1) האדם הוא נפגע עבירה, עד וכל מי שאינו חשוד, והיה לשוטר יסוד סביר להניח שבגופו של אותו אדם נמצאת ראיה הנדרשת לצורך חקירת העבירה;

כגון מתלוננת בעבירת אונס וצריך ליטול מגופה דגימות זרע לבירור זהות האנס, כן גם בדיקת עד שאינו חשוד.

גם כאן נדרש לשוטר יסוד סביר (אובי') שיש ראיה הנדרשת לצורך בירור עבירה מסוג פשע או עוון.

 

(2) החיפוש נדרש לשם בדיקת קשר אפשרי של אותו אדם לעבירה הנחקרת.

לעיתים האדם אינו נחשב לחשוד אך המשטרה רוצה לבדקו.

לדוגמא:

כאשר בני סלע האנס הסתובב בינותינו, המשטרה הזמינה את כל האנשים שהיה להם עבר בתחום עבירות המין לצורך שלילתם כחשודים.

 

סע' 14 (ב): לא יערוך שוטר חיפוש לפי הוראות פרק זה אלא לאחר שהסביר לאדם, בלשון המובנת לו, את מטרת החיפוש ואת השימוש שניתן לעשות במה שייתפס בחיפוש, וכן הסביר לו את זכותו שלא להסכים לחיפוש, ואותו אדם נתן את הסכמתו בכתב, לביצוע החיפוש.

כלומר, אין מצב אפשרי שבו ניתן לערוך חיפוש פנימי או חיצוני לאדם שאינו חשוד, ללא הסכמתו.

אך אם הוא נתן את הסכמתו, החוק מקל עם המשטרה ודי בשוטר שיאשר זאת.(למעט חיפוש גניקולוגי הדורש היתר בית משפט – סע' 14(ג))

ü      שיעור  4

4.2         הו"ח המתירות חיפוש

סע' 64 (ב) לפקודת התעבורה כולל מספר בדיקות שרשאי שוטר לערוך לנהג החשוד שנסע תחת השפעת סמים ואלכוהול, בדיקות מסוג בדיקת נשיפה, דם, רוק, ושם התנאים יותר מקלים עם המשטרה.

4.3         חיפוש על הגוף

החוק הרלוונטי הוא: פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש) התשכ"ט 1969 (להלן הפסד"פ).

4.3.1         מהו חיפוש על גופו של אדם?

סע' 22 לפסד"פ: "חיפוש על גוף האדם" – חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו, שאינו חיפוש חיצוני או פנימי.

כלומר, כל מה שחיפוש חיצוני בגוף אינו נחשב לחיפוש על הגוף, ומשכך מה שנותר הוא חיפוש בכליו ובבגדיו של אדם, ולכן שוטר העוצר אדם או מקבל עצור, או אסיר למשמרתו רשאי לערוך חיפוש על הגוף.

4.4         חיפוש בחצרים

החוק הרלוונטי הוא: פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש) התשכ"ט 1969 (להלן הפסד"פ).

4.4.1         מהם חצרים?

זהו חיפוש בביתו של חשוד, בעסק, במחשב ובכל מקום שאינו קשור לגופו. מה שנקרא בעגה המשפטית חיפוש בחצרים.

4.4.2         הכללים לחיפוש בחצרים

ניתן לחפש בחצרים בשני אופנים:

א. כאשר תופס החצרים (בעה"ב – שוכר) מרשה למשטרה להיכנס לביתו שאז מותר לה להיכנס גם ללא צו חיפוש (רק חובה שההסכמה תהיה מרצון).

ב. חיפוש שלא מרצון תופס החצרים, שאז החוק מתיר שני מצבים שבהם שוטר רשאי לבצע חיפוש:

1. חיפוש ללא צו חיפוש.
2. ע"י צו חיפוש (שופט המתיר את החיפוש).

4.4.3         חיפוש ללא צו חיפוש

סע' 25 לפסד"פ קובע שורה של עילות שכאשר "אחת" מהן מתקיימת "שוטר" רשאי לבצע חיפוש.

 

עילה א:

סע' 25 (1): יש לשוטר יסוד להניח שמבצעים שם פשע, או שפשע בוצע שם זה מקרוב;

ביאור:

– יסוד להניח – קרי יסוד סביר, ולא תחושה סובי' של השוטר אלא מידע אובי', כגון מידע מודיעיני, או שהשוטר קולט בחושיו את העבירה.

– העבירה שנעברה היא רק עבירה מסוג פשע.

(ישנו חריג בפקודת הסמים המסוכנים בסע' 28 (א) הקובע שכאשר מדובר בעבירת סמים מספיק שהחשד יהיה לעבירה מסוג עוון).

ת"פ (שלום) לוזון נ' מד"י

העובדות:

התקבל מידע שבבית מסוים מאוחסן רכוש גנוב והמשטרה נכנסה לבית זה ללא צו.

ביהמ"ש קובע שזוהי כניסה לא חוקית לחצרים, וזאת מאחר שאחזקת רכוש גנוב הינה עבירה מסוג עוון.

 

– חשד שבוצע פשע או שבוצע זה מקרוב

בג"ץ 465/75 דגני

נקבע שזה מקרוב היינו זמן קצר שנמדד בשעות ספורות.

 

עילה ב:

סע' 25 (2): תופש הבית או המקום פונה לעזרת המשטרה;

כאשר תופס החצרים פונה ומבקש מהמשטרה להיכנס,

עילה זו מתקיימת בין שתופס החצרים נמצא בהן ובין שהוא מחוצה להן.

 

עילה ג:

סע' 25 (3):אדם המצוי שם פונה לעזרת המשטרה ויש יסוד להניח שמבוצעת שם עבירה;

עילה זו מתירה למשטרה להיכנס לחצרים גם כאשר תופס הבית לא הוא שמבקש מהם להיכנס.

כן גם לא נדרש קריאה ספציפית למשטרה אלא מספיקה זעקת "הצילו" כללית.

והעבירה הנדרשת היא גם עבירה מסוג חטא או עוון.

 

עילה ד:

סע' 25 (4): השוטר רודף אחרי אדם המתחמק ממעצר או נמלט ממשמורת חוקית.

ולכן אם בורח לשוטר עצור, הוא יכול להיכנס לחצרים ללא צו אם הוא חושד שאליהן ברח העצור.

כן לא מחייב הדין שמדובר במרדף חם, אלא אפי' במקרים שבהם יש למשטרה מידע בדבר שהיית הבורח בתוך החצרים גם אם הוא שוהה שם מכבר.

4.4.3.1         גבולות הסמכות לחיפוש

רשאית המשטרה להיכנס לחצרים ולבדוק בחורים ובסדקים בארונות וכיו"ב.

4.4.4         חיפוש עם צו חיפוש

סע' 23 לפסד"פ קובע שורה של עילות שכאשר "אחת" מהן מתקיימת רשאי שופט שלום או מחוזי לתת צו חיפוש.

4.4.4.1         העילות לחיפוש

עילה א:

סע' 23 (1): החיפוש בו נחוץ כדי להבטיח הצגת חפץ לצורך כל חקירה, משפט או הליך אחר;

ולכן אם יש בחצרים חפץ הדרוש כראיה במשפט ויש לשופט יסוד סביר להניח שהוא נמצא בתוך החצרים, רשאי הוא לתת צו חיפוש.

 

עילה ב:

סע' 23 (2): יש לשופט יסוד להניח שהוא משמש להחסנתו או למכירתו של חפץ גנוב, או שנשמר בו או מוחסן בו חפץ שנעברה בו או לגביו עבירה, או ששימש, או מתכוונים להשתמש בו, למטרה לא-חוקית;

 

מסע' זה עולות שלוש עילות נפרדות:

א. שופט, שלו יסוד להניח שהמקום משמש לאחסנתו או למכירתו של חפץ גנוב.

ב. לשופט יסוד להניח שבאותן חצרים מוחזק חפץ שנעברה בו או לגביו עבירה (כגון רכב ששימש להעברת סמים שוב).

ג. לשופט יסוד להניח שהחצרים נושאי הצו שמשו או שמתכוונים להשתמש בהם למטרות לא חוקיות (כגון מעבדת סמים, בית בושת).

 

עילה ג:

סע' 23 (3): יש לשופט יסוד להניח שנעבירה עבירה או שמתכוונים לעבור עבירה נגד אדם הנמצא בו.

כגון נשים המצויות בחצרים ומתכוונים לסחור בהן.

 

בהרבה מן המקרים העילות חופפות. כך למשל אם המשטרה מבקשת לערוך חיפוש בחצרים הנחשבים כקזינו, גם העילה הראשונה וגם השנייה ברות שימוש, ואולם די שאחת מן העילות תתקיימנה.

4.4.4.2         הסמכות לחיפוש

סע' 24 (א) קובע שכל אדם רשאי לקבל צו חיפוש.

בש"פ 3503/91 שוברט נ' צפריר

ביהמ"ש מסייג וקובע שלא כל אדם רשאי לקבל צו לחיפוש בחצרים של חברו, וכאשר לא מדובר בשוטר רק איש ציבור ששמו נקוב רשאי לדרוש ולקבל צו חיפוש.

4.4.4.3         ההליך לבקשת הצו

שוטר הפונה בבקשה לביהמ"ש לקבל צו חיפוש יצרף לבקשה תצהיר עם הנימוק הקובע שיש יסוד סביר שמתקיימת אחת מהעילות האמורות.

והדיון יתקיים במעמד צד אחד.

השופט שנותן את הצו חייב לפרט בצורה מדוקדקת ככל שניתן את פרטי החצרים שלגביהם ניתן הצו ובאיזה מקום בהם מותר החיפוש.

 

בש"פ 1153/02 מד"י נ' אברג'ל

העובדות:

אברג'ל ניהל מועדון הימורים בירושלים בשם "הפקמן" שבו היו שתי קומות. התחתונה כונתה "הדיוק התחתון" והעליונה "הדיוק העליון".

העילה שבגינה התבקש צו החיפוש היא שמדובר בחצרים שמתכוונים לעבור בהם עבירה, והשופט קבע בכללות צו חיפוש למועדון.

בדיוק התחתון ע"פ החשד כבר נעברה עבירת ההימורים, אך בעליון עוד טרם נעברה העבירה. אך הנימוק להתקיימות העילה היה שעומדים לבצע שם עבירה.

וטען אברג'ל שלכל קומה וקומה צריך צו חיפוש נפרד.

ואומר ביהמ"ש שאכן רצוי שכך יהיה, אך הדין מאפשר לשופט להתיר בצו אחד את שני המקומות, אך מחויב הוא לתאר את המקום שבו ינוהל החיפוש.

4.4.5         הנוהל לחיפוש (סע' 26-28).

אלו כללים התקפים גם לחיפוש ללא צו וגם לחיפוש עם צו.

 

סע' 26 (א):חיפוש, בין על פי צו ובין שלא על פי צו, ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים, זולת אם –

בפרשת אברג'ל קבע ביהמ"ש שאף לא ריבוא שוטרים יכולים לבוא במקום עדים זרים.

 

אלא שיש לכך חריגים:

 

חריג א:

סע' 26 (א) (1): לא ניתן בנסיבות הענין ובגלל דחיפותו לערכו כאמור; נסיבות הענין וטעמי דחיפותו יפורטו בפרוטוקול שייערך;

כגון: נדרש חיפוש מהיר של סמים, או חשד לביטחון העדים, או שלא נמצאו אנשים המוכנים להיות עדים (כניסה לביתו של רב ידוע).

ואולם חובה על השוטרים לכתוב בפרוטוקול החיפוש את הנסיבות שבהן העדים לא נמצאו / הסכימו לבוא ולהעיד.

 

חריג ב:

סע' 26 (א) (2): שופט הרשה לעורכו שלא בפני עדים;

 

חריג ג:

סע' 26 (א) (3): תופש הבית או המקום שבו נערך החיפוש, או אחד מבני ביתו הנוכחים שם, ביקש לערכו שלא בפני עדים; הבקשה תפורט בפרוטוקול שייערך.

זהו מצב שבו תופס החצרים מסרב שיהיו נוכחים עדים בשעת החיפוש.

 

פרשת אברג'ל

כאשר השוטרים שאלו אותו אם הוא רוצה עדים הוא השיב שאין לו מה להסתיר. ושוב שאלו אותו אם הוא מוכן לוותר על העדים והשיב בחיוב.

ביהמ"ש קבע שלא מדובר בוויתור כנה, ומה שהמשטרה צריכה היתה לעשות זה לפנות לתופס החצרים ולהודיע לו שהחוק מחייב חיפוש בפני עדים, אך זכותו לבקש במפורש שהחיפוש לא יערך בפני עדים.

ומוסיף וקובע ביהמ"ש שלתופס החצרים יש זכות שאחד משני העדים יהיה עורך דינו, והמשטרה מחויבת להיענות לו, ובלבד שהמתנה לעורך הדין לא תפגע בחיפוש, וכן שההמתנה תהיה סבירה.

4.4.5.1         רישום החפצים שנמצאו ומתן הרשימה לתופס

סע' 27: רשימת כל החפצים שנתפסו אגב חיפוש, בין שנערך על פי צו ובין שלא על פי צו, והמקומות שבהם נמצאו, תיערך על-ידי מי שביצע את החיפוש ותיחתם בידי העדים או בחותמתם.

לאחר החיפוש המשטרה צריכה לערוך רשימה של כל החפצים שנתפסו ולציין את המקומות שהם נתפסו והעדים יחתמו על הרשימה.

 

סע' 28: תופש הבית או המקום שמחפשים בו, או אדם מטעמו, יינתן לו להיות נוכח בחיפוש, ולפי דרישתו יימסר לו העתק של רשימת החפצים שנתפסו, חתום בידי העדים או בחותמתם.

החוק מחייב למסור לתופס את הרשימה ע"פ דרישתו.

 

פרשת אברג'ל

המשטרה תפסה 45 שיקים שע"פ החשד קיבלם בעל המקום תמורת ההימורים.

ואברג'ל טען שמדובר בתשלום עבור קפה ועוגה (תוצרת יפן).

המשטרה סירבה למסור לאברג'ל את רשימת השיקים (בניגוד להוראות סע' 28), וזאת מאחר שאם החשוד ידע על בעלי השיקים הוא יכול יהיה לשבש את החקירה.

השופט דרורי קובע הסדר המאזן בין שתי הטענות ולפיו, המשטרה תצטרך להפקיד את הרשימה בתוך שבוע בכספת ביהמ"ש, וארבעים וחמישה יום ממועד זה המשטרה חייבת לסיים את החקירה של בעלי השיקים, ובתום המועד חובה על המשטרה להעביר את הרשימה לאברג'ל.

 

לתופס הבית יש זכות להיות נוכח בחיפוש ואין למשטרה שק"ד לשלול זאת ואסור לומר לו להמתין בחוץ.

חובה זו מוטלת רק אם תופס הבית בבית, שאז יש לו הזכות להיות נוכח.

4.4.6         סמכויות נלוות לחיפוש בחצרים

ישנם מספר סמכויות הנלוות לחיפוש כך שכאשר ישנה סמכות לחיפוש בחצרים מותר לערוך חיפוש בדברים מסוימים:

4.4.6.1         חיפוש באדם:

סע' 29: נמצא אדם בבית או במקום שמחפשים בו או בקרבתו, ויש יסוד סביר לחשוד שהוא מסתיר אצלו חפץ שמחפשים, או שרשאים לחפש, אחריו – מותר לחפש על גופו.

כלומר כאשר לשוטר יסוד סביר שהאדם שבחצרים מסתיר על גופו את החפץ שמחפשים, רשאי הוא לערוך חיפוש על גופו.

4.4.6.2         סמכות למעצר אגב חיפוש

סע' 24 (א) צו חיפוש ישמש אסמכתה לכל שוטר….. (2)   לעצור כל אדם הנמצא בבית או במקום ונחזה כמי שיש לו, או שהיתה לו, יד בעבירה שנעברה, או שמתכוונים לעבור, באותו חפץ או לגביו.

חשוב לציין שסמכות זו קיימת "רק" כאשר יש בידי השוטר צו חיפוש (בנפרד מהעילות המצויות בחוק המעצרים).

4.4.7         הפעלת כח לשם חיפוש בחצרים

סע' 45: אדם הגר בבית או במקום שמותר להיכנס אליו מכוח רשות לעצור או לחפש, או הממונה על בית או מקום כאמור, ירשה, לפי הדרישה, כניסה חופשית וייתן כל הקלה סבירה; נדרש וסירב להרשות כניסה כאמור, מי שזכאי להיכנס רשאי לבצע את הכניסה בכוח.

כלומר, חייב תופס החצרים להתיר כניסה חופשית וזאת רק אם מבקשי החיפוש עושים זאת באישור, בין ע"י צו ובין בהתקיים עילה שלא ע"י צו.

ואם בעל החצרים עומד במריו ומסרב להכניס את המשטרה לביתו, הרשות בידם להשתמש בכוח סביר בלבד.

4.4.8         חיפוש שלא כדין

שוטר הנכנס לבית ומבצע חיפוש ללא עילה מהעילות האמורות, או שהופרו נהלי החיפוש (ללא עדים) אזי מדובר בחיפוש שלא כדין.

ההלכה הרלוונטית היא הלכת יששכרוב הקובעת שכאשר ראיה הושגה שלא כדין יש לביהמ"ש שק"ד לקבוע שהיא בלתי קבילה וזאת אם הפגיעה היתה בלתי מידתית בזכות להליך הוגן (השיקול המרכזי הוא חומרת התנהגות המשטרה האם היתה בזדון או ברשלנות).

4.4.9         חיפוש במחשב

סע' 23 א (א) קובע שחדירה למחשב היא ע"י הפקת פלט תוך חדירה למחשב.

 

סע' 23 א (ב): על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש במחשב אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש.

ומשכך לעולם אסור לבצע חיפוש במחשב ללא צו שופט המתיר באופן ספציפי את החיפוש במחשב.

וזאת גם כאשר ניתן צו חיפוש בחצרים שאינו כולל את המחשב.

 

פסיקה של ערכאות נמוכות מחילה את סע' 23 א גם על טלפונים סלולריים וסמרטפונים.

 

בסע' 23 א (א) נקבע שחדירה למחשב יראוה כחיפוש, ולכן כל החובות החלות על המשטרה ביחס לחיפוש בחצרים חלות גם על חיפוש במחשב (כגון חיפוש ע"י שני עדים).

פרשת אברג'ל

נקבע שיש לבעל המחשב זכות להיות נוכח בשעת החדירה למחשבו, וכן רשאי הוא שמומחה למחשבים יהיה אחד משני העדים הנוכחים בחיפוש (נוכחותו של בעל המחשב היא לבד משני העדים).

4.4.10      הסמכות לתפוס

הסמכות לחפש אינה מקנה את הסמכות לתפוס חפצים.

סע' 32 (א) קובע חמש עילות(ועוד אחת המצויה בסע' 24) שכאשר "אחת" מהן מתקיימת, המשטרה רשאית לתפוס חפץ ולקחתו לתחנה בין אם היא מצאתו בחיפוש ובין במקרה.

 

העילות הן:

א. כאשר יש לשוטר יסוד סביר להניח שבאותו חפץ נעברה עברה. כגון: מציאת רולטות, אקדח, סמים, סכין.

ב. כאשר יש לשוטר יסוד סביר להניח שבאותו חפץ עומדים לעשות עבירה, כגון אקדח שאמור לשמש לרצח.

ג. יש לשוטר יסוד להניח שהחפץ עשוי לשמש כראיה בבית המשפט כגון: אקדח שהוא ראיה לעבירה שנעשתה בו.

ד. יש לשוטר יסוד להניח שהחפץ ניתן כשכר בעד ביצוע עבירה כלשהיא, כגון כסף שנמצא במגירותיו של רוצה שכיר.

ישנן הוראות בפקודת הסמים הקובעות שכאשר סוחר סמים משיג "בפעילותו העסקית" כסף ובו הוא קונה חפצים מסוימים, רואים בו כשכר לעבירה שנעשתה וניתן לתפסו ולחלטו.

 

ה. יש לשוטר יסוד להניח שהחפץ ניתן כאמצעי לביצוע עבירה בין אם היא בוצעה בין אם לאו, כגון: אקדח שניתן לאדם בכדי שיבצע עבירה.

ו. סע' 24 (א) (1) לפסד"פ קובע שניתן לתפוס חפץ הנחזה כמתואר בצו החיפוש, אגב החיפוש.

 

גם בסע' 32 יכול שיהיה חפיפה בין העילות, אך די בעילה אחת שתתקיים בכדי שיותר למשטרה לתפוס את החפץ.

4.4.11      החזקת החפץ

לאחר שהמשטרה תפסה חפץ (במידה והתקיימה עילה) .

סע' 33 לפסד"פ קובע שלאחר שנתפס החפץ רשאית המשטרה להחזיק בו.

4.4.11.1     הזכות לתבוע את החפץ

סע' 34: על פי בקשת שוטר…. או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט שלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני, או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט – הכל בתנאים שייקבעו בצו.

מחד, רשאית המשטרה לבקש מביהמ"ש להשמיד את החפץ, אך לכל אדם יש את הזכות לפנות לבימ"ש השלום "מיד" לאחר תפיסת החפץ ולבקש צו להשבת החפץ.

ביהמ"ש ידון בענין במעמד שני הצדדים.

4.4.11.2     ומה יבדוק ביהמ"ש?

בש"פ 342/06 לארגו עבודות עפר בע"מ

העובדות:

טרקטור מסוג שופל ביצע עבודות כרייה ללא אישור(גנב חול),  על אף האמור בפקודת המכרות, והמשטרה פשטה על האזור ועצרה את השופל.

חב' לארגו פנתה לבימ"ש ע"פ סע' 34 ובקשה את השופל לרשותה.

 

ביהמ"ש קובע שבכדי שהחברה תקבל את השופל ביהמ"ש יבדוק את הדברים הבאים:

א. האם החפץ נתפס שלא כדין – אם כן הוא יוחזר לבעליו, אך אם החפץ נתפס כדין?

ב. האם קיימת עילה להמשך התפיסה בחפץ וזאת אם מתקיימת אחת מהעילות הבאות:

1. המשך התפיסה של החפץ נדרש למטרת מניעה של ביצוע עבירות.
2. כאשר המשך התפיסה נדרש למטרת חילוט חפץ הקשור בעבירה במסגרת העונש הנגזר על העבריין.

(בפקודת הסמים ישנן הוראות הקובעות שכאשר אדם מורשע בעבירה בימ"ש רשאי להתיר חילוט חפץ

הקשור בעבירה).ולכן מהחשש להברחת החפץ ישנה עילה להמשיך ולהחזיק את החפץ בידי המשטרה.

כמובן בהליך החילוט יבחן בימ"ש את סיכוי ההרשעה, שאם הם קלושים העילה לא תתקיים.

3. המשך התפיסה נדרש לצורך הצגת החפץ כראיה בבימ"ש.

ביהמ"ש יבדוק האם הראיה נדרשת להרשעה, או שיש מספיק ראיות אחרות ללא זו בכדי להרשיע.

 

ג. גם אם מתקיימת אחת מהעילות הנ"ל, ביהמ"ש יבחן האם קיימת "חלופת תפיסה" שהרי התפיסה פוגעת בזכות הקנין ולעיתים יכולה לגרום לנזק כלכלי רב, ולכן אם קיימת חלופת תפיסה שתגשים את מטרות התפיסה בדרך שתפגע פחות בזכות הקנין, רשאי בימ"ש להורות על השבת החפץ.

כך למשל אם מדובר ברכב שנתפס ניתן להטיל עליו עיקול.

 

כמובן שאין חלופת תפיסה שתגן על התפיסה במאה אחוז, אלא שבימ"ש עושה איזון בין הסיכוי להתגשמות מטרות התפיסה לבין הפגיעה בזכות הקנין.

 

א"כ לסיכום:

ראשית יבדוק בימ"ש האם התפיסה נעשתה כדין.

שנית יבדוק האם מתקיימות העילות לתפיסה.

ושלישית יבדוק האם קיימת חלופת תפיסה.

 

רע"פ 1791/99 אלי גלי נ' משטרת ישראל

העובדות:

שופל שביצע עבודות כריה ללא היתר בחולות יבנה, ובראות הנהג את אנשי החוק קרבים הוא פתח במנוסה וגרם נזק למטעים סמוכים, וכשנתפס אף הוסיף חטא על פשע ותקף את השוטרים.

המשטרה תפסה את השופל ,ובעל השופל אלי גלי ביקש לשחררו.

ביהמ"ש קבע שיש יסוד סביר לתפיסת השופל למטרה של מניעת עבירות כריה נוספת, ואולם ניתן להשתמש בחלופת תפיסה שהיא הטלת עיקול על השופל וערבות בסך חמישים אלף ₪ ומשכך ניתן לשחרר את השופל.

 

לאחר שבוע שוב המשטרה מוצאת את השופל כורה כריה בלתי חוקית ושוב הנהג נמלט ונתפס תוך שהוא תוקף את השוטרים.

ושוב גלי בעל השופל פונה לביהמ"ש שלום, שמשחרר את השופל ע"י חלופת התפיסה.

 

לאחר שבועיים המקרה חזר על עצמו, אלא שכאן בעלי השופל גלי נתפס מתצפת על דרכי הגישה ובכדי למנוע את התקרבות השוטרים השופל ערם חול על דרך הגישה, וניסה להימלט, ושוב השופל נתפס.

בעלי השופל גלי שוב פונה לבימ"ש השלום ומבקש לשחרר את השופל האהוב שלו, ושוב ביהמ"ש משחרר אותו בחלופת תפיסה.

 

המשטרה הגישה ערר על החלטת ביהמ"ש (ע"פ סע' 38 (ב) ) למחוזי שהתיר למשטרה להמשיך ולהחזיק בשופל.

אלי גלי ערער על החלטת המחוזי לעליון.

ואומר השופט חשין שאכן גלי בעל השופל נתפס פעם אחת בלבד, ואולם "השופל" הוכיח עצמו כעבריין מן המניין ומשיידענו ששופל זה מועד, שוב לא ניתר לו להסתובב בחולות יבנה ולחצוב שם בורות נשברים, ולכן ראוי להותיר את השופל במעצר.

4.4.11.3     החזרת החפץ התפוס ע"י המשטרה.

סע' 35: אם תוך ששה חדשים מיום תפיסת החפץ על ידי המשטרה, או מיום שהגיע לידיה, לא הוגש המשפט אשר בו צריך החפץ לשמש ראיה ולא ניתן צו על אותו חפץ לפי סעיף 34, תחזיר המשטרה את החפץ לאדם אשר מידיו נלקח ; אך רשאי בית משפט שלום, על-פי בקשת שוטר מוסמך או אדם מעוניין, להאריך את התקופה בתנאים שיקבע.

כלומר, המשטרה לאחר שתפסה בחפץ (ובהנחה שאיש לא בקש להחזירו ע"פ סע' 34), והחפץ היה בחזקת המשטרה ששה חודשים ולא הוגש כת"א לגבי אותה עבירה שהחפץ קשור בה, חייבת המשטרה להחזיר את החפץ לידי בעליו, אך ביהמ"ש רשאי להאריך תקופה זו בתנאים שיקבע כאשר גם בתוך תקופת ההארכה זכאי כל אדם לדרוש צו להשבת החפץ ע"פ סע' 34.

 

א"כ לסיכום:

כאשר המשטרה תופסת חפץ היא מעבירתו למשטרה (סע' 33), ניתן מיד לפנות לבימ"ש לקבלת צו להשבת החפץ התפוס (סע' 34), לא פנו לבקשת החזרת החפץ ולא הוגש כת"א וחולפים ששה חודשים, אזי המשטרה חייבת להחזיר את החפץ לבעליו אא"כ ביהמ"ש האריך את התקופה בתנאים שיקבע (סע' 35).

 

בש"פ 6686/99 עובדיה

העובדות:

המשטרה תפסה רולטות הימורים כאשר בעליהם טוען שהן מייעדות ליצוא ואין כל חוק האוסר זאת.

ואכן הרולטות ישבו בחזקת המשטרה ששה חודשים שלאחריהם פנה עובדיה ובקש את השבתן, ואז המשטרה נזכרה לבקש להאריך את התקופה.

ואומרת השופטת שטרסברג כהן שרשאית המשטרה לבקש בדיעבד להאריך את ששת החודשים ורשאי בימ"ש להתיר זאת.

ואולם בנסיבות חריגות כגון זלזול המשטרה ביהמ"ש לא ייתן הארכה לתקופה.

ובמקרה דנן אין ספק שהמשטרה זלזלה שהרי התיק נגד בעל הרולטות נסגר, ומשכך יועברו הרולטות לשדה התעופה בכדי להעבירן לחו"ל.

עובדיה התנגד וביקש להעביר אותן לביתו, והשופטת התירה לו זאת.

ü      שיעור  5

5           עדות מוקדמת

סדר הדברים בגביית עדות הוא: שהמשטרה חוקרת ובאם היא מחליטה להגיש כת"א נקבע מועד להקראת כת"א, הנאשם משיב, נקבע מועד להוכחות (פרשת הגנה והתביעה) ואז העדים נקראים לביהמ"ש להעיד.

ואולם כאשר יש חשש שאם נמתין שעד פלוני יעיד במועד הרגיל הוא יברח, יסתתר, ישוכנע שלא להעיד וכיו"ב, או אז ניתן להשתמש בהליך עדות מוקדמת.

 

חשוב לציין שעדות מוקדמת היא בביהמ"ש ולא במשטרה.

 

הסע' המסדיר את ענין העדות המוקדמת הוא: סע' 117 (א) לחסד"פ האומר: הוגש כתב אישום לבית משפט, רשאי בית המשפט, לבקשת בעל דין, לגבות עדותו של אדם לאלתר, אם ראה שהעדות חשובה לבירור האשמה וכי יש יסוד סביר להניח שאי אפשר יהיה לגבותה במהלך המשפט או אם מצא שיש חשש שאמצעי לחץ, איום, הפחדה, כוח או הבטחת טובת הנאה יניאו את העד מלמסור עדות אמת במהלך המשפט ; נפתחה חקירה בעבירה ועדיין לא הוגש עליה כתב אישום, רשאי לעשות כן בית משפט השלום או בית משפט מחוזי לבקשת תובע או לבקשת אדם העשוי להיות נאשם בעבירה.

 

עדות מוקדמת יכולה להתקיים לפני השלב הרגיל שבו מעידים את העדים, קרי לפני שלב ההוכחות. כן גם טרם הגשת כת"א, ואפי' בטרם יש חשוד ספציפי.

ואולם ביהמ"ש אינו רשאי מיוזמתו להורות על גביית עדות מוקדמת, אלא רק כאשר אחד מהצדדים ביקש זאת. אם מדובר לאחר הגשת כת"א – התביעה או הנאשם, ובשלב החקירה – התביעה או החשוד.

 

מי שרשאי להורות על גביית עדות מוקדמת לאחר הגשת כת"א הוא ביהמ"ש שבו הוגשה התביעה, ובשלב החקירה כל בימ"ש שלום או מחוזי.

5.1         התנאים לגביית עדות מוקדמת

מסע' 117 עולים מספר תנאים "מצטברים":

א. העדות חשובה לבירור האשמה – ולא בשביל ספקות צדדיים.

ב. כאשר מתקיימת אחת מהחלופות הבאות:

1. כאשר יש יסוד סביר להניח שלא יהיה ניתן לגבות את העדות במהלך המשפט מחמת שהעד יברח או שיצא לחו"ל (כגון פרוצה המעידה נגד מעסיקה ויש חשש שהיא תגורש לחו"ל).
2. יש חשש שאמצעי לחץ, איום, הפחדה, או הבטחת טובת הנאה יניאו את העד מלהעיד עדות אמת.

 

ע"פ 4345/08 אהוד אולמרט נ' מד"י

העובדות:

המשטרה ניהלה חקירה נגד אהוד אולמרט בחשד שנטל שוחד מאדם בשם טלנסקי שהוא תושב ארה"ב. וכשהגיע טלנסקי לישראל לחוג את בת המצווה של נכדתו, המשטרה גבתה ממנו עדות.

אך מאחר שהוא היה צריך לשוב לביתו שבחו"ל, עלה חשש שהוא לא ישוב הן מהסיבה שהוא עצמו עלול להיות מואשם במתן השוחד, והן מהסיבה שהוא חבר קרוב של אולמרט, ולכן התביעה בקשה להעיד את טלנסקי כבר בשלב החקירה.

ביהמ"ש המחוזי התיר לקיים עדות מוקדמת, ואולמרט ערער על כך (הגם שמדובר בהחלטת ביניים שבהליך פלילי אין לערער עליה (למעט שני חריגים), מ"מ התביעה הסכימה שאולמרט יערער על כך).

שני הצדדים הסכימו שהתנאי הראשון המצריך שהעדות נצרכת לבירור הענין, מתקיים. והפרקליטות טענה שמתקיימת החלופה הראשונה המעלה יסוד סביר לכך שטלנסקי לא ישוב לישראל בעיקר מהסיבה שהוא עלול להיות מואשם כנותן שוחד. ואולמרט טען שחלופה זו לא מתקיימת מאחר שטלנסקי הבטיח לשוב לארץ, וכן יש לו משפחה ענפה ונכסים בישראל.

 

ביהמ"ש קיבל את עמדת הפרקליטות וקובע שאכן יש חשד לכך שטלנסקי לא יחזור לישראל, בעיקר מהסיבה שהוא עלול להיות מואשם כנותן השוחד, וכן מכורח יחסי החברות הענפים שיש לו עם אולמרט.

ומוסיף ביהמ"ש שכאשר התביעה מבקשת לקיים עדות מוקדמת, ביהמ"ש יתיר זאת במידה ובמשורה ובמיוחד כאשר טרם הוגש כת"א, וזאת מאחר שזכותו של הנאשם נפגעת משמעותית בכך שהוא לא יכול לחקור את העד, כן גם בשעה שהעדות המוקדמת מתבקשת כבר בשלב החקירה טרם יש למשטרה את כל חומר החקירה המקיף וקשה יהיה לנאשם להתמודד ולעמת את החשוד עם חומרי החקירה.

ומאידך, גם רשויות התביעה עלולות להיפגע מגביית עדות מוקדמת, שהרי לצורך חקירת העד על המשטרה למסור את כל החומרים המפלילים ליד הנאשם ובכך יכולה החקירה להיפגע.

5.2         גביית עדות מוקדמת כאשר אין חשוד

ישנם מקרים שבהם ביהמ"ש יורה על גביית עדות מוקדמת לא רק שטרם הוגש כת"א, אלא גם כאשר אין חשוד, כגון שהחשוד מסתתר או שלא יודעים מיהו החשוד.

לדוגמא:

מקרה בו אדם שהתחזה לשוטר ושדד עובד זר והסתתר, ומאחר שהעובד הזר צריך היה לשוב למולדתו המשטרה גבתה ממנו עדות מוקדמת עוד בטרם ידוע מי החשוד.

 

הבעיה היא שכאשר אין חשוד, מי הסנגור שיחקור את העד?

כאשר מדובר בעבירה שמחייבת מינוי סנגור (עבירות שעונשן מעל עשר שנים), ביהמ"ש ימנה סנגור לחשוד שאיננו, שחוקר את העד בלא שידוע לו מי החשוד.

ע"פ 5628/97 מד"י נ' הסנגוריה הציבורית

טענה הסנגוריה הציבורית שלא ניתן לייצג כיאות מקרה שאין בו לקוח.

ואומרת השופטת בייניש שמוטל על הסנגור לבחון דברים מסוימים, כגון האם הראיות קבילות, ולכן לא צריך שהלקוח יהיה ידוע.

5.3         מסירת החומרים לידי החשוד / הנאשם

בפס"ד אולמרט נקבע שבכדי להגן על הנאשם על רשויות החקירה למסור לחשוד / נאשם את כל חומר החקירה המצוי בידיה עד לאותה העת, הגם שע"פ סע' 74 לחסד"פ החובה הנ"ל מסורה למשטרה רק כאשר הוגש כת"א, ואולם בעדות מוקדמת חובה זו קמה כבר בשלב החקירה (ואכן אולמרט ועורכי דינו קיבלו לידיהם את כל חומר החקירה).

5.4         אמצעי זהירות בגביית עדות מוקדמת

החסד"פ מוסיף מספר אמצעי זהירות וזאת בכדי שהעדות המוקדמת לא תפגע בזכות להליך הוגן.

סע' 120 א (א) אומר: עדות מוקדמת תתועד בתיעוד חזותי, וזאת בכדי שהשופט במשפט יראה את העד.

ובס"ק (ב) נקבע שאם אותם השופטים שגבו את העדות המוקדמת יושבים בדין, א"צ בתיעוד חזותי.

 

סע' 121 קובע שבמידה ונגבתה עדות מוקדמת ובשלב המשפט יש אפשרות להעיד שוב את העד, "רשאי" ביהמ"ש להזמין את העד לעדות נוספת, וזאת אם נתקיים אחד מאלה:

(1)   לא היתה לנאשם הזדמנות לחקור את העד ;

(2)  לא ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה למנות לעצמו סניגור כדי שיהיה נוכח בעת גביית העדות ויחקור את

       העד, או לא מונה לו סניגור שהיתה חובה למנותו ;

(3)   בית המשפט סבור, מטעמים שיירשמו, שהדבר דרוש לבירור האמת או לעשיית צדק.

5.4.1         עדות שנגבתה שלא בפני בעל דין

סע' 122: נתקבלה עדות שנגבתה לפי סימן זה ולא היתה לבעל דין הזדמנות לחקור את העד יביא בית המשפט עובדה זו בחשבון בשקלו את העדות.

ולכן גם אם לא היתה הזדמנות לבע"ד לחקור את העד, ביהמ"ש חייב להתחשב בכך בשקלו את העדות, ואולם העדות קבילה.

5.4.2         סדרי הדין בגביית עדות מוקדמת

סע' 119 (א): בהזמנת עדים ובסדרי גביית העדויות ינהגו ככל האפשר כדרך שנוהגים במהלך המשפט,

5.4.3         השופט הגובה את העדות המוקדמת

הפסיקה עושה סדר וקובעת מתי שופט רשאי להורות על גביית עדות מוקדמת ומי יגבה אותה.

דנ"פ 4366/93 מצליח כחלון נ' מד"י

אומר ביהמ"ש: אם מדובר בשלב בו טרם הוגש כת"א, הסמכות להורות על גביית עדות מוקדמת ולגבותה נתונה לכל שופט שלום או מחוזי בכל מקום בישראל.

בשלב שבו הוגש כת"א לבימ"ש מסוים, אך טרם נתמנה הרכב השופטים, הסמכות להורות על גביית עדות מוקדמת ולגבותה נתונה לכל שופט באותו בימ"ש.

אם כבר התמנה הרכב השופטים, רשאי ההרכב (כולו כמקשה אחת, אם מדובר במותב שלשה) או אב ביה"ד של ההרכב, להורות על גביית עדות מוקדמת ולגבותה.

אם טרם נתמנה ההרכב ושופט הורה לגבות עדות מוקדמת ובשעה שנגבתה העדות מונה הרכב, על השופט לסיים ולגבות את העדות (כפי שקרה בפרשת כחלון).

6           חובת התיעוד של חקירת משטרה

החוק הרלוונטי: חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) התשס"ב -2002.

 

סע' 2 לחוק: חקירת חשוד תתנהל בשפתו או בשפה שהחשוד מבין ודובר אותה, לרבות שפת סימנים.

6.1         חקירת חשוד בתחנה

סע' 7 : על תיעוד חקירת חשוד בתחנה יחולו הוראות אלה:

 (1)  חקירת חשוד בעבירה מן העבירות המנויות בתוספת תתועד בתיעוד חזותי, למעט בנסיבות כאמור בפסקה (2);

העבירות המנויות בתוספת הן עבירות שעונשן עשר שנות מאסר או יותר, שחובה לתעד החקירה בעניינן בתיעוד חזותי.

 

החריג:

סע' 7 (2) קובע שניתן להסתפק בתיעוד קולי או בכתב במידה שיש תקלה טכנית או בשל צורך עניני כלשהוא, ובתנאי שהקצין הממונה ייתן לכך הוראה בכתב בצירוף הנימוקים לכך.

 

ואולם בעבירות שעונשן פחות מעשר שנים, אין חובת תיעוד חזותי ומסור בידי המשטרה שק"ד לבחור האם לתעדן בתיעוד חזותי, קולי, או בכתב.

6.1.1         תיעוד בכתב

סע' 4 (ב): תיעוד בכתב של חקירת חשוד יכלול את עיקר חילופי הדברים וכן התגובות או תנועות הגוף שהן תחליף לחילופי דברים, שנעשו בין חוקר לחשוד או בנוכחותו של חשוד, באופן שישקף נכונה את המתרחש בחקירה, מראשיתה ועד סופה; התיעוד בכתב ייערך בו זמנית עם חקירת החשוד או סמוך לה ככל האפשר.

 

הפסיקה (פס"ד אסף שי) קבעה שחובה על המשטרה לתעד כל פרט מטריאלי בין החוקר לנחקר.

6.2         חקירת אדם שאינו חשוד

חוק חקירת חשודים עוסק בתיעוד חקירות של אנשים חשודים.

ואולם הפסיקה הרחיבה וקבעה שחובה לתעד בכתב גם אנשים הנחקרים כעדים.

6.3         הפרת חובת התיעוד

ע"פ 136/10 מד"י נ' זגורי

אומר ביהמ"ש שכאשר המשטרה מפרה את חובת התיעוד בין אם היא חזותית, בין קולית ובין בכתב, הפרה זו איננה גוררת אי קבילות אוטומטית, אלא ע"פ הכללים שנקבעו בהלכת יששכרוב, קרי שק"ד לביהמ"ש האם לפסול את הראיה.

7           רשויות התביעה

ישנן שתי רשויות תביעה:

א. הפרקליטות.

ב. יחידת התביעות של המשטרה.

 

סע' 60 לחסד"פ קובע חלוקה גסה בין שתי רשויות אלו:

הפרקליטות ככלל תטפל בעבירות מסוג פשע.

יחידת התביעות של המשטרה תטפל בעבירות מסוג חטא או עוון.

 

חריגים:

הפרקליטות תטפל גם בעוון מסוג גרם מוות ברשלנות והפרות אמונים.

יחידת התביעות תטפל גם בפשעים מסוג חבלה חמורה וכיו"ב (ע"פ התוספת הראשונה).

8           שימוע

סע' 60 א (א): רשות התביעה שאליה הועבר חומר חקירה הנוגע לעבירת פשע תשלח לחשוד הודעה על כך לפי הכתובת הידועה לה, אלא אם כן החליט פרקליט מחוז או ראש יחידת התביעות, לפי הענין, כי קיימת מניעה לכך.

ברגע שמגיע לרשויות התביעה חומר החקירה מהמשטרה, היא צריכה לשלוח לחשוד הודעה על כך.

 

החריג:

ע"פ החלטת פרקליט המחוז הקובעת שיש מניעה לכך לצרכי השלמת חקירה או מחשש לשיבוש הליכים.

 

בהודעה לחשוד תצוין כתובתה של רשות התביעה לצורך בירורים והצגת טיעונים (ס"ק (ב)).

8.1         הזכאות לשימוע

סע' 60 א (ד): חשוד רשאי, בתוך 30 ימים מיום קבלת ההודעה, לפנות בכתב לרשות התביעה כאמור בסעיף קטן (ב), בבקשה מנומקת, להימנע מהגשת כתב אישום, או מהגשת כתב אישום בעבירה פלונית; פרקליט המדינה, פרקליט המחוז, ראש יחידת התביעות או מי שהם הסמיכו לכך, לפי הענין, רשאים להאריך את המועד האמור.

סע' זה נותן לחשוד בעבירה מסוג פשע זכאות לשימוע "בכתב" שבו ינמק החשוד את הטיעונים העובדתיים והמשפטיים מדוע אין להגיש כת"א נגדו, או מדוע יש לצמצמו.

 

לחובה זו יש חריגים:

א. כאשר יש חשש לשיבוש הליכי חקירה (ס"ק (א)).

 

ב. ס"ק (ה) עוסק בנסיבות שבהן לפרקליטות אין אפשרות לחכות עד להגשת השימוע בכתב תוך שחייבים הם להגיש כת"א מיד, כגון: כאשר כספי החשוד מוקפאים וההקפאה עומדת לפוג אם לא יוגש כת"א, וכיו"ב.

 

ג. ס"ק (ז) קובע שאין חובה לתת שימוע כאשר החשוד נתון במעצר והוגש נגדו כת"א בתקופת מעצרו, וזאת מאחר שחובה על הפרקליטות להגיש כת"א מהר ככל שניתן כאשר החשוד שוהה במעצר ויש חשש שהליך השימוע יעכב זאת.

8.2         שימוע בע"פ

ס"ק (ח) (בסופו) קובע שרשאית התביעה להזמין את החשוד להציג בפניה את טיעוניו בע"פ, וזאת בין בעבירות מסוג פשע (המחייבות שימוע בכתב בכפוף לחריגים), ובין בעבירות מסוג חטא או עוון (שאינן מחייבות שימוע בכתב).

 

הגם שסע' 60 א בא לקדם שוויון בכך שהוא נותן שימוע לכל נאשם (בכתב) בעבירה מסוג פשע, ומ"מ מתן שיקול הדעת בידי הפרקליטות לאפשר שימוע בע"פ שהוא לאין שיעור אפקטיבי יותר משימוע בכתב, פוגע בשוויון בכך שמי שמקבל זכות שימוע זו הוא בד"כ עורכי הדין החזקים.

ויתרה מכך, סובר ד"ר צמח ששימוע בכתב לא רק שאיננו מועיל לחשוד אלא פוגע בו, בכך שהחשוד חושף את קו ההגנה שלו תוך שהסיכוי שאכן יתייחסו לשימוע זה קלוש ביותר.

 

בפס"ד משה קצב נקבע שבכל שימוע (בין בכתב ובין בע"פ) על התביעה להתייחס לשימוע "בלב פתוח ובנפש חפצה".

8.3         הפרת חובת השימוע

כאשר הפרקליטות מקבלת לידיה חומר חקירה, היא חייבת כאמור לאפשר שימוע בכתב (בכפוף לחריגים), אך מה קורה אם הפרקליטות הפרה חובה זו והוגש כת"א ללא שימוע?

 

בעבר, הפרקליטות היתה עושה שימוע בדיעבד.

 

ת"פ (מחוזי ת"א) 1199/05 מד"י נ' פולנסקי.

העובדות:

פולנסקי נחשד בעבירת אונס וזכאי היה לשימוע, אלא שהפרקליטות הפרה את חובת השימוע.

וקובע ביהמ"ש שאם הופרה חובת השימוע, ביהמ"ש "רשאי למחוק" את כתב האישום ולשלוח את התביעה לקיים מחדש את השימוע בכתב, וזאת כשאין כתב אישום מרחף על הנאשם.

ולאחר מתן האפשרות לשימוע רשאית הפרקליטות לשוב ולהגיש את כתב האישום.

ומוסיף ביהמ"ש ואומר, שביהמ"ש ייטה למחוק כת"א ע"פ בקשת הנאשם כאשר מדובר בשלבים המוקדמים של התביעה. לעומת זאת, בשלבים המאוחרים של התביעה הנטייה של השופט למחוק כת"א תהיה פחותה לאור בזבוז משאבי הציבור הכרוכים בענין.

8.4         מסירת חומר חקירה לצורך שימוע

סע' 74 לחסד"פ מחייב את רשויות התביעה להעביר כל חומר חקירה שבידיה לנאשם, וזאת רק כאשר הוגש כת"א.

אך האם חובה על רשויות התביעה למסור חומרי חקירה לחשוד לקראת השימוע (שהוא טרם הגשת כתב האישום)?

 

בג"ץ 2678/07 נשיא המדינה משה קצב נ' היועמ"ש

העובדות:

קצב רצה לקבל לידיו חומרי חקירה לקראת השימוע שנערך בעניינו, והפרקליטות סירבה.

ואומר ביהמ"ש שבכדי שהשימוע יהיה אפקטיבי, חובה על רשויות החקירה למסור לידי החשוד וסנגורו את "עיקר" חומרי החקירה (לא את הכול), ואולם חומרים שיש עליהם חסיון, או שיש חשש לשיבוש הליכי חקירה אין חובה למסרם טרם הגשת כת"א.

 

האם ע"מ לאפשר לחשוד לטעון טענותיו כיאות חובה על הפרקליטות למסור לידי החשוד את טיוטת כתב האישום?

בג"ץ 4388/08 אורי שמואל נ' היועמ"ש

העובדות:

שמואל הואשם בעברות מרמה ומס מסוג פשע, ובקש לצורך השימוע שתימסר לידיו טיוטת כתב האישום, והפרקליטות סירבה.

ואומר השופט רובינשטיין שאין חובה למסור את טיוטת כתב האישום לידי החשוד טרם השימוע ולצורך השימוע, אך חובה על הפרקליטות לפרט בכתב את עיקרי החשדות נגדו.

 

לסיכום:

• שימוע בכתב בעבירות פשע בכפוף לחריגים.
• שימוע בע"פ בכל סוגי העבירות ע"פ שק"ד הפרקליטות.
• אם הופרה חובת השימוע ימחק(בשק"ד) כתב האישום ויוגש מחדש לאחר שימוע.
• חובה על הפרקליטות למסור את עיקרי חומר החקירה לצורך השימוע.

9           הגשת כתב אישום

הסע' המסדיר זאת הוא סע' 62 (א) לחסד"פ האומר: ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה שהראיות מספיקות לאישום אדם פלוני, יעמידו לדין, זולת אם היה סבור שאין במשפט ענין לציבור;

9.1         התנאים להגשת כת"א

על מנת שהתובע יחליט להגיש כת"א, צריכים להתקיים שני תנאים מצטברים:

א. יש לדעת התובע ענין לציבור בהגשת כת"א ובירור המשפט.

ב. דיות ראיות – כלומר ראיות מספיקות להגשת כת"א.

9.1.1         ענין לציבור בהגשת כת"א

הגם שענין זה נבחן כבר בשלב הפתיחה בחקירה, אך סוגיה זו מתעוררת פעם נוספת בשלב הגשת כתב האישום והחלטה זו יכולה להינתן גם בעבירות מסוג פשע (בשונה משלב החקירה).

השיקולים שישקול התובע הם: האם האינטרס הציבורי בבירור המשפט ובהגשת כת"א עולה על האינטרס שלא יוגש כת"א, כגון עבירה פעוטת ערך, או גם בעבירת פשע שבה החשוד שוכב על ערש דווי או מטופל באשה וילדים רבים והביע חרטה.

 

חריגים:

סע' 62 א (ב) קובע שכאשר בן זוג הגיש תלונה של עבירת אלימות כנגד בן זוגו, בקשתו שלא להגיש כת"א לא תהיה "הסיבה היחידה" להחלטה שלא להגיש כת"א, אך יכולה היא להיות סיבה אחת משלל סיבות.

 

סע' 62 (א) מוסיף שיש מספר החלטות שלגביהן נדרשת הסכמה מדרג בכיר שמדובר בחוסר ענין לציבור ע"מ לסגור את התיק, כגון עבירות תקיפה בנסיבות מחמירות וכיו"ב.

9.1.2         דיות ראיות

תנאי להגשת כת"א שהראיות מספיקות להגשתו.

 

ומתי מתקיים תנאי זה?

בג"ץ 2534/98 ח"כ יונה יהב נ' פרקליטות המדינה

העובדות:

הפרקליטות החליטה שלא להגיש כת"א נגד רה"מ בנימין נתניהו בפרשת בראון חברון עקב העדר ראיות מספיקות (אין דיות ראיות).

ביהמ"ש קבע כללים מנחים בכל הנוגע לדיות ראיות.

המבחן הקובע הוא: "מבחן האפשרות הסבירה להרשעה" (סיכוי סביר להרשעה), תנאי זה איננו מתקיים כאשר התובע סבור שהחשוד ביצע את העבירה המיוחסת לו (עובדתית), אלא רק אם יש אפשרות סבירה שבסוף ההליך ע"י משפט ביהמ"ש יקבע מעבר לספק סביר שהחשוד אכן ביצע את העבירה המיוחסת לו (משפטית).

ובכדי להגיע למסקנה על התובע לבחון את:

א. מהימנות הראיות.

ב. שהן מצביעות לכיוון הרשעה.

ג. הסברי החשוד לראיות הללו.

בענין בראון חברון קבע ביהמ"ש שגם כאשר מדובר בחשש לנפילת ממשלה לא ניתן להשתמש בחוסר ענין לציבור.

ובאשר לדיות הראיות, הסטנדרט של "האפשרות הסבירה להרשעה" שווה לשועי הארץ ולאזובי הקיר, הגם שבעניינים שברוח העוסקים בהפלת ממשלה רק שוטה לא יבין שעל הפרקליטות לנהוג משנה זהירות.

9.2         החלטה שלא להגיש כת"א

אם החליטה התביעה שלא להגיש כת"א (אין דיות ראיות, או מחוסר ענין לציבור)

סע' 63 לחסד"פ: על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין תימסר למתלונן הודעה בכתב בציון טעם ההחלטה.

9.2.1         ערר

סעי' 64 לחסד"פ: (א) על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין, משום שאין בחקירה או במשפט ענין לציבור, שלא נמצאו ראיות מספיקות או שנקבע שאין אשמה, רשאי המתלונן לערור כלהלן:

 

(1) על החלטה שניתנה על ידי פרקליט המדינה פרקליטי המחוז ואחרים שנקבעו (שוטר ביחידת התביעות של המשטרה ואחרים מהפרקליטות- ע"פ התנאים בס' 12 לחסד"פ)-  לפני פרקליט מחוז, פרקליט מפרקליטות המדינה שמונה למנהל תחום עררים או פרקליט מפרקליטות המדינה, בדרגה שאינה פחותה מסגן בכיר א' לפרקליט המדינה, שפרקליט המדינה הסמיכו לכך;

 

(2)   על החלטה שניתנה על ידי פרקליט מחוז או פרקליט מפרקליטות המדינה, שלא להעמיד לדין בשל העדר ראיות מספיקות או חוסר אשמה, למעט החלטה בערר לפי פסקה (1) –לפני פרקליט המדינה;

 

(3)   על החלטה שניתנה על ידי פרקליט המדינה או משנהו, שלא להעמיד לדין וכן על החלטה של פרקליט מחוז או פרקליט מפרקליטות המדינה, שלא להעמיד לדין למעט החלטה בערר לפי פסקה (2) בשל העדר ענין לציבור למעט החלטה בערר לפי פסקה (1) – לפני היועץ המשפטי לממשלה.

 

סע' 65: הערר יוגש תוך שלושים יום.

9.2.1.1         מתן החלטה בערר

סע' 65 א: החלטה בערר לפי סעיף 64 תינתן ותימסר למתלונן על ידי בעל הסמכות להחליט בערר; החלטה כאמור, לעניין עבירת מין או אלימות, מסוג פשע, תינתן ותימסר למתלונן עד תום שישה חודשים מיום הגשת הערר, ואולם בעל הסמכות להחליט בערר רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להחליט ולמסור את החלטתו כאמור במועד מאוחר יותר;

 

הזכות להגשת ערר שמורה רק למתלונן, אך כל אדם רשאי להגיש בג"ץ על החלטה שלא להגיש כת"א, או כנגד החלטה לדחות את הערר של המתלונן.

 

בפניה לבג"ץ ביהמ"ש יעביר תחת שבטו את החלטה שלא להגיש כת"א.

 

והשאלה היא באלו פרמטרים ישתמש ביהמ"ש בבואו להחליט?

בג"ץ 935/89 גנור נ' היועמ"ש

העובדות:

פרשת וויסות המניות של בעלי הבנקים שבה הציבור הפסיד כשמונה מיליארד ₪ כתוצאה ממרמה זו, והיועמ"ש דאז חריש החליט שהגם שיש די ראיות בענין, שלא להגיש כת"א מחוסר ענין לציבור בנימוק שמדובר "בבנקאים בני בנקאים" שכבר נענשו דיים בכך שנפסלו מלהיות בנקאים, ומכאן העתירה.

ואומר השופט ברק שהנזק שמנהלי הבנקים גרמו הוא כה עצום, והחלטתו זו של היועמ"ש פוגעת קשות באמון הציבור, ומשכך היא בלתי סבירה בעליל.

ביהמ"ש יתערב בהחלטתו של היועמ"ש במידה והיא לוקה "בחוסר סבירות קיצונית"

ומוסיף ברק ואומר שכאשר ביהמ"ש מעביר שבטו על החלטות התביעה / היועמ"ש, בג"ץ ירסן עצמו ולא יכנס לנעליו של היועמ"ש או של התביעה, ולא יבדוק האם החלטתו זו נכונה אם לאו, אלא רק אם היא נמצאת בתוך מתחם הסבירות שבתוכו ישנם החלטות יותר נכונות ופחות נכונות,

רק החלטות שמחוץ למתחם הסבירות בג"ץ יתערב ויפסול אותן.

(כך למשל, בענין אריאל שרון שבו היועמ"ש החליט שלא להעמידו לדין ובג"ץ קבע שהחלטה זו סבירה, אך גם החלטה להעמיד לדין היתה סבירה ומשכך הוא לא יתערב).

9.2.2         חוסר סבירות ביחס לדיות ראיות

כאשר בג"ץ בוחן חוסר סבירות ביחס לדיות ראיות שהתובע החליט שאין מספיק ראיות בענין, ריסון ביהמ"ש יהיה כפול ומכופל, שהרי בנימוק של חוסר ענין לציבור ביהמ"ש יכול להביט על המקרה בעיני התובע ולהגיע למסקנה שונה, ואילו בהחלטה שלא להעמיד לדין מחוסר ראיות, בה התובע מצוי בנבכי החקירה יותר מביהמ"ש שאינו שומע עדים ורואה ראיות, הריסון יהיה שבעתיים.

 

בג"ץ 2534/98 ח"כ יונה יהב נ' היועמ"ש

העובדות:

רוני בראון מונה לתפקיד היועמ"ש, ובעקבות תחקיר הערוץ הראשון עלה חשד שדרעי יתמוך בפינוי חברון ובתמורה ימונה בראון ידידו של דרעי, וזאת בכדי להשפיע על החקירות בעניינו.

נתניהו לא זכר מי הציע לו לראשונה את מינוי בראון לתפקיד, תוך שמתברר שבמכרז לראשות מפעל הפיס בראון אף לא זכה בראיון עם מנכ"ל משרד רוה"מ דאז ליברמן.

נוסף על כך טען עו"ד דן אבי יצחק שהוא הודיע לנתניהו שדרעי בוחש בעסקה למנות את בראון, תוך שהוא מזהיר את נתניהו מהקשר הפסול ביניהם, ועל אף כל זאת נתניהו לא זכר מי הציע לו לראשונה את מועמדתו של בראון.

היועמ"ש דאז רובינשטיין סבר שלא להגיש כת"א וזאת מאחר שרוה"מ עמוס לעייפה בענייני המדינה, ויתכן שדבריו של עו"ד דן אבי יצחק הובאו לידיעתו אך לא נקלטו בתודעתו.

ואפי' בהחלטה זו בג"ץ לא התערב.

 

ואכן היסטורית מוכח שבג"ץ מעולם לא התערב בהחלטה שלא להגיש כתב אישום מחוסר ראיות, אלא רק בהחלטות שלא להעמיד לדין מחוסר ענין לציבור.

 

נוסף על כך, יש טעם לפגם בתיק שבג"ץ מתערב וקובע שיש די ראיות, והתיק מגיע לשופט שלום ששיניו פקות מהחשש לקבוע נגד החלטות בג"ץ והסיכוי שהחשוד יזוכה קטן והולך, עד כי הוא נמוג.

 

ü      שיעור  6

9.2.3         עילות לסגירת תיק ע"י הפרקליטות

אם וכאשר הפרקליטות מחליטה לסגור את תיק החקירה.

סע' 62 (ב) לחסד"פ אומר: על החלטה שלא להעמיד לדין תימסר לחשוד הודעה בכתב שבה תצוין עילת סגירת התיק והחשוד יהיה רשאי לפנות לתובע שסגר את התיק בבקשה מנומקת לשנות את עילת הסגירה; תיק שנסגר בשל חוסר אשמה, יימחק רישומו מרישומי המשטרה.

 

ישנן מספר עילות אפשריות לסגירת תיק:

א. חוסר אשמה

ב. חוסר ראיות.

ג. חוסר ענין לציבור.

ד. התיישנות.

 

חוסר אשמה – כאן התובע מחליט שלא להגיש כת"א מחוסר אשמה, לא רק שהתיק נסגר אלא גם החשוד יוצא צח כשלג וללא רבב על עברו, והרישום על כך ימחק מרישומי המשטרה.

חוסר ראיות – גם התיק נסגר, ואולם כאן הפרקליטות לא השתכנעה שאדם זה חף מפשע, ומשכך נשארת עננה מעל ראשו של אדם זה.

 

והשאלה היא מהם הקריטריונים לקביעת עילת סגירת התיק?

בג"ץ 4539/92 יעקב קבלרו נ' היועמ"ש

העובדות:

עו"ד שייצג לקוחות שהואשמו בשוד, חיפש "ומצא" שלושה עידי אליבי ותוך כדי המשפט עלה החשש שאלו עדי שקר, והמשטרה זימנתם לחקירה ובה הם הודו שעורך הדין הדיח אותם לעדות שקר.

ובינתיים לקוחותיו של עורך הדין זוכו מחמת הספק, ולכן החליטה הפרקליטות שלא להגיש כת"א נגד עורך הדין לאור העובדה שלקוחותיו זוכו – בעילה של חוסר ראיות.

עורך הדין שחס על שמו הצח, ביקש לשנות את עילת הסגירה לחוסר אשמה והפרקליטות סירבה, ומכאן העתירה.

ביהמ"ש קובע את המבחן מתי מדובר בחוסר אשמה ומתי בחוסר ראיות.

חוסר ראיות היא עילה שתופעל כאשר יש בחומר החקירה "ראיה של ממש" שמצביעה בכיוון אשמה של החשוד, זו ראיה שאדם סביר היה סומך ידיו עליה כדי לומר שהחשש עדיין קיים ועומד. ראיה של ממש היא כאשר יש בחומר החקירה ראיות שיש בהם כדי להותיר ספק סביר בחפותו של החשוד.

ומשכך חוסר אשמה תהיה כאשר אין ספק סביר בחפותו של החשוד.

ובמקרה דנן עומדות בידי המשטרה שתי הודאות המצביעות על כך שעורך הדין הדיח את העדים, כך שא"א לקבוע שאין ספק סביר בחפותו של עורך הדין.

 

ומנגד, הגם שעורך הדין ביקש לעמוד לדין ולהילחם על חפותו, הפרקליטות השיבה לו שלא ניתן להעמידו לדין מאחר שאין אפשרות סבירה להרשעה.

9.3         זכות העיון בחומר החקירה

סע' 74 (א) לחסד"פ: הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסנגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו.

ברגע שמוגש כת"א יש לנאשם זכות לעיין בכל חומר חקירה במידה ומדובר בעבירת פשע או עוון.

9.3.1         מהו חומר חקירה?

במידה ויש מחלוקת בין הצדדים, סע' 74 קובע שמנגנון שיפוטי יכריע האם מדובר בחומר חקירה אם לאו?

סע' 74 (ב) נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.

(ג) בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום.

(ד) בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד.

 

והשאלה היא מהו המבחן לכך שמדובר בחומר חקירה?

בג"ץ 9264/04 מד"י נ' ביהמ"ש השלום בירושלים – פרשת היומנים

העובדות:

נאשם בעבירות מין ביקש לקבל לידיו את יומני הנאנסת (להלן פרשת היומנים).

ביהמ"ש קובע שהשאלה האם מדובר בחומר חקירה תתנקז "למבחן הרלוונטיות" הקובע שכל חומר יחשב לחומר חקירה אם יש אפשרות סבירה שיש בחומר זה ענינים לתועלת הנאשם, וכל חומר מעין זה חובה שיימסר לידי הנאשם.

 

בג"ץ 233/85 אלמזאל נ' מד"י

נקבע שהזיקה בין החומר לשאלות הנידונות במשפט היא איננה רחוקה ושולית (יישום למבחן הרלוונטיות).

9.3.1.1         עיון בחומר שאינו בידי התביעה.

פרשת היומנים

קובע ביהמ"ש שקיימת הנחה שהמשטרה היא גוף מקצועי דיו בכדי לאסוף כל חומר רלוונטי לחקירה, וההנחה היא שחומר שלא בידי המשטרה הוא אינו רלוונטי, אלא שמוסיפה השופטת בייניש וקובעת שזוהי הנחה לא חלוטה ויכול להיות חומר רלוונטי שאינו בידי המשטרה, וגם חומר זה יבחן ע"י מבחן הרלוונטיות.

 

בש"פ 6237/06 הנרי קוקשלנדר

העובדות:

הוגשה תלונה נגד קוקשלנדר בטענה שאנס בחורה בבריטניה, וידוע היה שגברת זו הגישה תלונות נגד שני אנשים נוספים שנדחו.

וטען קוקשלנדר שחומר החקירה בבריטניה זהו חומר חקירה רלוונטי שיכול לקבוע שמדובר במתלוננת סדרתית.

ואומר השופט חשין שגם חומר חקירה בחו"ל יכול להיחשב כחומר חקירה רלוונטי, ומשכך ע"פ חוק עזרה משפטית בין מדינות (התשנ"ח) המאפשר לפרקליטות לדרוש מהרשויות בבריטניה להעביר אליה את החומר, תוך שהנטל על הפרקליטות להשיג חומר זה ולמוסרו לידי הנאשם.

9.3.1.2         יישום מבחן הרלוונטיות.

בש"פ 5881/06 שלמה בניזרי נ' מד"י

העובדות:

ח"כ שלמה בניזרי הועמד לדין באשמת קבלת שוחד וביקש למסור לידיו את גיליון ההרשעות של כל אחד מעידי התביעה תוך טענה שחשיפת הרשעותיהם יקעקע את אמינותם.

ומנגד עידי התביעה מסרבים שעברם ייחשף.

ביהמ"ש קובע כאמור שחומר חקירה יבחן במבחן הרלוונטיות, קרי האם יש אפשרות סבירה שיהיה בחומר עניינים להגנת הנאשם. שהרי עיון בחומר חקירה יכול לפגוע בזכויות יסוד כעין פגיעה בפרטיות וכיו"ב,

ולכן ביהמ"ש יישם את מבחן הרלוונטיות בקפדנות כאשר היא פוגעת בזכויות יסוד, ויהיה ליברלי כאשר אין פגיעה בזכויות.

ומשכך, ביהמ"ש ימסור חומר לידי הנאשם כאשר מחומר זה עולה אפשרות סבירה לזיכוי הנאשם שאז הזכות להליך הוגן גוברת על פגיעה בזכויות אחרים.

ובמקרה דנן אומרת השופטת ברלינר שבקשתו של בניזרי לקבל לידיו גיליון הרשעות קודמות של עידי התביעה תבחן בשאלה מהן אופיין של ההרשעות ההלו, ולכן אם יש בהם כדי לקעקע את אמינותם של העדים כגון הרשעות בעדות שקר וכיו"ב, אזי מדובר בחומר חקירה רלוונטי שיימסר לידי הנאשם,

אך אם מדובר בעבירות שאין להם קשר ישיר לעדותם כגון גרם מוות ברשלנות או עבירות של תכנון ובניה שאינן מעידות על טיבו וטבעו של העד מדובר בחומר בלתי רלוונטי שלא יימסר לידי הנאשם.

ולכן גיליון ההרשעות מוכיח שלא מדובר בעבירות שיש בהן כדי לקעקע את עדות העדים, ומשכך הן לא יימסרו לידי בניזרי.

 

בש"פ 1441/06 פלוני נ' מד"י

העובדות:

נאשם באונס ומעשים מגונים בילדה שאושפזה בעקבות כך בבי"ח פסיכיאטרי, והנאשם ביקש לעיין בתיק הפסיכיאטרי של הילדה מתוך טענה שמדובר בחומר חקירה רלוונטי והתיק יקום וייפול על מהימנות הילדה.

וקובעת השופטת ברלינר שלאחר שהיא עיינה בתיק הפסיכיאטרי, אין היא מוצאת בו כל רלוונטיות, ומשכך לא מדובר בחומר חקירה.

 

בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' ביה"ד הצבאי לערעורים.

העובדות:

אל"מ רחמים כהן נאשם במעשים מגונים בפקידותיו שנבדקו בפוליגרף (הגם שבדיקה בפוליגרף איננה קבילה מ"מ היא יכולה להוות חומר חקירה) והשאלות שהן נשאלו נחלקות לשלשה סוגים:

א. שאלות קרות – שם הנבדק, התאריך וכיו"ב.

ב. שאלות חמות – אלו שאלות המתייחסות באופן ישיר לחשדות.

ג. שאלות ביקורת – אלו שאלות שאינן נוגעות לחשדות אלו הן נועדו להביך את הנשאל, מתוך הנחה שאם הנבדק דובר אמת שאלות אלו תטרדנה אותו יותר מהשאלות החמות.

השאלות החמות נמסרו לידי הנאשם ושאלות הביקורת לא נמסרו, ומשכך הוא דרש לעיין בהן.

ואומרת השופטת בייניש שאין רלוונטיות במסירת שאלות הביקורת לנאשם.

9.3.2         סמכות להורות למחזיק בחומר להפקידו בבימ"ש

מלבד הנטל המוטל על רשויות התביעה יש סמכות נוספת הקבועה בסע' 108 לחסד"פ האומר: בית המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיזמת בית המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו.

 

א"כ יש שני מסלולים אפשריים:

א. סע' 74 – מופנה לתביעה שתאסוף כל חומר חקירה רלוונטי ותמסור אותו לידי הנאשם.

ב. סע' 108 – מופנה לכל אדם פרטי המחזיק בחומר רלוונטי (גם כאן המבחן מהו חומר חקירה הוא מבחן הרלוונטיות – פרשת היומנים).

 

ולכן:

אם המשטרה יכולה לתפוס את החומר בקלות – ביהמ"ש יפנה לסע' 74 ויטיל על המשטרה לתפוס את החומר ולמוסרו לידי הנאשם (גם אם הוא בחו"ל ע"י חוק עזרה משפטית בין מדינות).

אך אם קשה למשטרה לתפוס את החומר מחמת היותו מוסתר, וכיו"ב כאן ביהמ"ש ייתן צו להבאת החומר ע"י סע' 108 והנטל הוא על הנאשם.

9.3.3         חומר חקירה חפצי.

סע' 74 קובע שמותר לנאשם לעיין בחומר החקירה, אך מה באשר לחפצים?

בש"פ 4077/06 אדריאן שוורץ נ' מד"י.

העובדות:

נאשם באונס ילדה בת 11 והמשטרה תפסה סדין עם כתמי זרע, והייתה מחלוקת האם כתם זה שייך לשוורץ או לאחר, והמשטרה בקשה להמציא את הסדין למומחי דנ"א.

הנאשם הסכים לתת דגימת דנ"א רק לאחר שהחל המשפט, ולכן המשטרה בקשה לבדוק את הסדין, ושוורץ גם הוא ביקש לבדקו ועלה החשש שהוא ישבש ראיות.

ואומר השופט ג'ובראן שסע' 74 איננו מצומצם רק לחומרים כתובים אלא גם לחומרים חפציים, ובמקרה דנן זכות הקדימה למשטרה לבדוק את הסדין ורק לאח"מ לאפשר לנאשם לבדקו.

9.3.4         המקרים שבהם השאלה האם זהו חומר חקירה יועברו לביהמ"ש.

סע' 74 (ג): בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום.

על פניו סעיף זה מנוסח בלשון חובה שבו בכל מקרה של מחלוקת, התובע יעמיד את החומר לבחינת בימ"ש.

 

השופטת בייניש בפרשת היומנים, קובעת בניגוד ללשון הסעיף, שאין מדובר בהליך אוטומטי שבו מחויב ביהמ"ש לעיין בחומרים, וישנם מקרים שבמסגרת שק"ד של ביהמ"ש הוא יסרב לעיין בחומר, הם המקרים שיש בחומר פגיעה בפרטיות.

בייניש מבחינה בין שני מצבים אפשריים:

א. אין בחומר שום דבר שיכול לפגוע בפרטיות, ואז די בכך שיש אפשרות כלשהיא (אף רחוקה) שיתכן שהחומר רלוונטי להגנת הנאשם, וביהמ"ש יעיין בחומר.

ב. כאשר עיון בחומר ע"י ביהמ"ש יפגע בזכויות יסוד של אנשים ובכללם הזכות לפרטיות של המתלוננת (כגון בפרשת היומנים). כאן רף הרלוונטיות עולה, וביהמ"ש יסכים לעיין בחומר כאשר על פני הדברים יש אפשרות "החורגת מגדר תקווה" שיש בחומר תועלת להגנת הנאשם.

כאן כמובן הנטל על הנאשם וסנגורו להוכיח שיש בחומר עניינים לתועלתם.

 

פרשת היומנים:

נאשם במעשים מגונים ואונס בידידתו, וביקש לעיין ביומניה שהיו מורכבים משני חלקים, האחד נוגע לתקופת ההכרות ביניהם והשני לתקופה מוקדמת יותר, והנאשם ביקש לעיין בכל היומן תוך שהוא אינו יודע בבירור מה כתוב בו.

וקבעה השופטת בייניש שמאחר שמדובר בפגיעה בפרטיות הנאנסת, ומשכך לגבי החלק ביומן העוסק בתקופת טרום ההיכרות ביניהם, תקוותו של הנאשם שיש בחלק זה ענינים להגנת איננה חורגת מתקווה ספקולטיבית רחוקה, ולכן ביהמ"ש יסרב לעיין בחומר זה.

ואולם ביחס לחלק השני הנוגע לתקופת ההיכרות ביניהם, יש אפשרות החורגת מגדר תקווה שיש בחלק זה ענינים להגנתו של הנאשם, ומשכך יעיין בו ביהמ"ש ויקבע האם החומר רלוונטי אם לאו.

מבחן הרלוונטיות הוא מחמיר יותר, שהרי הוא בוחן האם יש בחומר אפשרות סבירה להגנת הנאשם.

 

פרשת קוקשלנדר

מתלוננת לעבירת אונס בבריטניה תוך שידוע שיש תלונות נוספות שנדחו והנאשם ביקש את החומר בטענה שהוא חומר חקירה רלוונטי שיכול להקים חשד למתלוננת סדרתית.

ואומר השופט חשין שהכלל הוא שתלונות שהגישה המתלוננת בעבר בגין עבירות מין שבוצעו בה אינן רלוונטיות להגנת הנאשם, אך יתכנו נסיבות שבהן תלונות קודמות שהגישה המתלוננת בגין עבירות מין שבוצעו בה תהיינה רלוונטיות ותחשבנה כחומר חקירה, כגון תלונות סדרתיות שנדחו ללא הסבר מניח מצד המתלוננת.

ובמקרה דנן מדובר בשתי תלונות נגד אנשים שונים שנדחו, והמתלוננת לא סיפקה תשובות מניחות לסגירת התלונות, ולכן ביהמ"ש יעיין בתלונות לקבוע עד כמה הן רלוונטיות ועד כמה יש בהן סיכוי להגנת הנאשם, הגם שיש בהן פגיעה בפרטיות.

9.3.5         חריגים למסירת חומר לידי הנאשם

כאמור כאשר החומר רלוונטי ומעלה אפשרות סבירה לתועלת הנאשם יש לו זכות לעיין בו.

אך ישנם שני חריגים שבהם גם כאשר החומר רלוונטי אין לנאשם זכות לעיין בו.

9.3.5.1         חריג א' – תרשומות פנימיות.

בש"פ 10787/06 מוסא אבו שחאדה נ' מד"י

העובדות:

אבו שחאדה נאשם בסחר בסמים, וראש צוות החקירה ניהל יומן מקצועי שבו היו סיכומים של ישיבות עבודה שערך צוות החקירה, וביומן הוא מביע דעתו באשר לחוזק הראיות ובאשר למהימנות העדים, וכן הנחיות לגבי פעולות חקירה מתוכננות. והנאשם ביקש לעיין ביומן זה.

ואומר ביהמ"ש שאין לסווג כחומר חקירה מסמכים פנימיים ותרשומות פנימיות של צוות החקירה, כגון תיעוד של דיונים, התכתבויות פנימיות, חו"ד לפרקליטות וכיו"ב, הגם שתכתובות אלו יכולות לסייע להגנת הנאשם אין חובה למסרם.

הנימוקים לכך הם:

א. אם וכאשר תהיה חובת מסירה גם על תרשומות פנימיות, החוקרים יפסיקו לתעד את הדיונים והדבר יפגע בהליך החקירה.

ב. תרשומות פנימיות הן סוג של העלאת מחשבות על הכתב, וכשם שאין חובה לשתף את החשוד במחשבות החוקרים, כך אין חובה למסור את התרשומות.

המבחן המרכזי לתרשומות פנימיות הוא האבחנה בין חומרי הגלם שאוספת המשטרה המהווה חומר חקירה, לבין חומר שהוא עיבוד של חומרי הגלם הללו שאיננו מהווה חומר חקירה.

 

לעומת זאת קובע ביהמ"ש שתיעוד פעולות חקירה שבוצעו, מהווה חומר חקירה, ומשכך זכותו של הנאשם לעיין בהם.

9.3.5.1.1       חוו"ד מיעוט.

בש"פ 6507/09 משה קצב נ' מד"י

העובדות:

וויכוח שהיה בפרקליטות האם יש די ראיות בכדי להעמיד את קצב לדין, תוך שאחד הפרקליטים קבע בחו"ד שאין בחומר די ראיות בכדי להעמיד את קצב לדין, וקצב ביקש לעיין בחו"ד זו.

וביהמ"ש קובע שחו"ד מיעוט של פקיד זוהי תרשומת פנימית ומשכך אין חובה למסרה.

9.3.5.1.2       ראיון עד.

זהו מצב שבו לאחר שהמשטרה חקרה את העד והוגש כת"א התובע מעוניין להיפגש עם העד בשני הקשרים אפשריים:

א. בטרם שיעיד במשפט מהסיבה שחלף זמן רב והפרקליט מבקש לרענן את זכרונו של העד.

ב. התובע רוצה להתרשם מהעד בטרם יחל המשפט או בטרם יוגש כת"א בכדי לבחון את אמינותו.

 

האם יש חובה למסור תרשומות של ראיון העד?

בש"פ 6507/09 משה קצב נ' מד"י

העובדות:

בטרם הגיש כת"א – פרקליט המדינה משה לדור-  נגד הנשיא קצב, הוא נפגש עם המתלוננת א' בכדי להתרשם מאמינותה וערך תרשומת של הפגישה, וקצב ביקש לקבל לידיו תרשומת זו.

ואומר ביהמ"ש שתרשומת של ראיון שערך פרקליט עם עד איננה חומר חקירה ונחשבת לתרשומת פנימית שאין חובה למסרה לנאשם.

החריגים:

א. כאשר העד מסר בראיון פרטים עובדתיים חדשים ומהותיים נוסף על מה שאמר בחקירתו, כאן מוטלת על הפרקליט חובה לתעד פרטים אלה ולמוסרם לידיו של הנאשם.

ב. התובע חייב להעביר לנאשם כל פרט העשוי לסייע להגנתו.

9.3.5.2         חריג ב' – חסינות.

החוק הרלוונטי הוא: פקודת הראיות.

9.3.5.2.1       חסיון לטובת המדינה.

סע' 44 לפק"ר: (א)   אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הביטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בביטחון המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה.

וא"כ ראיות בענייני חוץ – רוה"מ או שר החוץ יחתמו על תעודת החיסיון

וראיות בענייני בטחון – רוה"מ או שר הביטחון יחתמו על תעודת החיסיון.

ואולם סעי' זה קובע ש"ביהמ"ש העליון" יכול להורות על הסרת החיסיון אם הוא סבור שהדבר נצרך לגילוי הצדק.

9.3.5.2.2       חסיון לטובת הציבור

סע' 45 לפק"ר: אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בענין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית המשפט הדן בדבר, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה.

כגון חשיפת זהות של מודיע משטרתי או כל אינטרס פנימי אחר שאז כל שר רלוונטי לחסיון, יוכל לחתום על תעודת החיסיון.

די בבקשת בע"ד מביהמ"ש שדן בענין בכדי להסיר את החיסיון שביהמ"ש יסירו במידה והוא סבור שהדבר נצרך לצורך הצדק.

 

בש"פ 838/84 לבני נ' מד"י

העובדות:

שר הביטחון הטיל חסיון על מודיע של השב"כ,

והשאלה שעלתה היא מתי עולה הצורך בו ביהמ"ש סבור שראוי להסיר את החיסיון.

ואומר השופט ברק (ודבריו יפים אף על חסיון לטובת הציבור) שביהמ"ש יעיין בראיה החסויה, ואם לדעת ביהמ"ש הראיה חיונית להגנת הנאשם הרי שלעולם הוא יורה להסיר את החיסיון ולמסור את הראיה לידי הנאשם, ולא משנה איזה אינטרס ציבורי נפגע בדרך.

רק אם הראיה החסויה איננה חיונית או שהיא בעלת רלוונטיות מסוימת להגנת הנאשם, או אז יערוך ביהמ"ש איזון בין הצורך לגלות את הראיה לצורך שלא לגלותה, תוך שהוא מתחשב בכובד משקלו של האינטרס החיוני שלא לגלותה.

 

ומשכך, אם המדינה מעוניינת שלא להתיר את החיסיון עליה לוותר על הגשת כתב האישום, ואם היא איננה מוותרת ומדובר בראיה חיונית להגנת הנאשם, שומה עליה לוותר על החיסיון לשם כך.

ואכן בפרשת לבני נקבע שזהות המודיע איננה חיונית לצורך הגנת הנאשם, ולכן החיסיון נותר על כנו.

 

בפסיקה נקבע שכאשר שר מוציא תעודת חסיון, בין בענייני בטחון ובין בענייני חוץ ופנים (ע"פ סע' 44-45 לפק"ר), הפרקליטות תמסור לנאשם, בנוסף לרשימת החומר המצוי בידיה, את רשימת הפריטים החסויים.

כך למשל, זיכרון דברים חסוי או שיטת חקירה חסויה ימסרו לנאשם פרטים על קיומו, התאריך שהוא בוצע, ומי עשהו.

וזאת במטרה שמסירת קיום חומר חסוי ישמש כעששית בחושך לסנגור לדעת שיש חומרים חסויים בתיק זה.

9.3.5.2.3       סייג להגשת ראיות.

סע' 77 (א) לחסד"פ: (א) לא יגיש תובע לבית המשפט ראיה ולא ישמיע עד, אם לנאשם או לסנגורו לא ניתנה הזדמנות סבירה לעיין בראיה או בהודעת העד בחקירה, וכן להעתיקם, אלא אם ויתרו על כך.

ולכן אם המדינה לא ויתרה על החיסיון היא איננה יכולה להציגו במשפט, אלא אם הוטלה עליה חובה להפרת החיסיון.

9.3.6         זכות ההעתקה של חומר.

סע' 74 מסיים וקובע שיכול הנאשם להעתיק חומר שבידי התביעה.

בש"פ 6022/96 מד"י נ' מני מזור

העובדות:

מר מזור עישן סמים ותוך כדי כך קיים יחסי מין וצילם את האקט ללא ידיעת האשה תוך פגיעה בפרטיותה.

המשטרה תפסה את הקלטות הלוהטות ומזור ביקש להעתיקן.

ואומר השופט קדמי שקיימת אבחנה בין זכות עיון לזכות העתקה.

זכות העיון – היא חלק מהזכות להליך הוגן, ומשכך היא זכות מרכזית.

זכות ההעתקה – נוגעת לנוחיות הנאשם ועורך דינו, ומשכך היא זכות נלווית.

ולכן בעוד שזכות העיון תמיד תינתן מכוח הזכות להליך הוגן, זכות ההעתקה שענייניה נוחות, זכותה של המתלוננת גוברת ואין מזור רשאי להעתיקה.

 

ומנגד:

בש"פ 8706/07 מד"י נ' פלוני

העובדות:

נאשם באונס אכזרי של נערה בת 14 שנלקחה לאחר האונס למכון לרפואה משפטית באבו כביר ושם צילמו את איבריה המוצנעים בכדי להוכיח שהיה שימוש בכוח.

המשטרה הכינה חוו"ד משפטית, ועורכת דינו של הנאשם ביקשה את התצלומים בכדי להכין חוו"ד נגדית, תוך שהמומחה מטעם ההגנה קובע שאין הוא מסוגל להכין חוו"ד ראויה בתחום המכון לרפואה משפטית אלא בקליניקה שלו.

ואומר השופט פוגלמן שאכן במידה ויקבל הנאשם את הצילומים יפגעו מספר אינטרסים כגון הזכות לפרטיות של הנאנסת, וכן גם אינטרס ההסתמכות שבו המשטרה הבטיחה לנאנסת שהחומר לא יצא משערי המכון לרפואה משפטית, ובכך שימסרו הצילומים לידי הנאשם, בעתיד מתלוננות תסרבנה להצטלם.

למרות כל זאת זכותו של הנאשם להליך הוגן גוברת על הכל ובשונה מדברי השופט קדמי בפס"ד מזור תתכננה נסיבות שבהן הזכות להעתיק את החומר אינה נוגעת לנוחות בלבד אלא לליבת התיק.

ולכן אם ביהמ"ש ישתכנע שאכן המומחה חייב לבחון את התצלומים מחוץ למכון לרפואה משפטית הגם שיש פגיעה במתלוננת הצילומים ימסרו לנאשם.

9.3.6.1         רשימת החומר שנאסף.

סע' 74: … וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו.

מהי רשימה זו?

 

בש"פ 2043/05 גד זאבי

העובדות:

גד זאבי הואשם בכך שהוא ומיכאל צ'רנוי רכשו במרמה את מניות בזק תוך מצג שווא שהרוכש הוא זאבי.

המשטרה הקליטה מספר רב של שיחות, כאשר רק את חלקן היא לא מסרה לידי זאבי.

וביקש גד זאבי רשימה של כל ההקלטות.

ביהמ"ש עוסק בשאלה מהי רשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, ומבחין בין שלשה סוגי חומרים שאוספת המשטרה:

א. חומר שהרשות החוקרת נתקלה בו באקראי אשר אין לו כל קשר שהוא לחשדות נשואי האישום – בחומר זה אין זכות עיון.

ב. חומר שנאסף או נרשם ע"י הרשות החוקרת שאף שיש לו נגיעה לאישום, אך אין הוא מהווה חומר חקירה (רלוונטיות רחוקה ושולית).

ג. חומר רלוונטי להגנת הנאשם.

הרשימה האמורה בסע' 74 אמורה לכלול את כל הפריטים בקבוצה ב' ו-ג'.

לגבי החומרים שנאספו במסגרת הקבוצה השנייה תרשום המשטרה בקווים כללים את תוכנם, כגון זהות המדברים ונושאי השיחה.

ולגבי החומרים שנאספו במסגרת הקבוצה הראשונה אין כל חובת תיעוד.

ואת כל החומר שלגביו המשטרה חייבת בתיעוד תמסור לידי הנאשם, שהרי יכול להיות שחומרים שסווגו בקבוצה השנייה יכולים להוות קצה חוט לסנגור שיבקש מביהמ"ש לסווגו כחומר חקירה.

ü      שיעור  7

9.3.7         הסעדים במקרה של הפרת זכות העיון.

סע' 77 (א) לחסד"פ: לא יגיש תובע לבית המשפט ראיה ולא ישמיע עד אם לנאשם או לסנגורו לא ניתנה הזדמנות סבירה לעיין בראיה או בהודעת העד בחקירה, וכן להעתיקם, אלא אם ויתרו על כך.

ולכן אם לא נמסר חומר חקירה כלשהו לנאשם, בין אם הוא חסוי (שקיבל תעודת חסיון) ובין חומר אחר, הרי שהוא לא יוגש במשפט ולא ישמש כראיה נגד הנאשם.

ואולם, מאחר שברוב המקרים החומר שלא נמסר לידי הנאשם הוא חומר לטובתו, ולכן אם ייוודע שחומר שכזה לא נמסר לנאשם, הסנקציה הבאה בעקבות הפרת זכות העיון היא ביטול כתב האישום, וזאת במסגרת ההגנה מן הצדק הנותנת סמכות בידי בימ"ש לבטל כת"א עקב התנהגות פסולה של הרשויות, ואז גם אם יש מספיק ראיות כנגד הנאשם לא יוגש נגדו כת"א (יבואר בהמשך).

9.3.8         עיון בחומר שבידי הנאשם

כאמור, לנאשם עומדת הזכות לעיין בכל חומר חקירה שנמצא בידי התביעה (זכות גורפת ע"פ סע' 74 לחסד"פ).

לעומת זאת לתביעה לא עומדת זכות גורפת זו.

סע' 83 (א) לחסד"פ: בית המשפט שהוגש לפניו כתב אישום בפשע או בעוון, רשאי – לפי בקשת התובע – לצוות על הנאשם או על סנגורו –

(1) לאפשר לתובע לעיין בכל זמן סביר בכל חוות דעת בכתב או בתעודת רופא, שהנאשם מתכוון להביאן לפני בית המשפט כראיה ;

(2) לערוך בכתב את עיקר תכנה של עדות מומחה, שהנאשם מתכוון להשמיע, ולאפשר לתובע בכל זמן סביר לעיין בו ;

(3) לאפשר לתובע להעתיק מסמכים כאמור.

 

ככלל, הזכות של התביעה לעיין בחומרים שבידי הנאשם מתייחסת לעדויות מומחים מצד ההגנה, והסיבה לכך היא שמאחר שמדובר במומחה, בתחום שהתובע אינו מומחה בו כגון הנדסה, כימיה, הרי שהתובע צריך להתכונן כיאות בכדי לערער את עדות המומחה, וזאת לקראת השלב בו אותו מומחה מעיד מטעם ההגנה.

 

הגם שסע' 74 מחייב את התביעה להעביר לרשות הנאשם כל חומר שבידיה ללא כל התערבות של ביהמ"ש (מלבד המקרים שבהם יש מחלוקת האם מדובר בחומר חקירה).

אולם כשמדובר בזכות העיון של התובע בחומר המצוי בידי הנאשם זכות זו תתקיים רק אם התובע ביקש מביהמ"ש במפורש לעיין בחו"ד המצויות בידי הנאשם, וביהמ"ש לפי שק"ד נותן צו לעיון בחומר.

9.3.8.1         סייג להבאת ראיות מצד הנאשם.

סע' 84 לחסד"פ: לא יגיש נאשם לבית המשפט חוות דעת בכתב או תעודת רופא ולא ישמיע עדות מומחה שלא קוים לגביהן צו שניתן לפי סעיף 83, אלא בהסכמת התובע או ברשות בית המשפט.

ולכן גם כאשר הנאשם לא נתן לתביעה לעיין בחומר שברשותו, הסנקציה שבעקבות כך היא שהוא לא יוכל להביא חוו"ד אלו כראיות במשפטו.

ואולם הרשות נתונה בידיו שלא להתיר עיון בחומר אם הוא חושש להינזק מכך.

10      הסדרי טיעון

10.1     מהו הסדר טיעון?

זהו הסכם שבין התביעה לנאשם שבמסגרתו התביעה מסכימה למחוק אישומים מכתב האישום ו/או להמיר אישום חמור באישום קל (רצח בהריגה) ו/או להסכים להקלה בעונש.

ובתמורה הנאשם יסכים להודות בכתב האישום המתוקן ולהיות מורשע.

סע' 143 לחסד"פ: בתחילת המשפט יקרא ביהמ"ש את כתב האישום באזני הנאשם…

הקראה זו נחשבת לתחילת המשפט.

10.2     הסדר טיעון – במסגרת דיון מקדמי

סע' 143 א לחסד"פ קובע שבטרם יוקרא כתב האישום רשאי ביהמ"ש במקרים מסוימים לקיים דיון מקדמי בנוכחות הנאשם, התובע, והשופט היושב בדיון שמטרתו היא להגיע להסדר טיעון.

בדיון זה השופט משמש כמגשר בין הצדדים ע"מ לגרום להם להסכים לכת"א.

10.2.1      התנאים לקיום דיון מקדמי

ישנם כמה תנאים מצטברים והכרחיים לאפשרות לקיום דיון מקדמי (ס"ק ג):

א. חובה שכל הצדדים יסכימו לקיום הדיון המקדמי (השופט, הנאשם, התובע).

ב. חובה שהנאשם יהיה מיוצג בידי סנגור.

ג. במסגרת ההזמנה למשפט (ע"פ סע' 95) ביהמ"ש יציין ויידע את הנאשם על כך שיש לו אפשרות לקיים דיון מקדמי מרצונו.

ד. דיון מקדמי יכול שיהיה רק על עבירות שעונש המקסימום שלהם אינו עולה על עשר שנות מאסר (כך שעבירות אונס רצח וכיו"ב לא ניתן לערוך לגביהם דיון מקדמי).

10.2.1.1     הסכמה לעיין "בכל" חומרי החקירה.

סע' 143 א (ד): בדיון מקדמי לפי סעיף זה רשאי בית המשפט, בהסכמת בעלי הדין, לעיין בחומר החקירה וברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום, וכן בחומר וברשימה כאמור שנאספו או שנרשמו בידי ההגנה; אין בהוראה זו כדי לגרוע מכללי חסיונות עדים או כללי ראיות חסויות.

ולכן כאשר מתקיימים התנאים דלעיל, השופט רשאי לעיין בהסכמת הצדדים בכל חומר שהוא מוצא לנכון לעיין בו, החל מחומר חסוי, דרך עברו הפלילי של הנאשם, וכלה בראיות בלתי קבילות, תוך שהשופט מציע הצעות להסדר טיעון מוסכם.

 

במידה והצדדים מגיעים להסדר טיעון, כתב האישום המתוקן יוקרא לנאשם שמודה בו ומורשע.

 

אך אם הצדדים לא מגיעים לעמק השווה והולכים למשפט, ס"ק (ה) קובע שהשופט שניהל את הדיון המקדמי תוך שהזדהמה תודעתו בראיות פסולות, לא יישב במשפט, והפרוטוקול של הדיון המקדמי יושמד ולא יימסר לשופט שיושב בדין.

10.3     הסדרי טיעון – מו"מ ישיר בין התובע לסנגור

סע' 143 א הוא המסלול הפחות מצוי בהסדרי טיעון, והמסלול העיקרי להסדרי טיעון הוא ללא דיון מקדמי ותוך מו"מ ישיר בין התובע לסנגור מחוץ לביהמ"ש, וביהמ"ש איננו מעורב בו כלל.

 

במו"מ ישיר זה ניתן לסגור עסקאות טיעון גם בעבירות שעונשן מעל עשר שנות מאסר, כגון רצח ואונס (בשונה מדיון מקדמי) וניתן להגיע להסדר טיעון ע"י מו"מ בכל שלב, בין לפני המשפט ובין בכל שלב במהלך המשפט, ואפי' בשלב הערעור.

 

מסלול הסדר זה אינו מוסדר בחקיקה אלא בפסיקה, והכללים של סדרי הדין בכל הנוגע לסוג הסדר טיעון זה נקבע ע"י השופטת בייניש במספר פסקי דין ובעיקר בפס"ד פלוני.

 

ע"פ 1958/98 פלוני נ' מד"י

השופטת בייניש קובעת שכאשר הצדדים מגיעים להסדר טיעון מחוץ לביהמ"ש יודיעו על כך לביהמ"ש ויציגו אותו.

במעמד הצגת הסדר הטיעון, התביעה מתקנת את כתב האישום בהתאם להסדר הטיעון, תוך שהעובדות בכתב האישום המתוקן אסור שתהיינה שונות מהעובדות האמיתיות כפי שעולה מחומר הראיות הקביל שבידי התביעה.

 

ביהמ"ש שטרם מודע לחומר הראיות שבידי התביעה, לא ימנע מהתביעה לתקן את כתב האישום אא"כ מתקיים מקרה נדיר שבו העובדות סוטות באופן משמעותי מהעובדות שכבר הוכחו בבית המשפט, ואולם כאמור בד"כ ביהמ"ש ייתן לתביעה שק"ד רחב לתקן את כתב התביעה.

 

לאחר שהובא לביהמ"ש כתב האישום המתוקן בהתאם להסדר, עליו לעשות שלשה דברים:

א. ביהמ"ש יזהיר את הנאשם ויסביר לו שהוא (ביהמ"ש) איננו צד להסדר הטיעון והוא אינו כבול אליו, ומשכך רשאי הוא לסטות מההסדר במובן שיוטל על הנאשם עונש חמור משהוסכם.

ב. לוודא ככל יכולתו בכלים המוגבלים שברשותו שהודיית הנאשם היא הודיית אמת, הגם שהכלים העומדים לידי ביהמ"ש בשלב זה הם מוגבלים, אך ביהמ"ש יתאמץ לבקש מהנאשם לפרט מה הוביל להודייתו.

אם ביהמ"ש מצא "שהודיית הנאשם מסויגת" כגון שהנאשם מביע את אי אמונו במערכת שהביאתו לכדי הודיה, ביהמ"ש לא יקבל את הודיית הנאשם (הגם שבארה"ב היה מקרה שבו אדם הסכים להודות ברצח ולקבל מאסר עולם במקום שייגזר עליו דין מוות, וביהמ"ש בארה"ב קיבל את הודייתו. בישראל הודיה מסויגת לא תתקבל).

ג. ביהמ"ש יוודא שהנאשם הודה מרצונו והודייתו חופשית ומרצון, ואיננה כתוצאה מהטעייה או מלחץ פסול או מפיתוי והשאה.

כן ביהמ"ש יבדוק האם הודייתו מוסכלת, קרי שהוא מבין את משמעותה, ומבין את האשמה ואת העונש שייגזר בגינה.

 

במידה והתקיימו "כל" התנאים הנ"ל, ביהמ"ש יקבל את הסדר הטיעון שבו הנאשם הודה וירשיע אותו.

ולאחר ההרשעה מתחיל שלב הטיעונים לעונש שבמסגרתו התביעה תציג לביהמ"ש את כל השיקולים שהובילו להקלה בעונש.

השיקולים האפשריים הם:

א. רציונל של הרתעה – בניגוד לדעה הרווחת, הסדר טיעון מחמת היותו חוסך במשאבים ומאפשר לתביעה לתפוס יותר פושעים, מעלה את ההרתעה.

ב. הרצון למנוע עינוי דין מהנאשם, וכן מהקרבן (בעיקר בעבירת אונס שבהן לקרבן יש עינוי דין מהימשכות החקירה).

ג. לצמצם ככל שאפשר בין זמן המעצר לעונש.

ד. חסכון במשאבים – שהרי לא ניתן לנהל משפט מלא על כל עבירה.

ה. מקרים שבהם יש לתביעה קושי ראייתי והתביעה חוששת שלא תשיג הרשעה (שיקול לגיטימי).

ו. שיקולים ספציפיים – כגון הנאשם ללא עבר פלילי, או נסיבות אישיות של הנאשם, כגון שהוא חולה או מטופל באשה ושלשה ילדים.

 

ולאחר שהתביעה מציגה את טיעוניה, הנאשם טוען את טיעוניו, ואח"כ ביהמ"ש יגזור דין ויחליט האם הוא מכבד את הסדר הטיעון, או דוחה אותו ומחמיר בעונש.

גם אם ביהמ"ש מחליט לסטות מהסדר הטיעון ולהחמיר בעונש, ההרשעה עדיין קיימת, והרשות נתונה לבית המשפט לסטות מהסדר העונש ולהחמיר.

ולכן אומרת השופטת בייניש שרצוי שהצדדים לא יסכימו על עונש מדויק אלא על טווח ענישה, בכדי לאפשר לביהמ"ש מתחם של שק"ד.

ואולם מותר לצדדים להסכים לעונש ספציפי, כאשר בשני המקרים ביהמ"ש יכול לסטות מההסדר.

 

והשאלה היא מהו המבחן לכך שביהמ"ש יכבד או יסטה מהסדר הטיעון?

בפס"ד פלוני נקבע שביהמ"ש יסטה בגזר הדין מהעונש עליו הסכימו הצדדים אך ורק כאשר האיזון שערכה התביעה בין השיקולים האמורים "סוטה באופן משמעותי" מהאיזון הראוי, תוך שהתביעה נתנה משקל יתר לאיזונים להקלה בעונש, והתעלמה משיקולי ענישה קלאסיים של גמול והרתעה ומיצוי הדין עם הנאשם.

 

ע"פ 3193/07 טבאגה נ' מד"י

אומר השופט גרוניס שביהמ"ש לא יסטה מהסדר טיעון כאשר הוא חושב שההסדר מוטעה והתביעה שגתה, והוא (השופט) היה מטיל עונש כבד יותר. ביהמ"ש יסטה מהסדר הטיעון רק כאשר ביהמ"ש סבור שהחלטת התביעה היא בלתי סבירה באופן קיצוני.

 

דוגמאות:

 

פרשת פלוני

נאשם שביצע עבירות מין בבנותיו משך עשרים שנה והתביעה הסכימה להסדר טיעון ולהקלה בעונש עד תשע שנות מאסר, וזאת משיקולים לא לגרום טראומה לבנות המבועתות.

ביהמ"ש המחוזי תקף את הסדר הטיעון וגזר על הנאשם שבע עשרה שנות מאסר.

ובערעור לעליון אומרת השופטת בייניש שעסקאות טיעון צריך לכבד, ובכדי להעביר מסר לשופטי השלום והמחוזי, היא החזירה את העונש כל הדרך עד תשע שנות מאסר.

ואומרת השופטת בייניש שביהמ"ש רשאי לסטות מהסדר הטיעון אם הוא חושב שהיו מעורבים בו שיקולים זרים ופסולים, כגון שיקולים פוליטיים, וכן גם אם התובע שקל שיקולים ענייניים אך האיזון בין השיקולים פגום בצורה קיצונית ונותן משקל רב לשיקול מסוים, כגון: העדרו של עבר פלילי, או לחילופין משקל נמוך לעבר פלילי עשיר, או משקל מכריע לחסכון במשאבים כאשר הסכמתו של הנאשם להסדר הגיע בשלב מאוחר, בשעה שהחיסכון קטן משמעותית ובמיוחד כאשר יש ראיות מספיקות.

 

ואולם גם כאשר ההחלטה להסדר הטיעון היא בלתי סבירה באופן קיצוני, לביהמ"ש אסור להתעלם כליל מהסדר הטיעון ולגזור דין כאילו לא היה הסדר, שהרי עצם העובדה שהתובע הסכים להסדר טיעון כבר לכשעצמה מהווה שיקול לקולא.

ולכן ביהמ"ש יציב עצמו בנעלי התובע ויחשוב לאיזה הסדר טיעון הוא (השופט) היה מסכים אילולי הוא היה התובע ועל פיו ייגזר העונש, ואסור לו לשופט לסטות מגזר הדין באופן קיצוני מהעונש שהוסכם בהסדר הטיעון.

 

ע"א 4886/02 בוריס גלשקו נ' מד"י

העובדות:

סוחר מצליח בנשים שהוגשו נגדו כת"א ומאחר שהיה קושי ראייתי בתיק התביעה הסכימה לעונש של עשרים חודשים.

ביהמ"ש המחוזי דוחה את הסדר הטיעון וקובע שהסדר זה יגרום לפגיעה באמון הציבור וישדר מסר של קלות בסחר בנשים ולכן ביהמ"ש סטה מהעונש וקבע חמש שנות מאסר.

בערעור לעליון אומר השופט אדמונד לוי שאכן ההסדר הוא בלתי סביר באופן קיצוני, אך אסור שהסטייה בעונש לחומרה תהיה קיצונית, ולכן ביהמ"ש קבע שהעונש יעמוד על שלשים חודשי מאסר.

 

ע"פ 1286/06 נחמן יצחק בורשטיין נ' מד"י

העובדות:

בורשטיין הוא עוזר גנן (גננת ממין זכר) שבמסגרת פעולותיו היצירתיות בגן הילדים הוא ביצע שלל עבירות מין בילדים הרכים, במשך כחמש עשרה שנים.

העדה החרדית יצאה חושים לעזרתו וגייסה לו סכום כסף נכבד, והנאשם הציע שמכסף זה הוא יפצה את קורבנותיו בתמורה להקלה בעונש.

התביעה הסכימה להקלה בעונש תוך שהיא מעמידה אותו על תשע שנות מאסר, והשיקול המרכזי היה הסכמתו של הנאשם לפצות את קרבנותיו (בשלב זה אף הגדילה לעשות העדה החרדית והציעה לגייס כסף נוסף ולפצות את הקרבנות בכדי שהעונש יופחת שוב).

בימה"ש המחוזי יצא מכליו תוך שהוא קובע שמדובר בשיקול פסול מעיקרו וללא כל התחשבות במיצוי הדין עם הנאשם ובשיקולי גמול והרתעה, ולכן הוא הטיל על הנאשם חמש עשרה שנות מאסר.

בערעור לעליון אומרת השופטת עדנה ארבל שנכונות הנאשם לפצות את קרבנותיו איננה שיקול פסול מעיקרו, ולגיטימי לקחת בחשבון שיקול זה במסגרת הסדר טיעון.

ואולם משקלו של שיקול זה נמוך ומצומצם, ומאחר שהתביעה ייחסה לשיקול זה משקל רב האיזון פגום בצורה משמעותית, ואולם כאמור סטייה מהסדר הטיעון אסור שתהיה קיצונית ולכן העונש שיוטל עליו הוא שלש עשרה שנות מאסר.

ü      שיעור  8

10.3.1      הגנה מצד הפרקליטות על הסדר הטיעון

אם התביעה הגיעה להסדר טיעון בערכאה ראשונה ובימ"ש דחה את ההסדר והטיל עונש חמור יותר על הנאשם, שהוא מצידו הגיש ערעור על כך, האם הפרקליטות מחויבת להגן על הסדר הטיעון בערכאת הערעור?

 

דנ"פ 1187/03 מד"י נ' אופיר פרץ

העובדות:

נאשם באונס שזכה להסדר טיעון מקל וביהמ"ש הרשיע אותו והטיל עליו עונש חמור מכפי שסוכם, תוך שבימ"ש מבקר את הסדר הטיעון.

פרץ ערער על חומרת העונש, והתביעה לא רק שלא הגנה על הסדר הטיעון, אלא אף תמכה בחומרת העונש.

והשאלה שעלתה היא מתי התביעה רשאית שלא להגן על הסדר הטיעון?

ואומר ביהמ"ש, שככלל מכורח סדרי הדין, התביעה חייבת להזהיר את הנאשם שהיא איננה חייבת להגן על הסדר הטיעון בערכאת הערעור, אזהרה זו משחררת את התביעה רק "מהחובה החוזית" שלה כלפי הנאשם, אך מעבר לאזהרה זו עומדת "חובת ההגינות של רשות ציבורית" ונאשם מצפה גם כאשר מזהירים אותו שהתביעה תעמוד אחריו גם בערכאת הערעור.

ומכורח חובת הגינות זו, התביעה חייבת להגן על הסדר הטיעון גם בערכאות הערעור.

אך יחד עם זאת יתכנו חריגים נדירים שבהם התביעה איננה חייבת להגן על הסדר הטיעון, וזאת במקרים שבית המשפט דחה את הסדר הטיעון מתוך נימוקים כבדי משקל נגד ההסדר, שלא עמדו לנגד התביעה שעה שקבלה את ההסדר.

10.3.2      חובת הניטרליות של ביהמ"ש.

בדיון מקדמי ע"פ סע' 143 א השופט מגשר בין הצדדים בכדי להגיע להסדר.

ואולם כשאין דיון מקדמי, השופט היושב בדין אסור לו באיסור חמור לנסות וללחוץ את הצדדים להגיע להסדר טיעון או להיות מעורב במגעים שבין הצדדים, להציע הצעות, שהרי הנאשם יחשוב שזו הצעה שא"א לסרב לה.

כן אסור לשופט לרמוז כיצד ע"פ דעתו יסתיים הדיון.

 

פרשת פלוני

אומרת השופטת בייניש ששופט המעורב ברמיזות כלשהן לגבי סיום ההליך, הדבר עשוי להקים עילת פסלות שופט.

11      טענת פסלות שופט

כאמור, סע' 143 העוסק בפתיחת המשפט אומר: בתחילת המשפט יקרא בית המשפט את כתב האישום באזני הנאשם, ויסביר לו, אם ראה צורך בכך, את תכנו, אולם רשאי בית המשפט לא לעשות כן לגבי נאשם המיוצג על ידי סניגור, אם הודיע הסניגור לבית המשפט, כי קרא את כתב האישום באזני הנאשם והסביר לו את תכנו, ואם אישר הנאשם את ההודעה ; דברי הנאשם וסנגורו יירשמו בפרוטוקול.

 

כלומר, תחילת המשפט הוא הקראת כתב האישום באזני הנאשם.

לחילופין, השופט ישאל את הסנגור האם הוא הקריא בפני הנאשם את כתב האישום.

11.1     המועד לטענת פסלות שופט

סע' 146 (א) לחסד"פ: לאחר תחילת המשפט, ובערעור – בתחילת שמיעת הערעור ולפני כל טענה אחרת, רשאי בעל דין לטעון טענת פסלות נגד שופט פלוני לפי סעיף 77א לחוק בתי המשפט… הוחלף שופט כאמור בסעיף 233, רשאי בעל דין לעורר טענת פסלות נגד השופט האחר בתחילת הישיבה הראשונה שלאחר החילופין.

 

(ג) לא היה באפשרותו של בעל דין לטעון טענת פסלות בשלב האמור בסעיף קטן (א), רשאי הוא לטענה בשלב שלאחר מכן ובלבד שיעשה זאת מיד לאחר שנודעה לו עילת הפסלות.

ולכן, אם האינפורמציה על התקיימות עילת פסלות שופט לא היתה ידועה בשלב ההקראה, חובה לטעון אותה מיד שנודע עליה ללא כל שיהוי, ואולם אם העילה היתה ידועה חובה לבקש פסלות שופט כבר בשלב ההקראה ולפני כל טענה אחרת.

 

בג"ץ 1622/00 יואב יצחק נ' נשיא ביהמ"ש העליון

אומר ביהמ"ש ששיהוי בבקשת פסלות מהווה כשלעצמו עילה לדחות את טענת הפסלות על הסף.

11.2     מי מכריע בטענת הפסלות?

סע' 77 א (ב) לחוק בתי המשפט: נטענה טענת פסלות נגד שופט, יחליט בה "אותו שופט" לאלתר ולפני שייתן כל החלטה אחרת.

וכאשר מדובר בהרכב, מי שמחליט לפסול הוא אותו אחד שמבקשים את פסילתו, שהרי הוא מכיר את הסיבה לפסלות טוב יותר מחבריו.

וכן החלטות בדבר פסלות חייבת שתינתן לפני כל החלטה אחרת.

 

סע' 77 א (ג) לחוק בתי המשפט: החלטת שופט או בית משפט לפי סעיף זה תהיה מנומקת, ורשאי בעל דין לערער עליה לפני בית המשפט העליון; בערעור ידון נשיא בית המשפט העליון, או מותב של שופטי בית המשפט העליון, או שופט אחד, הכל כפי שיקבע הנשיא.

בפועל ובאופן מסורתי נשיא ביהמ"ש העליון הוא הלוקח על עצמו לדון בטענות פסלות שופטים.

 

סע' 147 (א) לחסד"פ: … ומשהודיע יפסק המשפט ולא ימשך עד להחלטה בערעור זולת אם החליט השופט, ובמותב – אב בית הדין מנימוקים שירשמו שיש להמשיך במשפט.

ולכן כאשר שופט החליט שלא לפסול עצמו, ובעל הדין מערער על כך לביהמ"ש העליון, ההליך ייעצר עד שתהא החלטה בערעור, זולת אם השופט שנתן את ההחלטה החליט להמשיך בדיון מטעמים שירשמו.

 

ס"ק (ב): הערעור יוגש בכתב, בפירוט נימוקיו, תוך חמישה ימים מהיום שהודעה לבעל הדין החלטת השופט.

 

וגם לאחר שהחליט השופט או המותב להמשיך בדיון על אף הערעור, סע' 147 (ג) לחסד"פ אומר: הוחלט להמשיך במשפט כאמור בסעיף קטן (א), רשאי נשיא בית המשפט העליון או השופט שדן בערעור, ובמותב – אב-בית-הדין, להורות על הפסקת המשפט עד להחלטה בערעור.

11.3     עילות פסלות שופט

הכללים המהותיים לעילות פסלות שופט קבועים בסע' 77 א לחוק בתי המשפט ונחלקים לשני סוגי עילות פסלות:

א. עילות פסלות ספציפיות.

ב. עילת סל.

11.3.1      עילות פסלות ספציפיות

סע' 77 (א1) לחוק בתי המשפט: בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א), שופט לא ישב בדין ביודעו שמתקיים אחד מאלה:

העילות הללו מוטלות על כתפי השופט לפסול עצמו מיד שהוא מצא שהן מתקיימות.

 

העילות הן:

(1): צד להליך, בא כוחו או עד מרכזי, הוא בן משפחה של השופט או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת;

 

בן משפחה הוא: בן זוג, הורה, הורה של בן זוג, ילד, אח, סב, נכד וכן ילד או בן זוג של כל אחד מאלה ולרבות מי שהיה אפוטרופוס או מי ששימש משפחה אומנת של השופט או שהשופט היה אפוטרופסו או שימש משפחה אומנת שלו;

 

קרבה ממשית אחרת – כגון השופט והסנגור חברי נפש, כאן חובה להוכיח שמדובר בקרבה ממשית, שאל"כ כל ישראל חברים.

 

עד מרכזי הוא: – עד שנדרשת הערכת מהימנותו לצורך הכרעה בהליך.

 

(2): יש לשופט ענין כספי ממשי או ענין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו, בצד להליך, בבא כוחו או בעד מרכזי, או שלבן משפחה מדרגה ראשונה של השופט יש ענין כספי ממשי או ענין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו, בצד להליך או בבא כוחו;

כגון נאשמת במשפט שהיא חברה, והשופט מחזיק במודע במניותיה, כן גם עבירת בנייה שהתבצעה בשכנות לבית השופט היושב בהן, או שהשופט הוא קרבן לעבירה, או שבן משפחתו קרבן לעבירה, או שהוא מסוכסך עם צד להליך.

 

(3): בטרם התמנה לשופט היה השופט מעורב באותו ענין הנדון בהליך שלפניו כבא כוח, כבורר, כמגשר, כעד, כיועץ מקצועי, כמומחה, או בדרך דומה אחרת;

 

בג"צ 1622/00 יואב יצחק נ' נשיא ביהמ"ש העליון

העובדות:

לאחר הרשעתו של אלי הורביץ במחוזי נשכר לייצגו בערעור עו"ד פיני רובין, ומתברר שהשופט תיאודור אור היושב בדין הוא חבר קרוב של רובין, ועל אף זאת הוא לא פסל עצמו.

בעקבות מקרה זה חוקק סע' 77 (א1) הקובע עילות פסלות ספציפיות.

11.3.2      עילת "סל" לפסלות שופט

סע' 77 (א) לחוק בתי המשפט: שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט.

 

ע"פ 5456/01 קוסטובסקי נ' מד"י

אומר ביהמ"ש שבכדי שיקום חשש ממשי למשוא פנים הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד סבירה ברמה האובייקטיבית שאכן נבצר מהשופט להכריע את דינם של בעלי הדין.

 

ע"פ 344/94 בשל נ' מד"י

אומר ביהמ"ש שעילת סל זו מתגבשת אם יש חשש אמיתי למשוא פנים לא מזווית ראייתו של השופט, אלא מזווית ראייתו של אדם סביר, ולכן גם אם השופט משוכנע שהוא מספיק מקצועי בכדי לפסוק בדין למרות הנסיבות, לא די בכך, תוך שהמבחן הוא אובייקטיבי, וזאת מאחר שהשופט יכול להיות מושפע מתחת לסף הכרתו, והצדק לא די שיעשה אלא גם חובה שיראה.

 

ומה באשר לשופט המנהל שיחה בענייני המשפט עם אחד הצדדים שלא בנוכחות הצד שכנגד?

 

ע"פ 2676/01 בן שושן נ' מד"י

העובדות:

נאשם במעשים מגונים ומתברר לסנגורו שהשופט ניהל שיחה בלשכתו עם התובע ללא נוכחותו, ולטענת השופט השיחה היתה בעניינים טכניים בלבד.

ואומר השופט ברק, שלא ראוי ששופט ידון עם אחד הצדדים ללא נוכחות הצד השני, ואולם עצם התקיימות שיחה שכזו איננה גוררת באופן אוטומטי פסלות שופט וצריך לבחון את הנסיבות של שיחה זו, בין היתר מה תוכן השיחה ועד כמה היא נגעה לעניינים מהותיים במשפט, האם היא התקיימה באולם ביהמ"ש או בלשכתו הפרטית, או שבכלל היא התקיימה מחוץ לביהמ"ש, האם השיחה תועדה בפרוטוקול.

ובמקרה דנן, הידיעה בדבר שיחת התובע והשופט התגלתה במקרה תוך שהיא התנהלה בלשכת השופט וללא פרוטוקול, ולכן ממכלול הנסיבות עולה שיש חשש למשוא פנים, והשופט פסול מלשבת בדין.

11.3.2.1     הבעת דעה ע"י שופט.

האם שופט שהביע את דעתו על הנאשם בפסק דינו, ראוי שישב בדין לאחר שהתיק חזר אליו מערכאת הערעור?

 

ע"פ 2667/06 שרון פינטו נ' מד"י

אומר ביהמ"ש שעצם העובדה שביהמ"ש הביע דעה על המקרה שלפניו והרשיע או זיכה בערכאה ראשונה, עובדה זו איננה גוררת פסלות אוטומטית לשבת בדין בשנית.

החשש למשוא פנים יבחן ע"פ הנסיבות, כגון האם דעתו של השופט ננעלה, עד כדי שהוא לא יכול לבחון את הענין בראיה אחרת, וכן עד כמה לשון פסק דינו בערכאה הראשונה החלטית.

ובפרשת פינטו נראה שלשונו של השופט איננה החלטית, וכן דעתו לא ננעלה, ולכן אפי' שהוא הרשיע אותו בערכאה הראשונה, יכול הוא לשוב ולשבת בדין.

 

ומנגד, יש הבעת דעה הגוררת פסלות שופט:

ע"פ 8724/01 קהלני

העובדות:

קהלני נחשד שבהיותו השר לביטחון פנים הדליף לעופר נמרודי מידע לגבי חקירה שמתנהלת נגדו.

השופט אל-יגון זיכה את הנאשם זיכוי מהדהד בטענה שאין להשיב לאשמה, תוך שהוא אומר "כאשר הגיע המשפט לשלב של סיום הבאת ראיות התביעה, הוברר כי כפי שהדבר קורה לעתים עם בלוני ענק המופרחים לשחקים, שכל מה שיש בו באותו בלון, זה מעט אוויר חם ותו לא. אוויר זה שמילא את הבלון והגביהו אל על לשמחת הצופים ולהשתאותם, השתחרר בסופו של דבר ויצא בנפיחה יגעה, שלא זו בלבד שלא נשמעה כלל לאוזניהם הכרויות של הצופים, אלא שלא הניבה אפילו מעט ריח רע לרפואה"

ערכאת הערעור החזירה את התיק לחיקו של השופט אל-יגון שפסל עצמו מלשבת בדין, וקהלני ערער על כך.

ואומר השופט ברק, שלאור התבטאויותיו הכה נחרצות של השופט אל-יגון, ניתן לומר שדעתו ננעלה וזו סיבה לפסלות שופט.

נוסף על כך, הגם שהמבחן למשוא פנים הוא אובי' ואינו נוגע לשופט, ואולם כאשר השופט אומר על עצמו שדעתו ננעלה, ויש לו חשש למשוא פנים, נייחס לכך משמעות יתרה, ובמיוחד כאשר מדובר במקרים גבוליים.

 

ע"פ 4402/10 אברהם כהן נ' מד"י

העובדות:

כהן וחברתו התמה הואשמו בשני משפטים נפרדים ברצח אשה שהם היו חייבים לה כסף.

מאחר שהחברה הסכימה להעיד על כהן, המשפטים הופרדו.

משפטה של החברה שהסתיים, והיא הואשמה בסיוע לרצח תוך שביהמ"ש קובע שרחל היא זו שעזרה לכהן לחנוק את המנוחה, וכל זאת עוד בטרם הוחלט שכהן אשם.

והשופט שכתב את פסק הדין בענין החברה התכבד לשבת גם בדינו של כהן, שטען לפסלות שופט.

ואומר ביהמ"ש שעצם העובדה ששופט דן בעניינם של חלק מהמעורבים בפרשה שלפניו, והרשיע או זיכה אותם, איננה מקימה כשלעצמה עילה לפסילה מלשבת בדין מעורבים אחרים.

ואולם עילת הפסלות תקום אם השופט קבע במשפטו של נאשם אחר ממצאים עובדתיים שנוגעים ישירות לאשמתו של העומד בדין.

ובמקרה דנן, לאחר שהשופט אכן קבע עובדתית שהנאשם חנק את המנוחה, עולה חשש כבד כי דעתו של השופט ננעלה, ולכן קמה עילת הפסלות.

 

האם כאשר שופט יושב בדיון מעצרים הוא נפסל מלשבת בתיק?

ע"פ 5456/01 מיכאל קוסטובסקי נ' מד"י

העובדות:

קוסטובסקי נאשם בעבירות אלימות כנגד אשתו והשופטת ברודי שעיינה בתיק החקירה קבעה שאין חלופת מעצר, וזאת מאחר שעסקינן במשיב "שלא ניתן לתת בו אמון, שותה לשכרה ומתנהג באלימות עד כי הצמיד שברי זכוכית לצווארה של אשתו והשליך מגהץ על בנו".

ולאחר מכן היא שובצה לשבת בתיק,

ואומר השופט ברק שלא ראוי ששופט שדן במעצר עד תום ההליכים ידון בעניינו של נאשם זר במשפט, אך זה כשלעצמו אינו גורר פסלות אוטומטית, והשאלה תבחן לאור הנסיבות וביניהם:

א. עד כמה השופט נחשף לחומר החקירה שהרי שופט אמור להגיע למשפט ללא דעות קדומות, וחומר חקירה עוסק לעיתים בראיות בלתי קבילות שאם הוא נחשף אליהם תגדל הנטייה לפסלו.

ב. כמה זמן חלף בין דיון המעצרים למשפט, וככל שעבר זמן רב יותר יקטן הרושם מדיון המעצרים.

ג. מה כתב השופט בדיון המעצרים, וככל שדעתו היתה נחרצת יותר כך תגדל הנטייה לפסלו.

ובמקרה דנן, השופטת ברודי נחשפה לחלק משמעותי מחומר החקירה והמשפט החל בסמוך לדיון המעצרים, וכן היא כתבה את דעתה באופן נחרץ שאין לתת בקוסטובסקי אמון, ומשכך היא תיפסל מלדון בתיק.

11.3.2.2     הבעת דעה של שופט בטרם הכרעת הדין.

ע"פ 344/94 בשל נ' מד"י

העובדות:

בשל הועמד לדין באשמת מרמה, והשופטת סביונה רוט לוי הביעה דעתה באוזני המתמחה שלה במהלך הדיון, שהנאשם איננו אמין, והגרסה של עדיו איננה מתקבלת על הדעת, תוך שעדי התביעה אמינים יותר.

המתמחה שמאי ליבוביץ' הדליף פרט זה לסנגור שביקש את פסלות השופט שסירבה לפסול עצמה.

ואומר השופט ברק, שלא פעם שופט מביע דעה באשר לסיכויי המשפט אך אם דעה זו היא לכאורית בלבד תוך שהשופט משאיר מקום לאימוץ דעה הפוכה אין בעצם הבעת הדעה בכדי לגרור את פסלות, שהרי אין שופט ללא דעת.

שופט ייפסל רק אם מובן מדבריו שדעתו ננעלת תוך שהוא גמר אומר בליבו כיצד להכריע, וככלל דעה קודמת מותרת, דעה קדומה אסורה.

ובמקרה דנן מדובר בהבעת דעה ללא כל נחרצות וחד משמעיות, ומשכך נראה שהשופטת רוט לוי עדיין פתוחה למגוון דעות שיכולים לעלות בשלב המשפט, ולכן אין מקום לפסלה.

11.3.2.3     חשיפת ביהמ"ש לראיות בלתי קבילות.

ע"פ 6752/97 רפי פרידן נ' מד"י

העובדות:

פרידן הוא חוקר פרטי שנאשם בהזמנת האזנות סתר ושותפו צור חתם על הסכם עד מדינה עם התביעה שבמסגרתו התחייב להעיד נגד המעורבים בענין מלבד החוקר פרידן, ושמכך עדותו ביחס לפרידן היא בלתי קבילה.

בשלב מסוים צורף נאשם בשם רונן מזעקי שהוא זה שהתקין את האזנות הסתר, וצור התבקש להעיד נגד מזעקי במשפט שבו מואשם גם פרידן, והשופט כספי אמר שהוא מספיק מקצועי בכדי להתעלם מכך שהעדות של צור לא תיגע בעניינו של פרידן ולכן הוא סרב לפסול עצמו.

ואומר השופט ברק שלא כל חשיפה של שופט לחומר ראיות בלתי קביל אינה גוררת פסלות אוטומטית מלשבת בדין, שהרי השופטים הם מקצועיים דיים, ואולם קיימים מקרים שבהם מדובר במסה כה כבדה של מידע לא קביל, עד כדי שיש בכוחה להכריע גם את השופט המקצועי ביותר, שאז תקום עילה לפסלו.

ובמקרה דנן כאשר צור עומד ומעיד שהוא ופרידן הזמינו שירות האזנות ממזעקי, וביחס לפרידן מדובר בראיה בלתי קבילה, זו ראיה מפלילה בעוצמה כזו שגם לשופט מקצועי כעין כספי קשה יהיה להפריד בין הנאשמים, ומשכך עולה חשש כבד למשוא פנים והשופט יפסל.

11.3.3      עילות נוספות לפסלות

א. אם תובע מסיע את השופט תוך כדי המשפט – זוהי עילה לפסלות.

ב. הצעה של שופט להודות באשמה, או כל מעורבות אחרת, זוהי עילה לפסלות.

והכל כאמור יבחן ע"פ הנסיבות.

11.4     חריגים לפסלות שופט

סע' 77 לחוק בתי המשפט קובע שגם אם מתקיימת עילת פסלות ספציפיים (ס"ק (א1) ), או חשש למשוא פנים (ס"ק (א)), ישנם מקרים שרשאי השופט שלא לפסול עצמו.

11.4.1      חריג א – דחיפות

סע' 77 (א2) לחוק בתי המשפט: על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(א1) שופט רשאי לשבת בדין אם מפאת דחיפות הענין לא ניתן לקיים את ההליך לפני שופט אחר ועלול להיגרם נזק חמור או עיוות דין אם לא ידון בענין.

כך למשל שופט פריפריה שעומד לפניו עד מפתח שצפוי להשיב נשמתו בכל רגע, והעברת התיק לשופט באזור אחר עלול לגרום לרוצח להשתחרר ממעצר, אזי גם כאשר יש עילת פסלות רשאי השופט להמשיך ולדון.

11.4.2      חריג ב – ייתור העברה

סע' 77 (א3) לחוק בתי המשפט:  על אף האמור בסעיף קטן (א2)(1), שופט רשאי לשבת בדין אם העברת הענין לכל שופט אחר לא תשנה את עילת הפסלות.;

זהו מצב שבו עילת הפסלות מתקיימת לכל השופטים בבית המשפט, כגון עו"ד היושב בוועדה למינוי שופטים או חשוד בהטמנת פצצה בבית המשפט, כאן גם כאשר קמה עילת פסלות רשאי השופט להמשיך ולדון בתיק.

12      טענות מקדמיות

12.1     כללי

סדר העמדה לדין הוא שהשופט מתחיל בהקראת כתב האישום ולאח"מ התובע או הנאשם טוענים לפסלות שופט.

ואם לא נטענה טענת פסלות שופט, או שנטענה ונדחתה –

סע' 149 לחסד"פ: לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(1)   חוסר סמכות מקומית ;

(2)   חוסר סמכות ענינית ;

(3)   פגם או פסול בכתב האישום ;

(4)   העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה ;

(5)   זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום ;

(6)   משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום ;

(7)   חסינות ;

(8)   התיישנות ;

(9)   חנינה.

(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

טענות מקדמיות הן מטבען ראויות להטען כבר בתחילת המשפט, משום שאם הן מתקבלות המשמעות לכך תהיה שכתב האישום מתוקן או מבוטל, או שהדיון יועבר לבימ"ש אחר, ולכן אם יש בטענות אלו ממש ראוי הוא שהן תתבררנה כבר בתחילת המשפט בכדי שלא לבזבז זמן שיפוט יקר.

 

ואולם את "רוב" הטענות המקדמיות, נאשם יכול לטעון גם בשלב מאוחר יותר, ואפי' בשלב הערעור.

 

ככלל, טענות מקדמיות יכול לטעון רק הנאשם .

12.2     טענות מקדמיות – הגנה מן הצדק

סע' 149 לחסד"פ: לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

זוהי טענה להגנה מן הצדק.

 

במשך זמן רב טענה זו מקורה היתה בפסיקה, ולא מכבר תוקן סע' 149 והוסף לתוכו טענת ההגנה מן הצדק.

וכבר בעבר הפסיקה קבעה כללים מנחים לגבי טענות מקדמיות ובתוכן ההגנה מן הצדק שהם תקפים גם היום.

12.2.1      הגנה מן הצדק – מהי?

ע"פ 4855/02 מד"י נ' בורוביץ'

בפס"ד זה נקבע שביהמ"ש יורה על ביטול כתב אישום גם אם יש די ראיות לחובת הנאשם, וזאת עקב התנהגות פסולה של רשויות אכיפת החוק, וכתוצאה מהתנהגות פסולה זו ניהול המשפט יפגע בתחושת הצדק וההגינות בבית המשפט.

 

וקובע ביהמ"ש שכאשר נטענת טענה מקדמית מסוג ההגנה מן הצדק, ביהמ"ש ידון בה בשלשה שלבים:

12.2.1.1     שלב א – בחינת התנהלות הרשויות.

ביהמ"ש יבחן האם נפלו פגמים בהתנהלות רשויות אכיפת החוק, ואם נפלו פגמים מה עוצמתם של פגמים אלו (וכל זאת ללא קשר להאם יש ראיות נגד הנאשם אם לאו).

 

פגמים בהתנהלות הרשויות יכולים להיות:

א. הכאת הנאשם או התעללות פיזית בו.

ב. הדחת הנאשם לביצוע העבירה ע"י סוכן משטרתי.

ג. הסתרת חומר חקירה מידי הנאשם, ואי קיום החובה הקבועה בסע' 74.

ד. אפליה של רשויות התביעה בין שני נאשמים.

ה. אכיפה בררנית.

ו. השתלת ראיה אצל הנאשם.

ז. שיהוי ללא צורך של הגשת כת"א שגרם לעינוי דין.

זוהי כמובן רשימה לא סגורה של התנהגות פסולה של רשויות התביעה.

 

אם מצא ביהמ"ש שלא נפל פגם בהתנהלות הרשויות, הטענה להגנה מן הצדק תדחה.

אך אם מצא ביהמ"ש שנפל פגם בהתנהלות הרשויות, יבדוק הוא את השלב הבא:

12.2.1.2     שלב ב – עוצמת הפגיעה – איזונים.

ביהמ"ש יבחן האם קיומו של ההליך חרף הפגמים בהתנהלות הרשויות יגרור פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות.

ובמסגרת שלב זה ביהמ"ש יאזן בין האינטרסים של קיום המשפט על אף הפגמים שבהתנהלות הרשויות, לבין האינטרסים לביטול כתב האישום.

האינטרסים שתומכים בקיום המשפט הם: גמול, הרתעה, בטחון הציבור וגילוי האמת.

האינטרסים שתומכים בביטול כתב האישום הם:

א. שמירה על טוהר ההליך הפלילי.

ב. אמון הציבור בבית המשפט ושביהמ"ש לא ייתפס כחלק מהליך מפוקפק.

ג. הרתעת רשויות האכיפה ממעשים נפסדים בעתיד.

ד. הגנה על זכויות יסוד של הנאשם.

 

במסגרת האיזון בין האינטרסים, ביהמ"ש יבחן מספר גורמים:

א. חומרת העבירה המיוחסת לנאשם – וככל שמדובר בעבירה חמורה יותר המשקל לקיום המשפט גובר.

ב. עוצמת הראיות כנגד הנאשם – ככל שהראיות חזקות יותר כך שהאינטרס לקיום המשפט גובר.

ג. מידת האשם שבהתנהגות הרשויות – האם ההתנהגות הפסולה נעשתה בנדון (כגון השתלת ראיות), שאז תטה הכף לביטול כתב האישום, או שהיא נעשתה ברשלנות שאז האינטרס לקיום המשפט גובר.

ד. האם נפגעה יכולתו של הנאשם להתגונן – ולכן אם מדובר בשלבים מוקדמים יותר, ביהמ"ש יטה שלא לבטל את כתב האישום.

לדוגמא:

במשפט רמון הפרקליטות לא גלתה חומר לנאשם, ומדובר היה בשלב מוקדם של המשפט ולכן ביהמ"ש לא ביטל את כתב האישום.

 

בהנחה שלאור השיקולים דלעיל מחליט ביהמ"ש שאין פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות הטענה המקדמית תדחה וביהמ"ש ימשיך לדון בתיק.

אך אם ביהמ"ש מגיע למסקנה שקיום ההליך לאור הפגם פוגע פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות יבדוק הוא את השלב הבא:

12.2.1.3     שלב ג – חלופת ריפוי הפגם.

ביהמ"ש יבחן האם ניתן לרפא את הפגיעה בתחושת הצדק וההגינות באמצעים מתונים ומדתיים יותר מביטול כתב האישום, כגון ע"י הקלה בעונש או מחיקת חלק מכתב האישום.

 

ורק כאשר ביהמ"ש מגיע למסקנה שנפל פגם בהתנהגות הרשויות שגרם לפגיעה חמורה בתחושת ההגינות והצדק ואין חלופה מידתית אחרת, ביהמ"ש יבטל את כתב האישום.

 

המשמעות של ביטול כתב האישום הוא, שהתביעה איננה רשאית להגיש את כתב האישום מחדש.

12.2.2      הזמן לטעון להגנה מן הצדק

ככלל, רצוי לטעון להגנה מן הצדק בתחילת המשפט, אך ניתן לטעון טענה זו בכל שלב אחר במשפט.

ישנם מקרים שבהם נטענה טענת ההגנה מן הצדק בתחילת המשפט וביהמ"ש מכריע בה מיד, ואולם לעיתים ביהמ"ש ידחה את ההכרעה לסוף המשפט בכדי לקבוע ע"י עוצמת הראיות והתנהגות הנאשם האם הוא זכאי להגנה מן הצדק, ושאלות מסוג זה יכולות להתחוור רק בסוף הדיון.

12.2.3      דוגמאות לשימוש בטענת ההגנה מן הצדק

12.2.3.1     אכיפה בררנית

כאשר הפרקליטות מפלה בין חשודים ע"פ שיקולים פסולים, קרי יחס שונה לשני אנשים שווים (לא יחס שונה לשני אנשים שונים שאז השוני רלוונטי), לאור מטרות ההליך הפלילי.

כגון, החלטה להעמיד לדין את פלוני ושלא להעמיד לדין את פלמוני ע"פ שיקולים של דת מין ולאום, או על רקע פוליטי.

בג"ץ 6396/96 – סימונה זקין נ' ראש עיריית באר-שבע .

העובדות:

עיריית באר שבע פתחה בהליך פלילי נגד אנשים שהדביקו כרזות במקום אסור – נגד ראש העיר, תוך שהיא איננה מגישה כת"א נגד אחרים.

ביהמ"ש קבע שמדובר באכיפה בררנית וניתן לטעון להגנה מן הצדק.

 

כן גם הקניון בשפיים שהואשם בפתיחת חנויות בשבת, והם טענו לאכיפה בררנית שהרי מדוע לא מוגש כתב אישום נגד הדיוטי פרי העובד בשבת.

 

ת"פ (מחוזי ת"א) 10346/95 מד"י נ' ללום

העובדות:

פקידה בבנק פועלים הועמדה לדין באשמת הלבנת הון והתברר לה שהלקוחות לא הועמדו לדין וכן מנהליה לא הועמדו לדין,

ביהמ"ש קיבל את טענת ההגנה מן הצדק בנימוק של אכיפה בררנית.

 

לעיתים, במכלול הנסיבות גם אפליה המבוססת על רשלנות מצד הרשויות ולא על שיקול פסול, כגון מקרים שבהם הרשות העמידה לדין את האחד ושכחה להעמיד לדין את השני, גם טענה זו יכולה להקים את טענת ההגנה מן הצדק.

12.2.3.2     הסתרת חומר חקירה

ע"פ 3948/02 מד"י נ' לדר

העובדות:

שלשים ושישה ארגזים של חומר חקירה שלא הועברו לידי הנאשם.

השופט רוזן זיכה את הנאשם בטענת ההגנה מן הצדק.

12.2.3.3     שיהוי.

השופט לינדנשטראוס ביטל פס"ד בטענה של הגנה מן הצדק בעקבות שיהוי ניכר בהגשת כתב האישום.

 

רע"פ 1498/07 הישפלד נ' מד"י

העובדות:

לנאשם היתה חווה שמע"צ חסמה את דרך הגישה היחידה אליה וכתגובה הוא ניסה לדרוס את עובדי מע"צ עם המלגזה שברשותו.

ביהמ"ש קבע שאכן ישנה התנהגות פסולה במעשי מע"צ ולאור כך יש פגיעה בתחושת הצדק וההגינות, אך קבע ביהמ"ש שע"פ השלב השלישי שניתן לרפא את הפגם ע"י התחשבות בנאשם במסגרת גזר הדין.

12.2.4      הגנה מן הצדק – התוצאה

כאשר ביהמ"ש מורה על ביטול כתב האישום, לא מדובר בזיכוי, אך בשונה משאר הטענות המקדמיות מדובר בהחלטה שוות ערך לזיכוי, שהרי התביעה איננה רשאית להגיש את כתב האישום מחדש, (הגם שרשאית התביעה לערער על ההחלטה).

ולכן אל מול חוסר האפשרות להגיש את התביעה מחדש, והאפשרות לערור על ההחלטה, מדובר בביטול שהוא שווה ערך לזיכוי.

ü      שיעור  9

12.3     טענות מקדמיות – סמכות מקומית

סע' 149:  לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(1)   חוסר סמכות מקומית ;

ישנו צו של שר המשפטים המחלק את המדינה לששה מחוזות שיפוטיים.

וצו נוסף המחלק כל מחוז למספר בתי משפט שלום שתחתיו.

 

הכללים בדבר סמכות מקומית מצויים בסע' 6-8 לחסד"פ.

 

סע' 6 (א) לחסד"פ:  דנים נאשם בבית המשפט אשר באזור שיפוטו נעברה העבירה, כולה או מקצתה, או נמצא מקום מגוריו של הנאשם.

סע' זה נותן שתי חלופות לעניין סמכות מקומית:

א. לבית המשפט שבתחום שיפוטו נעשתה העבירה.

ב. לבית המשפט בו נמצא מקום מגוריו של הנאשם.

 

סמכות מקומית נוספת מצויה בסע' 6 (ג) לחסד"פ האומר: אם המקום בו נעברה העבירה ומקום מגוריו של הנאשם אינם ידועים, יידון הנאשם בבית המשפט אשר באזור שיפוטו נתפס.

וסע' 6 (ג1) קובע שכאשר מדובר בעבירה ע"פ חוק ההגבלים העסקיים, הסמכות המקומית היא לבית המשפט המחוזי בירושלים.

 

סע' 8 לחסד"פ: קבע היועץ המשפטי לממשלה במקרה פלוני כי לפי סעיפים 6 ו- 7 אין בית משפט אשר לו סמכות מקומית, יידון הנאשם בבית משפט בירושלים.

זאת כאשר מדובר בהסגרה תוך שלא ידוע היכן נעשתה העבירה.

12.3.1      הזמן לטעון סמכות מקומית

טענת חוסר סמכות מקומית היא אחת משתי טענות מקדמיות שאם הנאשם לא טען אותה בתחילת המשפט, אין לו זכות לטעון אותה שוב אלא ברשות בית המשפט (סע' 151 לחסד"פ).

 

כאשר טען הנאשם לחוסר סמכות "וביהמ"ש קיבל טענה זו" ביהמ"ש רשאי להורות:

א. על ביטול כתב האישום – ואז התביעה רשאית להגיש את כתב האישום מחדש לביהמ"ש המוסמך (ע"פ סע' 150 לחסד"פ).

ב. להורות על העברת הדיון לביהמ"ש המוסמך (ע"פ סע' 150 לחסד"פ).

 

וכאשר הענין עבר לביהמ"ש אחר:

סע' 79 לחוק בתי המשפט אומר: (א) מצא בית משפט שאין הוא יכול לדון בענין שלפניו מחמת שאינו בסמכותו המקומית או העניינית, והוא בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר, רשאי הוא להעבירו לבית המשפט או לבית הדין האחר, והלה ידון בו כאילו הובא לפניו מלכתחילה, ורשאי הוא לדון בו מן השלב שאליו הגיע בית המשפט הקודם.

(ב)   בית המשפט או בית הדין שאליו הועבר ענין כאמור, לא יעבירנו עוד.

הפסיקה קובעת שכאשר לא נטענה טענת חוסר סמכות וביהמ"ש נתן פסק דין בהעדר סמכות מקומית, זהו איננו פגם היורד לשורש ההליך ולכן פסק הדין תקף.

 

אם ביהמ"ש מורה על ביטול כתב האישום, התביעה רשאית לעשות:

א. להגישה מחדש לביהמ"ש המוסמך.

ב. כאשר התביעה חושבת שטעה ביהמ"ש, רשאית היא לערער על החלטת הביטול לבימ"ש שלערעור, כאילו מדובר בפס"ד של זיכוי. הגם שביטול כתב האישום איננו זיכוי, אך יש לכך אותה משמעות של זיכוי במובן שהתביעה רשאית לערער על כך.

12.4     טענות מקדמיות – חוסר סמכות ענינית

סע' 149: לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(2)   חוסר סמכות ענינית ;

זו טענה הסוברת שביהמ"ש המוסמך הוא השלום ולא המחוזי (ולהיפך).

12.4.1      הכללים בדבר סמכות ענינית

כללים אלו קבועים בסע' 51 (א) (1) (א) ו- (ב) לחוק בתי המשפט: בית משפט שלום ידון באלה : עבירות שעונשן קנס בלבד או מאסר לתקופה שאינה עולה על שבע שנים;

הסמכות העניינית נקבעת על פי כל עבירה בנפרד, ובהנחה שיש מספר עבירות בתיק, הסמכות תבחן לפי כל עבירה.

 

סע' 51 (א) (1) (ב) לחוק בתי המשפט קובע שעבירות סמים מצויים בסמכות ביהמ"ש השלום, גם אם עונש המקסימום שלהם עולה על שבע שנים ובלבד שפרקליט המדינה או פרקליט המחוז החליט שהעניין ידון בשלום.

ואולם כאשר ביהמ"ש השלום דן בעבירה זו, אין הוא רשאי לגזור עונש העולה על שבע שנים.

 

סע' 51 (א) (1) (א) לחוק בתי המשפט קובע שמספר עבירות של צווארון לבן שעונש המקסימום עליהן הוא 5-7 שנות מאסר (סמכות שלום) ולמרות זאת ביהמ"ש שידון בהן הוא ביהמ"ש המחוזי, וזאת ע"פ החלטת פרקליט מחוזי אלו עבירות מסוג גניבה בידי מעשה מרמה וכיו"ב.

 

וכאשר מדובר בעבירה על חוק ההגבלים העסקיים הסמכות לעולם תהיה נתונה בידי ביהמ"ש המחוזי בירושלים.

 

מקור הסמכות של ביהמ"ש המחוזי מצוי בסע' 40 (1) לחוק בתי המשפט המקנה סמכות שיורית לביהמ"ש המחוזי.

12.4.2      הזמן לטעון לחוסר סמכות ענינית

כבכול הטענות המקדמיות רצוי לטעון לחוסר סמכות ענינית בתחילת המשפט, אך רשאי הנאשם לטעון לחוסר סמכות ענינית בכל שלב אחר בדיון ואפי' בערעור, וזאת מאחר שזהו פגם היורד לשורש ההליך.

 

אם ביהמ"ש מקבל את טענת חוסר הסמכות העניינית, רשאי הוא:

א. להורות על ביטול כתב האישום – והתביעה רשאית להגישו בביהמ"ש המוסמך, או לערער על ההחלטה אם חושבת היא שנפלה טעות – כאילו מדובר בזיכוי.

ב. להעביר את הדיון לביהמ"ש המוסמך (ע"פ סע' 150 לחסד"פ וסע' 79 לחוק בתי המשפט) וביהמ"ש רשאי להתחיל את הדיון מתחילתו או להמשיך את הדיון מהנקודה שבה הפסיק ביהמ"ש הקודם.

ג. התביעה יכולה לתקן את כתב האישום כך שהעבירה בו תהיה בסמכות ביהמ"ש, כגון תיקון עבירת הריגה לגרם מוות ברשלנות, אפשרות זו תינתן רק טרם החל ביהמ"ש לשמוע ראיות.

 

ע"פ 176/78 ביטון נ' מד"י

אומר ביהמ"ש שכאשר בימ"ש נתן פס"ד בחוסר סמכות ענינית מדובר בפגם היורד לשורש ההליך ופס"ד זה בטל, כן הדיון שקדם לו בטל.

ואולם אם הנאשם הואשם בשני אישומים שונים, כאשר על האחד יש סמכות ענינית ולשני אין, והם הוכחו בראיות נפרדות, רק הרשעה לגבי העבירה שאין סמכות ענינית לביהמ"ש עליה תתבטל והשנייה תעמוד על כנה.

כבכול טענה מקדמית כאשר ביהמ"ש החליט שלא לבטל את כתב האישום, מדובר בהחלטת בינים שאין עליה ערעור אלא "רק" כחלק מהערעור על פסק הדין הסופי.

12.5     טענות מקדמיות – חוסר סמכות בינלאומית

טענה זו איננה מופיעה בחסד"פ אלא בסע' 15-16 לחוק העונשין העושים אבחנה בין עבירות פנים לעבירות חוץ.

12.5.1      עברות פנים מהי?

סע' 7 לחוק העונשין אומר: (א)   "עבירת-פנים" –

(1)   עבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל;

(2)   מעשה הכנה לעבור עבירה, ניסיון, ניסיון לשדל אחר, או קשירת קשר לעבור עבירה, שנעשו מחוץ לשטח ישראל, ובלבד שהעבירה, כולה או מקצתה, היתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל.

 

וסע' 12 לחוק העונשין קובע שדיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות פנים.

12.5.2      עבירות חוץ מהי?

סע' 7 (ב) לחוק העונשין: "עבירת-חוץ" – עבירה שאיננה עבירת-פנים.

12.5.2.1     תנאי סף להעמדה לדין על עבירת חוץ.

סע' 9 (ב) לחוק העונשין: לא תהיה העמדה לדין על עבירת-חוץ אלא בידי היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו בכתב, אם ראה כי יש בכך ענין לציבור.

ולכן לא ניתן יהיה להעמיד לדין על עבירות חוץ ללא שהיועמ"ש אישר בכתב, להגיש כת"א לאחר שהשתכנע שיש בדבר ענין לציבור (ע"פ הכללים לעיל).

אישור היועמ"ש הוא תנאי הכרחי, אך לא מספיק, וחוק העונשין מונה סוגי עבירות חוץ שניתן להעמיד לדין בגינן בישראל.

12.5.2.1.1    עבירות נגד המדינה או העם היהודי.

סע' 13 לחוק העונשין נותן סמכות בידי בתי משפט ישראליים להעמיד לדין על עבירות חוץ כעין פגיעה בביטחון המדינה, יחסי החוץ, רכוש המדינה וכו', וכן על עבירות נגד תושב או אזרח ישראלי או יהודי (אפי' שאיננו תושב ישראל) נגד חייו, בריאותו וכו', באשר הוא כזה.

12.5.2.1.2    עבירות נגד אזרח או תושב ישראל.

סע' 14 לחוק העונשין נותן סמכות בידי בתי משפט ישראלים להעמיד לדין בגין עבירות שנעשו נגד אזרח או תושב ישראל, גם לא מחמת היותם ישראלים או יהודים.

ובאשר לעבירה מסוג זה, ישנם שלשה תנאים לתפיסת סמכות:

א. עקרון הפליליות הכפולה, קרי שהעבירה אסורה גם באותה מדינה בה היא נעברה.

ב. אם אדם זה נשפט וזוכה או הורשע באותה מדינה ונשא את העונש בגינה, שוב לא ניתן להעמידו לדין.

ג. אין באותה מדינה סייג לאחריות פלילית בגין עבירה זו.

12.5.2.1.3    עבירה שנעברה בידי אזרח או תושב ישראל.

סע' 15 לחוק העונשין נותן סמכות בידי בימ"ש ישראלי להעמיד לדין אזרח או תושב ישראל שעבר מחוץ לשטח הטריטוריאלי של המדינה ובכפוף לשלושת הסייגים לעיל.

סע' זה מונה מספר חריגים שהסייגים הללו לא יחולו, כגון עבירות ריבוי נישואין, סחר בנשים וכיו"ב.

12.5.2.1.4    עבירות נגד משפט העמים.

סע' 16 לחוק העונשין מתיר להעמיד לדין בישראל בגין עבירות שהן מכח אמנות בינלאומיות, כעין אמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949 המחייבת את ישראל להעמיד לדין פושעי מלחמה ו/או להסגירם (ע"פ הסייגים בסע' 14).

12.5.3      הזמן לטעון חוסר סמכות בינלאומית

הנאשם רשאי לטעון לחוסר סמכות בי"ל בכל שלב במשפט.

אם החליט ביהמ"ש לקבלה לא ניתן להגישה שוב בבימ"ש אחר, אך ניתן לערער על החלטתו זו.

12.6     טענות מקדמיות – פגם או פסול בכתב אישום.

סע' 149: לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(3)   פגם או פסול בכתב האישום ;

ומדובר בשתי טענות פסול נפרדות:

12.6.1      פגם בכתב אישום

על פי טענה זו התביעה השמיטה פרט מהותי מכתב האישום.

12.6.1.1     פרטים מהותיים בכתב אישום

סע' 85 לחסד"פ אומר: כתב אישום יכיל –

(1)   שם בית המשפט שאליו הוא מוגש;

(2)   ציון מדינת ישראל כמאשים או שם הקובל ומענו ;

(3)   שם הנאשם ומענו ;

(4)   תיאור העובדות המהוות את העבירה, בציון המקום והזמן במידה שאפשר לבררם ;

(5)   ציון הוראות החיקוק שלפיו מואשם הנאשם ;

(6)   שמות עדי התביעה.

כך למשל התביעה איננה יכולה להזמין עד שאינו נכלל בכתב האישום אלא ע"י תיקון כת"א ברשות ביהמ"ש.

כתב האישום חייב לתת תיאור מדויק מפורש וברור של פרשת העובדות המקימות את העבירה, תוך ציון החוק הרלוונטי, קרי את העובדות המהוות את היסוד העובדתי של העבירה, ואת העובדות המקימות את היסוד הנפשי שבעבירה וכן את המניע לעבירה (הגם שהוא איננו תמיד חלק מהיסוד העובדתי או הנפשי).

כל זאת בכדי לתת לנאשם להתגונן כראוי, כחלק מהליך הוגן ולהביא אליבי, וכן ע"מ שביהמ"ש לא יחרוג מהנושא הרלוונטי, ולקבוע את מסגרת הדיון.

כך למשל בעבירות שוחד חובה לנקוב את הסכום שניתן כשוחד, וזאת בכדי שהנאשם יביא ראיות לסתור זאת.

כן גם בעבירות אלימות צריך לציין את זהות הקרבן בכדי שהנאשם יסתור זאת בטענה שאין לו סכסוך עמו וכיו"ב.

 

פרשת בנק הפועלים

בפרשה זו נטענה טענה מקדמית הסוברת שנפל פגם בכתב האישום בכך שנאמר בו שהמנהלת הורתה לבצע עברת הלבנת הון אך לא כתוב מיהו הפקיד שלו ניתנה ההוראה.

וביהמ"ש קיבל זאת.

 

ישנן טענות של פגם שהן לטובת הנאשם.

לדוגמא:

ע"פ 6392/07 מד"י נ' יחזקאל

העובדות:

שוטר מג"ב במחסום עיסאוויה שהורה לאדם לעצור, והחשוד פתח את דלת הרכב ופגע בשוטר, ולאחר שהתקדם מעט הוא עשה פרסה, חשב השוטר שהוא רוצה לפגוע בו שוב ולכן הוא ירה בו והרגו.

בכתב האישום לא הוזכר הענין שההורג פתח את הדלת ופגע בשוטר, ומשכך נטען שנפל פגם בכתב האישום, שהרי זו הסיבה שעלה החשד בלב השוטר שהחשוד מנסה להורגו.

ואומר ביהמ"ש שברור שטענה זו שהושמטה ראויה להטען, וחשובה היא  בכדי להקים סייג לאחריות פלילית מסוג הגנה עצמית, ומדובר בטענה רלוונטית שחייבת להיות בכתב האישום.

12.6.1.2     הזמן לטעון לפגם בכתב האישום.

טענה זו "חייבת" להיות בראשית המשפט, ואם הנאשם לא טען טענה זו, שוב אין הוא יכול לטוענה אלא ברשות בית המשפט.

 

כאשר ביהמ"ש מקבל טענת פגם בכתב האישום רשאי הוא:

א. להורות על תיקון כתב האישום.

ב. להורות על ביטול כתב האישום.

ביהמ"ש ייטה לתקן את כתב האישום ולא לבטלו אם מדובר בשלבים המוקדמים של ההליך,

ורק אם כתוצאה מהפרט החסר קופחה זכותו של הנאשם, ביהמ"ש יורה על ביטול כתב האישום, ואז רשאית התביעה לתקנו ולהגישו מחדש, וכן אם התביעה חושבת ששגה ביהמ"ש רשאית היא לערער על כך כאילו מדובר בזיכוי.

12.6.2      פסול בכתב האישום

כאשר כתב האישום אינו עומד בדרישות החוק בכל הנוגע לכשרותו ותקפותו של כתב האישום.

דוגמאות:

• אי הגשת כת"א ע"י תובע מוסמך ע"פ סע' 12 לחסד"פ הקובע שרק אדם המוסמך ע"י היועמ"ש להיות תובע או שוטר שהוסמך ע"י המפכ"ל.
• מקרים שבהם יש חובת אישור בכתב של היועמ"ש כגון עבירות חוץ, עבירות קטין, עבירת מין שחלפו עשר שנים ממעשה העבירה.
• עבירות מסוג פשע שבהן רשות התביעה מחויבת לאפשר לנאשם שימוע בכתב (ע"פ סע' 60 א לחסד"פ).
• מקרים שבהם מופיעים בכתב האישום פרטים מיותרים שאין להם נגיעה לאישום, העלולים להבאיש את ריחו של הנאשם בעיני ביהמ"ש, כגון: הנאשם בצאתו מבית הבושת גרם ברשלנות למותו…
• מקרים שבהם מוזכר בכתב האישום עברו הפלילי של הנאשם שאינו חלק אינטגרלי מפרשת העובדות המקימה את העבירה.

12.6.2.1     הפסול ותוצאותיו.

הפסיקה קובעת שכאשר מדובר בפסול שהוא הגשת כת"א ע"י תובע שאינו מוסמך, זהו פסול היורד לשורשו של ענין וביהמ"ש יבטל את כתב האישום.

כן גם אם הפסול הוא אי מתן שימוע בכתב, ביהמ"ש יורה לבטל את כתב האישום וזאת רק אם הפסול התגלה בתחילת ההליך.

 

ע"פ 5104/05 פלוני נ' מד"י

נקבע שאם הפסול הוא הגשת כת"א ללא אישור היועמ"ש מקום שהאישור נצרך, ביהמ"ש רשאי לבטל את כתב האישום וזאת אם מדובר בשלב מאוחר של המשפט, אך בשלב מוקדם של המשפט ביהמ"ש ייטה להתיר לתביעה להוסיף את אישור היועמ"ש בדיעבד.

וזאת מאחר שבשלב מאוחר ההנחה היא שהיועמ"ש לא יעז שלא לתת אישור שהרי המשפט התנהל כבר.

 

כאשר הפסול הוא הוספת פרטים מיותרים בכתב האישום, ביהמ"ש רשאי להורות על תיקון ומחיקת הפרטים המיותרים, אך אם מצא ביהמ"ש שהפרט המיותר משפיע על שיקול דעתו, רשאי הוא להורות על ביטול כתב האישום.

12.6.2.2     הזמן לטעון לפסול בכתב האישום.

טענה מקדמית זו "חייבת" להיות רק בתחילת המשפט, ורשאי הנאשם להעלות טענה זו מאוחר יותר רק ברשות ביהמ"ש.

אם ביהמ"ש מחליט על ביטול כתב האישום, התביעה רשאית להגישו שוב מחדש לאחר שתקנה אותו או לערער על ההחלטה כאילו מדובר בזיכוי.

12.7     טענות מקדמיות – עובדות שאינן מהוות עבירה

סע' 149: לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(4)   העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה ;

זו טענה שלפיה גם אם הנאשם יודה בכל העובדות המפורטות בכתב האישום עדיין הודאה זו לא תוביל להרשעתו, מאחר שהעובדות אינן מהוות עבירה.

זו למעשה טענת אחות לטענת פגם או חסר בכתב האישום, אלא שטענה זו עוסקת באופן ספציפי ברכיב חיוני החסר בכתב האישום.

לדוגמא:

בעבר החזקת מטבע חוץ היתה עבירה פלילית ואדם הואשם בעבירה זו על אף שאיננו תושב ישראל.

כן גם אדם הואשם בקיום יחסי מין תוך ניצול יחסי מרות ומפרשת העובדות לא עולה שמדובר באיש מרות.

כן גם עבירות מין במשפחה לאדם מחוסר משפחה.

או עבירת מין בקטינה ובכתב האישום לא מצוין גיל הקטינה.

 

ומה באשר לטענה שכתב האישום לא מגלה עבירה בנוגע למחלוקת משפטית אמיתית בין התביעה לנאשם, האם העובדות בכתב האישום אכן מהוות עבירה?

פרשת בנק הפועלים

סע' 3 לחוק איסור הלבנת הון מתאר מהי הלבנת הון, "מעשה שאדם עושה שימוש בבנק בכדי להסתיר את זהותו של בעל השליטה האמיתית בכסף".

וניטשה מחלוקת בין התביעה להגנה האם הסתרה של כסף בחשבון הבנק היא עבירה של הלבנת הון, וטענה ההגנה שמדובר בהסתרה לגיטימית מפני גרושתו של המסתיר, ומשכך ניתן לטעון טענה מקדמית שכתב האישום אינו מעלה עבירה.

וביהמ"ש דחה זאת.

12.7.1      הזמן לטעון שכתב האישום אינו מעלה עבירה

כבכל הטענות המקדמיות רצוי לטעון טענה זו בראשית המשפט, אך ניתן להעלות טענה זו בכל שלב ואפי' בערעור.

 

אם ביהמ"ש מקבל טענה מקדמית זו רשאי הוא:

א. להורות על תיקון כתב האישום כך שהעובדות יגלו עבירה.

ב. להורות על ביטול כתב האישום, והתביעה רשאית להגישו מחדש מתוקן או לערער עליו כאילו מדובר בזיכוי.

ובאופן כללי ביהמ"ש ייטה לקיים ולתקן את כתב האישום בשלב מאוחר ולבטלו בשלב מוקדם.

12.8     טענות מקדמיות – כבר זוכיתי וכבר הורשעתי.

סע' 149: לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(5)   זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום ;

 

כאשר נאשם טוען טענה מקדמית מסוג זה, המשמעות היא שכתב האישום הוגש בניגוד לסע' 5 לחסד"פ האומר: אין דנים אדם על מעשה שזוכה או הורשע קודם לכן בשל עבירה שבו ;

דהיינו, אין דנים פעמים נאשם, בשל מעשה אחד ואסור להעמיד לדין בשנית אדם בשל מעשה שהוא נשפט עליו וזוכה או הורשע בגינו.

טענה זו נקראת בפי העם "כבר זוכיתי כבר הרשעתי".

הרשעה – לרבות העמדה במבחן ללא הרשעה תחילה, זהו מקרה בו ביהמ"ש הקובע שבוצעה עבירה הטיל צו מבחן ללא הרשעה.

 

סע' 5 (סיפא) לחסד"פ: אולם אם גרם המעשה למותו של אדם, דנים אותו על כך אף אם הורשע קודם לכן בשל עבירה אחרת שבאותו מעשה.

לדוגמא:

נאשם שביצע עבירת אלימות נגד קרבנו שנפצע אך המשיך לחיות, הועמד לדין והורשע בגין חבלה חמורה וניסיון לרצח ולאח"מ הקרבן מת. סע' 5 קובע שניתן להעמידו לדין בפעם השנייה על רצח (כפי שקרה בפרשת אסולין שבו גנב רכב דקר במברג את השוטר אסולין ששכב תקופה ארוכה בביה"ח, וגנב הרכב הועמד לדין והורשע, ולאחר שמת השוטר הנאשם שוב הועמד לדין בגין רצח).

 

ואולם, אם המשפט הראשון הסתיים בזיכוי (כגון בטענה של הגנה עצמית) לא ניתן להעמידו לדין בשנית.

 

ומה באשר לאדם שהורשע או זוכה בחו"ל בעבירות פנים, האם ניתן להעמידו לדין בישראל בשנית?

ע"פ 7230/96 פלוני נ' מד"י

אומר השופט חשין – כלל גדול במשפט הישראלי שאין שופטים אדם למעלה מפעם אחת בגין אותו מעשה, אלא שכלל חשוב זה תופס על דרך העיקרון בתוככי ישראל בלבד ואין הוא חל במקום שמעשה השיפוט הראשון היה בחו"ל.

ואולם אם מדובר בעבירת חוץ – הכללים הם ע"פ סע' 15.

 

אם ביהמ"ש הרשיע או זיכה אדם בערכאה הראשונה, והנאשם או התביעה מערערים על הזיכוי או ההרשעה וביהמ"ש מבטל את הזיכוי או את ההרשעה ומחזיר את הדיון לערכאה קמא, הנאשם לא יכול לטעון כבר זוכיתי וכבר הורשעתי וזאת ע"פ סע' 213 לחסד"פ המתיר זאת לביהמ"ש.

12.8.1      טענת כבר זוכיתי וכבר הורשעתי בעבירה דומה

מה באשר למקרה בו התביעה מעמידה לדין אדם בפעם השנייה בשל אותן עובדות, אלא שבפעם זו מיוחסת לו עבירה אחרת בגין אותו מעשה, כגון הועמד לדין בעבירת שוד ולאח"מ הועמד לדין שוב על עבירת גניבה בגין אותן עובדות.

האם הנאשם יכול לטעון כבר זוכיתי וכבר הורשעתי?

ע"פ 132/57 נכט

אומר ביהמ"ש שלצורך הקביעה האם מדובר באותו מעשה, מביטים רק על היסוד העובדתי ומניחים את היסוד הנפשי.

אם יש זהות ביסוד העובדתי של שתי העבירות אזי מדובר באותו מעשה, כגון נאשם בהריגה ומזוכה ושוב מועמד לדין בגין גרם מוות ברשלנות, הגם שהיסוד הנפשי שונה, מאחר שהיסוד העובדתי שווה יכול הנאשם לטעון כבר זוכיתי וכבר הורשעתי.

גם כאשר היסוד העובדתי של עבירה אחת מכיל בתוכו את כל רכיבי היסוד העובדתי של העבירה השנייה, ניתן לטעון זאת.

לדוגמא:

אדם הועמד לדין באשמת גניבה שהיסוד העובדתי שלה הוא: א. נטילת חפץ. ב. ללא הסכמת הבעלים – מורשע / זוכה. ומועמד לדין שוב באשמת שוד שהיסוד העובדתי שלה הוא: א. נוטל חפץ. ב. ללא הסכמת הבעלים. ג. בכוח.

מאחר שהיסוד העובדתי של עבירת השוד מכיל את הרכיבים של עבירת הגניבה לא ניתן להעמידו לדין בשנית (וכן להיפך, כל עוד שהיסוד הפיזי של אחת העבירות כולל את כל היסודות של האחרת).

 

ומנגד, אדם הנתפס נוהג שתוי וללא רישיון ובפעם הראשונה הוא מועמד לדין באשמת: א. נהיגה. ב. בשכרות – זוכה / הורשע. והועמד לדין בשנית באשמה של: א. נהיגה. ב. ללא רישיון. למרות שפיזית מדובר באותו יסוד עובדתי לא מדובר באותו מעשה, וזאת מאחר שאין עבירה מבין השתיים המכילה את כל היסוד העובדתי של השנייה, ומשכך ניתן להעמידו לדין בשנית.

12.8.2      הרציונל לטענת כבר זוכיתי כבר הורשעתי

א. מניעת רדיפה.

ב. חזקת החפות מניחה שאדם שיועמד לדין שוב ושוב, בסוף הוא יורשע.

ג. למנוע מהתביעה אפשרות לבדוק את השטח ולשוב ולתבוע בשנית.

12.8.3      טענת כבר זוכיתי וכבר הורשעתי בעבירה מרובת פרטים

מה באשר לעבירה הנוגעת במספר פרטים, האם ניתן להעמיד בגינה לדין שוב ושוב?

לדוגמא:

אדם הניח פצצה באוטובוס שגרמה למותם של חמשה אנשים והועמד לדין בגין מות אחד מהם, האם ניתן לשוב ולהעמידו לדין ביחס לאחרים שהמית באותו מעשה?

 

בג"ץ 61/85 פרומר נ' ביה"ד הצבאי

העובדות:

קצין בצה"ל ששכח ברכבו מסמכים מסווגים ונשק שנגנבו. בראשונה הוא הועמד לדין באשמת אבדן הנשק והורשע. ובשנית בקשה התביעה להעמידו לדין באשמת אבדן המסמכים שמשום מה יוחסו לאותה עבירה.

ואומר ביהמ"ש שלא ניתן להעמידו לדין בשנית גם אם בגין אותו מעשה נפגעו פרטים שונים.

12.8.4      הזמן לטעון כבר זוכיתי וכבר הורשעתי

כבכל טענה מקדמית רצוי לטעון טענה זו בתחילת המשפט ואולם רשאי הנאשם לטוענה בכל שלב ואפי' בערעור.

 

אם ביהמ"ש קיבל את טענת כבר זוכיתי וכבר הורשעתי, התביעה "איננה" זכאית להגישה מחדש, ואולם היא יכולה לערער על ההחלטה כאילו מדובר בזיכוי.

ע"פ 244/73 כבר

אומר ביהמ"ש שנטל ההוכחה בטענת כבר זוכיתי וכבר הורשעתי מוטלת על כתפיו של הנאשם שהרי הוא מכולם יודע על כך.

12.9     טענות מקדמיות – ענין תלוי ועומד

סע' 149: לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(6)   משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום ;

כאשר אדם מועמד לדין והוגש נגדו כת"א בשנית בגין אותו מעשה, דין כתב האישום להיות מבוטל.

ואולם התביעה שרשאית להאשים את הנאשם בכתב אישום אחד, יכולה לצרף לכתב האישום עוד אישומים ברשות ביהמ"ש.

12.9.1      הזמן לטעון ענין תלוי ועומד

כבכל טענה מקדמית רצוי לטעון טענה זו בראשית המשפט, ואולם רשאי הנאשם לטעון טענה זו בכל שלב ואפי' בערעור.

 

החליט ביהמ"ש לקבל טענה זו, רשאי הוא להורות על ביטול כתב האישום והתביעה איננה רשאית להגישו מחדש, אך רשאית היא לערער על כך כאילו מדובר בזיכוי.

12.10  טענות מקדמיות – חסינות

סע' 149: לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(7)   חסינות ;

12.10.1  סוגי חסינויות

יש חסינות הקבועה בחוק כגון סע' 6 לחוק חסינות חברי הכנסת הקובע שלא ניתן להעמיד לדין חבר כנסת.

כן גם סע' 14 לח"י: נשיא המדינה הקובע שאין להעמיד לדין נשיא.

 

ויש חסינות הקבועה בפסיקה כגון חסינות דיפלומטית, כגון שגריר מדינה זרה המוענקת לו חסינות מהליך פלילי ע"פ כללי המשב"ל.

12.10.2  הזמן לטעון לחסינות

כאשר יש לאדם חסינות מכח חוק או דין, יכול הוא לטעון לחסינות בכל שלב במשפט ואפי' בערעור.

אם ביהמ"ש קיבל את טענת החסינות, אזי הוא יורה לבטל את כתב האישום והתביעה "איננה" רשאית להגישו מחדש אך רשאית היא לערער על כך כאילו מדובר בזיכוי.

12.11  טענות מקדמיות – חנינה

סע' 149: לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(9)   חנינה.

12.11.1  סוגי חנינות:

ישנם שתי סוגי חנינות:

א. מכח חוק הקובע חנינה.

כגון, לאחר מלחמת ששת הימים התקבל חוק הנותן חנינה לכלל העבריינים.

 

ב. ע"י הנשיא המעניק חנינה.

בג"ץ 428/86 ברזילי

פס"ד זה עוסק בפרשת קו 300 שבה נשיא המדינה חנן את אנשי השב"כ עוד בטרם הוגש כתב האישום נגדם.

וקובע ביהמ"ש (ברוב דעות ונגד מחאתו הנמרצת של הנשיא ברק) שהנשיא רשאי לחון אדם גם בטרם הוגש נגדו כת"א.

12.11.2  הזמן לטעון לחנינה

כבכל טענה מקדמית רצוי לטעון לחנינה בראשית המשפט, אך רשאי הנאשם לטעון זאת בכל שלב בהליך ואפי' בערעור.

 

אם ביהמ"ש קיבל את טענת החנינה, יורה הוא לבטל את כתב האישום והתביעה "איננה" רשאית להגישו מחדש, אך רשאית היא לערער על ההחלטה כאילו מדובר בזיכוי.

12.12  טענות מקדמיות – התיישנות

סע' 149: לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(8)   התיישנות ;

 

ההסדר המהותי בשאלת ההתיישנות מצוי בסע' 9 לחסד"פ האומר: (א)   באין הוראה אחרת לעניין זה בחוק אחר, אין להעמיד אדם לדין בשל עבירה אם עברו מיום ביצועה –

(1)   בפשע שדינו מיתה או מאסר עולם – עשרים שנים ;

(2)   בפשע אחר – עשר שנים ;

(3)   בעוון – חמש שנים ;

(4)   בחטא – שנה אחת.

כך למשל אדם הואשם בעבירת חטא, ועברה שנה מיום שבוצעה – לא ניתן להעמידו לדין.

12.12.1  אירוע המנתק את תקופת ההתיישנות

סע' 9 (ג) לחסד"פ אומר: בפשע או בעוון אשר תוך התקופות האמורות בסעיף קטן (א) נערכה לגביהם חקירה על פי חיקוק או הוגש כתב אישום או התקיים הליך מטעם בית המשפט, יתחיל מנין התקופות מיום ההליך האחרון בחקירה או מיום הגשת כתב האישום או מיום ההליך האחרון מטעם בית המשפט, הכל לפי המאוחר יותר.

המשמעות היא שהחוק מונה שורה של אירועים שכל אחד מהם מהווה "אירוע המנתק" את מרוץ תקופת ההתיישנות.

כגון:

• פעולת חקירה שביצעה המשטרה.
• הגשת כתב אישום.
• כל הליך משפטי שהתקיים בביהמ"ש בגין אותה עבירה.

 

וכאשר מתרחש אירוע מנתק, מנין תקופת ההתיישנות מתאפס ומתחילים לספור תקופה זו מחדש.

 

ונשאלת השאלה, מה מוגדר כפעולת חקירה של המשטרה לצורך הקביעה שמדובר באירוע מנתק?

ע"פ 347/07 פלוני נ' מד"י

נקבע שהגשת תלונה במשטרה כשלעצמה איננה מהווה אירוע מנתק.

 

בג"ץ התנועה לאיכות השלטון נ' היועמ"ש

בפס"ד זה נשאלה השאלה מה באשר למקרה בו סיימה המשטרה את פעולות החקירה והפרקליטות מבצעת פעולות בתיק (ישיבות – שימוע וכיו"ב).

אומר ביהמ"ש שפעולות אלה אינן מהוות אירוע מנתק, ולכן גם אם רשויות התביעה עשו פעולות בתיק לאחר שהושלמה החקירה המשטרתית, אין פעולות אלה קוטעות את מרוץ ההתיישנות.

12.12.1.1  פעולת חקירה היא:

פעולת חיפוש ואיסוף חומר לביהמ"ש הנערכת ע"י המשטרה או בידי רשות חקירה מוסמכת, וזאת בכדי להכין חקירה עתידית, כגון חקירת עד, האזנות סתר, חיפוש ותפיסת מסמכים.

כן נקבע שאין צורך שהחשוד או הנאשם יחקרו בתום תקופת ההתיישנות על מנת להוות אירוע מנתק, אלא די בכך שהפרשה עצמה החלה להיחקר טרם פגה תקופת ההתיישנות.

 

הנטל להתהוות אירוע מנתק מוטל על התביעה.

כן הנטל על עצם אירוע ההתיישנות מוטל על התביעה להוכיח שאין ממש בטענה זו.

12.12.2  שינוי תקופת התיישנות

אם תקופת ההתיישנות שונתה ביחס לעבירה שבוצעה, מה מתקופות ההתיישנות יחולו על הנאשם?

 

התשובה לכך, נעוצה בשאלה האם עניין ההתיישנות הוא דין מהותי או דין דיוני?

אם הוא דין מהותי, הרי שהוא אינו חל רטרואקטיבית.

אך אם הוא דין דיוני, הרי שהוא חל רטרואקטיבית.

 

בג"ץ 1618/97 סאצ'י נ' עיריית ת"א יפו

אומר ביהמ"ש שביחס לדינים המהותיים, זכות עומדת לאדם כאשר הוא עושה מעשה עבירה, לדעת את העונש בגינה.

ואולם אין לו את הזכות לתכנן מהי תקופת ההתיישנות בגין העבירה, ומשכך ההתיישנות היא דין דיוני שחלה רטרואקטיבית.

ולכן אם טרם חלפה תקופת ההתיישנות המקורית ונקבעה תקופת התיישנות חדשה, התקופה החדשה היא זו שתחול.

ואולם אם השינוי בתקופת ההתיישנות התרחש לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות – תחול התקופה הראשונה.

12.12.3  הזמן לטעון להתיישנות

כבכל טענה מקדמית, רצוי לטעון טענה זו בתחילת המשפט.

ואולם ניתן לטעון להתיישנות בכל שלב במשפט ואפי' בערעור.

 

אם קיבל ביהמ"ש טענה זו, הרי שהוא יבטל את כתב האישום והתביעה "איננה" רשאית להגישו מחדש, אך רשאית היא לערער על ההחלטה כאילו מדובר בזיכוי.

ü      שיעור  10

12.13  סיכום טענות מקדמיות

א. לשתי טענות מקדמיות יש לנאשם את הזכות לטעון אותן רק בתחילת המשפט, (מיד לאחר הקראת כתב האישום), ואם הנאשם משתהה אין הוא יכול לטעון אותן אלא רק ברשות בית המשפט ואלו הן:

א. חוסר סמכות מקומית.

ב. פגם או פסול בכתב האישום.

 

באשר לשאר הטענות המקדמיות יש לנאשם זכות לטעון אותן בכל שלב במשפט, ואפי' בערעור.

 

ב. כאשר ביהמ"ש מקבל טענה מקדמית ובעקבותיה הוא מורה על ביטול כתב האישום, לתביעה "תמיד" יש את הזכות לערער על ההחלטה כאילו מדובר בזיכוי.

לעומת זאת, כל החלטה אחרת של ביהמ"ש בנוגע לטענות המקדמיות, כגון לדחות את הטענה, להעבירה לבימ"ש אחר, לתקן כת"א, מדובר בהחלטת ביניים שאין אפשרות לערער עליה (לתביעה ולנאשם), אלא רק במסגרת הערעור על פסק הדין הסופי.

 

ג. כאשר ביהמ"ש מחליט על ביטול כתב האישום, השאלה האם התביעה רשאית להגיש את כתב האישום מחדש תלויה בטיב הטענה המקדמית.

כאשר מדובר בביטול כתב אישום עקב הטענות המקדמיות הבאות, התביעה "רשאית" להגיש את כתב האישום מחדש:

א. חוסר סמכות ענינית.

ב. חוסר סמכות מקומית.

ג. פגם או פסול בכתב האישום.

ד. העובדות המתוארות אינן מהוות עבירה.

 

לעומת זאת, כאשר מדובר בביטול כתב האישום עקב הטענות המקדמיות הבאות, התביעה "איננה רשאית" להגיש את כתב האישום מחדש:

א. חוסר סמכות בינ"ל.

ב. כבר זוכיתי וכבר הורשעתי.

ג. משפט פלילי תלוי ועומד בשל אותו מעשה.

ד. חסינות.

ה. התיישנות.

ו. חנינה.

ז. הגנה מן הצדק.

 

וסע' 150 לחסד"פ מוסיף וקובע שביהמ"ש מחויב לאפשר לתביעה להשיב לטענות המקדמיות, ובתנאי שאין דין טענות אלו להידחות.

13      סמכויות התביעה באשר לכתב האישום

13.1     צירוף אישומים

סע' 86 לחסד"פ: מותר לצרף בכתב אישום אחד כמה אישומים אם הם מבוססים על אותן עובדות או על עובדות דומות או על סדרת מעשים הקשורים זה לזה עד שהם מהווים פרשה אחת ; בצירוף אישומים כאמור מותר, על אף כל דין אחר, לצרף לאישום בבית משפט מחוזי גם אישום בעבירה שאינה פשע.

 

האישום – הוא פרשת העובדות בכתב האישום המקיימות עבירה.

 

לתביעה מותר לצרף מספר אישומים לכתב אישום אחד, במקרים הבאים:

א. האישומים מבוססים על אותן עובדות.

ב. האישומים מבוססים על עובדות דומות (כגון עשרה מעשי מרמה בכרטיס אשראי).

ג. כאשר האישומים נוגעים לסדרת מעשים הקשורים זה לזה עד כדי שהם מהווים פרשת אחת, קרי נפרדים זה לזה עד כדי שהם מהווים פרשה אחת, קרי נפרדים מבחינת הזמן והמקום, אך יש חוט המקשר ביניהם ההופכים לפרשה אחת.

לדוגמא:

שני אנשים שבצעו שוד, ולאחר שבאו לחלוק את השלל הסתכסכו וקם האחד ורצח את מרעהו – כאן מדובר בשני אישומים שונים, שיש ביניהם חוט מקשר, וניתן להעמידו לדין בגין שני האישומים (רצח ושוד), בכתב אישום אחד.

13.1.1      סמכות מקומית בצירוף אישומים

כאשר מתקיימת אחת מהעילות לצירוף אישומים, אך אישום אחד נמצא בסמכותו המקומית של בימ"ש אחד, והאישום השני בסמכותו של בימ"ש אחר.

סע' 7 לחסד"פ: צורפו אישומים בכמה עבירות או הואשמו כמה נאשמים בכתב אישום אחד, מוסמך לדון בענין כל בית משפט אשר לו השיפוט, לפי סעיף 6, באחת העבירות או על אחד הנאשמים.

קרי סמכות מקומית נגררת ע"פ החלטת התביעה.

13.1.2      סמכות עניינית בצירוף אישומים

אם מתקיימת אחת מהעילות  לצירוף אישומים. אך אישום אחד הוא בסמכותו העניינית של ביהמ"ש השלום והשני הוא בסמכותו של ביהמ"ש המחוזי "והדיון מתקיים במחוזי" – "יש" לביהמ"ש המחוזי סמכות נגררת לדון באישומים שהם מסמכותו של השלום.

ואולם אם "הדיון מתקיים בשלום" – "אין" לביהמ"ש השלום סמכות לדון באישום שהוא מסמכותו של המחוזי. חובה על ביהמ"ש השלום להפריד בין האישומים ולהעביר את האישום למחוזי.

זאת עולה מסע' 86  לחסד"פ (סיפא) האומר: .. בצירוף אישומים כאמור מותר, על אף כל דין אחר, לצרף לאישום בבית משפט מחוזי גם אישום בעבירה שאינה פשע.

13.2     צירוף נאשמים

סע' 87 לחסד"פ: מותר להאשים בכתב אישום אחד כמה נאשמים אם כל אחד מהם היה צד לעבירות שבכתב האישום או לאחת מהן, בין כשותף ובין בדרך אחרת, או אם האישום הוא בשל סדרת מעשים הקשורים זה לזה עד שהם מהווים פרשה אחת ; אולם אין באי-צירופו של צד אחד לעבירה מניעה לשפיטתו של צד אחר.

 

כלומר התביעה רשאית לצרף מספר נאשמים לכתב אישום אחד, באחד מהמקרים הבאים:

א. כאשר כל אחד מהנאשמים היה צד לכל העבירות בכתב האישום או לאחת מהעבירות בכתב האישום.

לדוגמא:

נאשם שביצע עשרה מעשי שוד ונאשם אחר היה שותף לאחד ממעשי השוד, ניתן לצרף את האחר לכתב האישום של הראשון.

כן גם אם אחד ממעשי השוד בוצע בצוותא ע"י אחר, או שהוא שידל או סייע לשוד.

 

אין חובה שהצדדים יהיו מודעים האחד על מעשי השני.

לדוגמא:

עשרה אנשים ביצעו לינץ' בחסר ישע, גם אם הם אינם יודעים האחד על מעשי האחר, ניתן לצרפם לכתב האישום.

 

ב. כאשר האישום הוא בשל סדרת מעשים הקשורים זה לזה, כגון שני נאשמים שונים שבצעו אישומים שונים המהווים פרשה עובדתית אחת.

לדוגמא:

בפרשת עופר מקסימוב שבה הוא נסחט ע"י מספר אנשים שונים, אך יש ביניהם חוט מקשר שיכול להפוך לכתב אישום אחד.

כך למשל התעללות של מספר נערים בנערה.

13.2.1      סמכות מקומית בצירוף נאשמים

כאשר מתקיימת אחת מהעילות לצירוף אישומים, אך אישום אחד נמצא בסמכותו המקומית של בימ"ש אחד, והאישום השני בסמכותו של בימ"ש אחר.

סע' 7 לחסד"פ: צורפו אישומים בכמה עבירות או הואשמו כמה נאשמים בכתב אישום אחד, מוסמך לדון בענין כל בית משפט אשר לו השיפוט, לפי סעיף 6, באחת העבירות או על אחד הנאשמים.

קרי סמכות מקומית נגררת ע"פ החלטת התביעה.

13.2.2      סמכות עניינית בצירוף נאשמים

אם מתקיימת אחת מהעילות  לצירוף אישומים. אך אישום אחד הוא בסמכותו העניינית של ביהמ"ש השלום והשני הוא מסמכותו של ביהמ"ש המחוזי "והדיון מתקיים במחוזי" "יש" לביהמ"ש המחוזי סמכות נגררת לדון באישומים שהם מסמכותו של השלום.

ואולם אם "הדיון מתקיים בשלום" "אין" לביהמ"ש השלום סמכות לדון באישום שהוא מסמכותו של המחוזי. חובה על ביהמ"ש השלום להפריד בין האישומים ולהעביר את האישום למחוזי.

זאת עולה מסע' 86  לחסד"פ (סיפא) האומר: .. בצירוף אישומים כאמור מותר, על אף כל דין אחר, לצרף לאישום בבית משפט מחוזי גם אישום בעבירה שאינה פשע.

 

ע"פ 866/95 סוסן נ' מד"י

בפס"ד זה נקבע שאם נאשם או אישום אחד הוא בסמכות המחוזי, ונאשם או אישום בסמכות השלום ומוגש כתב האישום בביהמ"ש המחוזי, יש למחוזי סמכות נגררת לדון גם באישום / נאשם שבסמכות השלום.

13.2.3      המקום להתנגד לצירוף אישומים / נאשמים

כאשר לדעת הסנגור לא התקיימה אחת העילות המאפשרות צירוף אישומים / נאשמים ע"פ סע' 86-87, המקום לטעון זאת הוא בטענה המקדמית מסוג פגם או פסול בכתב האישום (ניתן לטעון זאת רק בראשית המשפט).

 

כן גם כאשר סבור הסנגור שיש חוסר סמכות ענינית בצירוף האישומים / הנאשמים, ניתן לטעון טענה זו בראשית המשפט במסגרת טענה מקדמית מסוג סמכות ענינית.

 

ובשניהם יחליט ביהמ"ש האם לדחות טענה זו, להפריד בין האישומים / הנאשמים, או לבטל את כתב האישום.

13.3     הפרדת המשפט

סע' 88 לחסד"פ: בית המשפט רשאי, בכל שלב שלפני הכרעת הדין, לצוות על הפרדת המשפט באישום פלוני שנכלל בכתב האישום, או על הפרדת משפטו של נאשם פלוני שהואשם עם אחרים.

 

סע' 89 לחסד"פ: ניתן צו להפרדת המשפט, יוגש כתב אישום אחר בשל האישום שהמשפט עליו הופרד או נגד הנאשם שמשפטו הופרד ; ורשאי בית המשפט, אם הוא סבור שלא ייגרם על-ידי כך עיוות-דין, להמשיך במשפט שהופרד מן השלב שאליו הגיע לפני ההפרדה.

כלומר, ביהמ"ש רשאי בכל שלב "לפני הכרעת הדין" להפריד אישום או נאשם המופיע בכתב האישום, ואז רשאית התביעה להגיש את כתב האישום מחדש נגד הנאשם או האישום שהופרד, וביהמ"ש רשאי להמשיך את הדיון מהנקודה שבו הוא הופסק, או להתחילו מבראשית.

 

הפרדת נאשמים תהיה בד"כ כאשר התביעה רוצה להעיד את אחד מהנאשמים על חבריו לכתב האישום (עד מדינה).

כן רשאי ביהמ"ש להפריד נאשמים / אישומים לבקשת הסנגור או על דעת עצמו (כגון למנוע עיוות דין לנאשם שצורף).

13.4     איחוד משפטים

סע' 90 לחסד"פ: בית המשפט רשאי, בכל שלב שלפני הכרעת הדין, לצוות על איחוד הדיון בכתבי אישום נפרדים התלויים ועומדים באותו בית משפט, אם מותר לצרפם בהתאם להוראות סעיפים 86 או 87 ובית המשפט סבור שהצירוף לא יגרום לעיוות דין.

סע' זה רלוונטי במקרה בו התביעה הגישה כתבי אישום נפרדים נגד שני נאשמים או אישומים, ובמהלך המשפט מתעורר הצורך לצרפם לכתב אישום אחד.

 

החוק קובע מספר תנאים מצטברים שעם התקיימותם ניתן לאחד משפטים לכתב תביעה אחד:

א. שני כתבי האישום הוגשו לאותו בית משפט (כגון לשלום ת"א).

ב. ניתן היה לצרפם מלכתחילה ע"פ התנאים המצויים בסע' 86-87 (איחוד אישומים / נאשמים).

ג. שלא יגרם עיוות דין.

לדוגמא:

כאשר שני נאשמים הואשמו מלכתחילה על אותה עבירה בכתבי אישום שונים, ויש חשש שהמתלוננת המשותפת לא תוכל להעיד בשני המשפטים, אזי יאוחדו המשפטים.

 

בפס"ד סוסן נקבע שאין מניעה לאחד משפטים ולהפרידם שוב.

13.5     סמכות התביעה לתקן כתב אישום

13.5.1      בטרם תחילת המשפט

סע' 91 לחסד"פ: תובע רשאי, בכל עת עד לתחילת המשפט, לתקן כתב אישום, להוסיף עליו ולגרוע ממנו, במסירת הודעה לבית המשפט המפרטת את השינוי ; בית המשפט ימציא העתק מן ההודעה לנאשם.

ולכן כל עוד לא הוקרא כתב האישום, קרי לא החל המשפט, התביעה זכאית לתקן את כתב האישום ללא נטילת רשות בית המשפט.

13.5.2      לאחר תחילת המשפט

סע' 92 (א) לחסד"פ: בית המשפט רשאי, בכל עת שלאחר תחילת המשפט, לבקשת בעל דין, לתקן כתב אישום, להוסיף עליו ולגרוע ממנו, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן ; התיקון ייעשה בכתב האישום או יירשם בפרוטוקול.

לאחר שהחל המשפט, נדרשת רשות מביהמ"ש לתיקון כתב האישום לבקשת בעל דין.

 

ס"ק (ב): בית המשפט רשאי לתקן כתב אישום אף אם העבירה שלפי התיקון היא בגדר הסמכות של בית משפט אחר או של הרכב אחר, ואם עשה כן יעביר את הענין לאותו בית משפט או הרכב, אולם אם העבירה היא בסמכותו של בית משפט בעל סמכות שיפוט מצומצמת יותר, רשאי בית המשפט גם להמשיך לדון בה.

כלומר, כאשר מתנהל דיון בביהמ"ש המחוזי, הרי שהוא רשאי לתקן את כתב האישום לבקשת אחד מבעלי הדין, גם אם כתב האישום המתוקן הוא בסמכות השלום.

ובמצב זה יכול ביהמ"ש המחוזי לעשות אחת משתיים:

א. להמשיך ולדון בכתב האישום המתוקן.

ב. להעביר את כתב האישום לשלום.

 

ואולם, כאשר ביהמ"ש השלום מתקן כתב אישום ובעקבות התיקון כתב האישום הוא מסמכותו העניינית של המחוזי, רשאי ביהמ"ש השלום לתקן את כתב האישום, אך חובה עליו להעבירו למחוזי.

 

ס"ק (ג): בית משפט שהועבר אליו ענין לפי סעיף קטן (ב) רשאי להמשיך בדיון מן השלב שאליו הגיע קודמו, ורשאי הוא, לאחר שנתן הזדמנות לבעלי הדין להשמיע טענותיהם לעניין, לנהוג בראיות שגבה קודמו כאילו הוא עצמו גבה אותן, או לחזור ולגבותן, כולן או מקצתן.

13.6     חזרה של התביעה מאישום

סע' 93 לחסד"פ: תובע רשאי, בכל עת שלאחר תחילת המשפט, לחזור בו מאישום שבכתב האישום, נגד נאשם אחד או יותר ; אולם לא יעשה כן אם הודה הנאשם, בין בכתב על-פי סעיף 123 ובין בתשובתו לאישום, בעובדות שיש בהן כדי להרשיעו באותו אישום ; לא היה בעובדות שהודה בהן כדי הרשעתו, רשאי התובע לחזור בו מן האישום ברשות בית המשפט.

 

שלש אפשרויות עולות מסע' זה:

א. הנאשם לא הודה בשום עובדה המתוארת בכתב האישום – שאז התובע רשאי לחזור בו מכתב האישום, כולו או מקצתו, בכל עת כרצונו וללא רשות ביהמ"ש.

ב. הנאשם הודה בכל העובדות הנדרשות בכדי להרשיע אותו – שאז התובע אינו רשאי בשום מקרה לחזור בו מכתב האישום.

ג. הנאשם מודה בחלק מהעובדות המתוארות בכתב האישום, אך אין בעובדות אלו בכדי להרשיעו, שאז רשאי התובע לחזור בו מכתב האישום רק ברשות ביהמ"ש.

13.6.1      התוצאות לחזרה מאישום

קו פרשת המים בחזרה מאישום היא תגובתו של הנאשם לאישום (מודה / כופר).

סע' 94 (א) לחסד"פ: חזר בו תובע מאישום לפני תשובת הנאשם לאישום, יבטל בית המשפט את האישום ; חזר בו לאחר מכן, יזכה בית המשפט את הנאשם מאותו אישום.

ולכן, אם התובע חזר בו בכתב האישום לפני תשובת הנאשם לאישום, ביהמ"ש יבטל את כתב האישום ויכול התובע לשוב ולהגישו מחדש, ומהנאשם לא תישמע הטענה של כבר זוכיתי וכבר הורשעתי.

אך אם התביעה חזרה בה מכתב האישום לאחר תגובתו של הנאשם לכתב האישום (כופר) ביהמ"ש יזכה את הנאשם והתביעה איננה יכולה להגיש את כתב האישום מחדש.

13.6.2      חזרה מאישום בהסכמה

סע' 94 (ב): בהסכמת התובע והנאשם רשאי בית המשפט לבטל אישום, בכל עת עד להכרעת הדין, ודין הביטול יהיה כדין ביטול לפני תשובת הנאשם.

(ג) אישום שבוטל, לפי סעיף קטן (ב), לא יוגש מחדש אלא באישור היועץ המשפטי לממשלה ומטעמים שיירשמו.

כאן עסקינן במצב בו התובע הגיש כתב אישום והנאשם השיב לכתב האישום והתובע מעונין לחזור בו מהאישום (בין ע"פ בקשת הנאשם לעיון מחדש ובין לפי בקשת התביעה מחמת חסרונו של עד מרכזי), מאחר שסע' 94 (א) קובע שחזרה מאישום לאחר תגובת הנאשם גוררת זיכוי, ניתן להסכים בין הצדדים לביטול כתב האישום לאחר תגובת הנאשם, ודין הביטול יהיה כדין ביטול לפני תשובת הנאשם.

והתובע רשאי להגיש את כתב האישום מחדש רק אם יתקיימו שני תנאים מצטברים:

א. אישור היועמ"ש (שהאציל סמכותו לפרקליט המדינה).

ב. מטעמים שיירשמו.

13.7     התליית הליכים

התליית הליכים היא הקפאת ההליך בנסיבות בהן ביהמ"ש נוכח שלא ניתן להביא את הנאשם להמשך משפטו, אם משום שהוא חולה או משום שברח.

סע' 94 א (א) לחסד"פ: בכל עת שלאחר הגשת כתב האישום ולפני גזר הדין, רשאי בית המשפט להתלות את ההליכים, בין מיוזמתו ובין לבקשת תובע, אם נוכח כי לא ניתן להביא את הנאשם להמשך משפטו.

ככלל, ניתן להתלות הליך בכל שלב שלפני גזר הדין, וביהמ"ש בין ביוזמתו ובין לבקשת התובע, יָתלה את ההליך.

13.7.1      חידוש המשפט לאחר ההתליה

ס"ק (ב): הותלו ההליכים, לפי סעיף קטן (א) ולאחר מכן ניתן להביא את הנאשם להמשך משפטו, רשאי תובע להודיע בכתב לבית המשפט על רצונו לחדש את ההליכים, ומשעשה כן יחדש בית המשפט את ההליכים, ורשאי הוא להמשיך בהם מן השלב שאליו הגיע לפני התלייתם.

בכל הנוגע לחידוש המשפט לאחר התלית ההליך, נדרשים להתקיים שני תנאים מצטברים:

א. השתנו הנסיבות להתליית ההליך וניתן להביא את הנאשם למשפט (כגון הותלה ההליך עקב מחלה והנאשם הבריא).

ב. התביעה מודיעה בכתב לביהמ"ש על רצונה לחדש את ההליכים.

לביהמ"ש שק"ד האם להתחיל את ההליך מבראשית, או מהשלב שבו הוא הותלה.

13.7.2      התיישנות בהתליית הליכים

להחלטת ביהמ"ש בהתליית הליכים ישנה אפקט כפול:

א. כעל כל החלטה של ביהמ"ש בתיק, מדובר באירוע מנתק ותקופת ההתיישנות תחל מרגע ההתליה.

ב. סע' 94 א (ג) לחסד"פ קובע שאם הותלו ההליכים וחלפה תקופת ההתיישנות, ניתן לשוב ולהעמיד את הנאשם לדין, וזאת אם התקיימו שלשה תנאים מצטברים:

• באישור היועמ"ש.
• מטעמים שירשמו.
• ובלבד שההליכים הותלו מחמת שהנאשם מתחמק מן הדין.

ולכן אם ההליכים הותלו בעקבות מחלת הנאשם, וחלפה תקופת ההתיישנות, לא ניתן להעמידו לדין, שהרי הוא לא התחמק מן הדין.

ואולם אם ההליכים הותלו מחמת שהנאשם ברח מן הדין, גם אם חלפה תקופת ההתיישנות, ניתן לשוב ולהעמידו לדין, וזאת אם ניתן אישור היועמ"ש ומטעמים שירשמו (פס"ד שאקי).

13.8     עיכוב הליכים

סע' 231 (א) לחסד"פ: בכל עת שלאחר הגשת כתב אישום ולפני הכרעת הדין, רשאי היועץ המשפטי לממשלה, בהודעה מנומקת בכתב לבית המשפט, לעכב את הליכי המשפט ; הוגשה הודעה כאמור יפסיק בית המשפט את ההליכים באותו משפט.

הסמכות לעכב הליכים נתונה בידי היועמ"ש, ובגין החלטתו לעכב אין הוא נדרש לאישור ביהמ"ש, וברגע שהוא מודיע לביהמ"ש על החלטתו לעכב את ההליך, הרי שביהמ"ש חייב להפסיק את ההליך.

 

הבקשה לעיכוב ההליך גם היא ממשפחת הקפאת ההליכים, אך לא בהקשר חוסר האפשרות להביא את הנאשם למשפט (כעין בהתליית הליכים), אלא בנסיבות אחרות.

 

הן התובע והן הנאשם רשאים לבקש מהיועמ"ש שההליך יעוכב.

כך למשל התובע יכול לבקש לעכב ההליך, וזאת מחמת שעד מפתח בתיק עזב את הארץ (ובד"כ היועמ"ש יענה לבקשת התביעה).

 

כן גם הנאשם יכול לבקש מהיועמ"ש לעכב ההליך, וזאת מחמת רצונו לנסות ולשכנע את התביעה לבטל את כתב האישום (ובד"כ היועמ"ש ידחה בקשה זו).

כאשר הנאשם הוא המבקש לעכב ההליך עליו להגיש את הבקשה באמצעות התובע שמצרף את תגובתו לבקשה ומעביר את הפניה ליועמ"ש.

 

וס"ק (ב) קובע מספר גורמים להם יכול היועמ"ש להאציל סמכותו זו, ובראשם הפרקליט שמונה כמנהל התחום לעיכוב ההליכים.

13.8.1      חידוש הליכים שעוכבו

סע' 232 לחסד"פ: עוכבו הליכים לפי סעיף 231 רשאי היועץ המשפטי לממשלה, בהודעה בכתב לבית המשפט, לחדשם כל עוד לא עברו מיום עיכובם, בפשע – חמש שנים, ובעוון – שנה ; הוגשה הודעה כאמור יחדש בית המשפט את ההליכים, ורשאי הוא להמשיך בהם מן השלב שאליו הגיע לפני ההפסקה ; עוכבו ההליכים בשנייה לא יחודשו עוד.

כלומר, היועמ"ש רשאי להודיע בכתב לביהמ"ש על רצונו לחדש את ההליך שעוכב וביהמ"ש מצווה ללא שק"ד לחדש את ההליכים, ובכפוף לכך שהיועמ"ש אינו רשאי לחדש הליך, אם עברו מיום עיכובו חמש שנים בעבירת פשע, ושנה בעבירת עוון ובעבירות חטא אין הוא רשאי לחדש את ההליך שעוכב.

 

לביהמ"ש מסור שק"ד להחליט האם לדון בתיק מבראשית, או לחדשו מאותה נקודה בו הוא הופסק.

 

ומסיים סע' 232 ואומר שאם עוכבו ההליכים בשנית, שוב לא ניתן לחדשם שוב.

 

הסמכות לחידוש הליכים מסורה אך ורק ליועמ"ש.

 

הכלי של עיכוב וחידוש הליכים נועד בעיקר בכדי למנוע מהתביעה את הכורח מלרדת מהעץ עליו היא טיפסה בכתב האישום, ואז ההליך מעוכב ותוך תקופה התיק מת.

14      המשפט

כאמור, תחילת המשפט הוא הקראת כתב האישום (סע' 143).

לאח"מ הנאשם או התביעה יכולים לטעון לפסלות שופט.

ולאח"מ הנאשם יכול לטעון טענות מקדמיות.

 

בהנחה שהנאשם לא טען טענות מקדמיות, או טען והן נדחו, מגיע השלב של תשובת הנאשם לכתב האישום.

14.1     תשובת הנאשם לכתב האישום – בע"פ

סע' 152 (א) לחסד"פ: לא בוטל האישום מכוח טענה מקדמית, ישאל בית המשפט את הנאשם מה תשובתו לאישום ; הנאשם רשאי שלא להשיב, ואם השיב, רשאי הוא בתשובתו להודות בעובדות הנטענות בכתב האישום, כולן או מקצתן, או לכפור בהן, וכן לטעון עובדות נוספות בין אם הודה כאמור ובין אם לאו ;…

כלומר, במסגרת תשובת הנאשם בע"פ לכתב האישום עומדות בפניו מספר אפשרויות:

א. לא להשיב כלל – ויראוהו ככופר בכל עובדות כתב האישום.

ב. להודות בכל עובדות כתב האישום.

ג. לכפור בכל עובדות כתב האישום.

ד. להודות בחלק מהעובדות ולכפור בחלקן.

ה. להודות בחלק מהעובדות ולא להתייחס לשאר וכל עובדה שהנאשם לא הודה בה יראוהו ככופר בה.

ו. רשאי הנאשם לטעון טענות נוספות שאינן מופיעות בכתב האישום (כגון רצחתי מכורח או מהגנה עצמית).

 

ואולם לאפשרות הראשונה יש מחיר ראייתי.

ס"ק (ב): הימנעות הנאשם להשיב לאישום או לשאלות בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א) עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה ; בית המשפט יסביר לנאשם את תוצאות הימנעותו.

ולכן אם הנאשם נמנע מלהשיב כלל לכתב האישום, הדבר ישמש כחיזוק למשקל הראיות נגדו.

 

סע' 152 (א) (סיפא): … השיב הנאשם באחת הדרכים האמורות, רשאי בית המשפט לשאול אותו שאלות, ובלבד שהשאלות לא יחרגו מהדרוש להבהרת תשובת הנאשם ; תגובת הנאשם יכול שתיעשה על ידי סנגורו.

כלומר, כאשר הנאשם משיב באחת מהדרכים האמורות, ביהמ"ש רשאי לשאול את הנאשם שאלות הבהרה ע"מ להבהיר את כתב האישום ולמקד את המחלוקות בין התביעה להגנה, שהרי התביעה חייבת להוכיח כל עובדה המתוארת בכתב האישום, ומשכך ע"מ לייעל את הדיון, ביהמ"ש ימקד את נושאי המחלוקת.

ובכל הנוגע לעובדות שאין מחלוקת – תירשם הודיה בהן.

 

וס"ק (ב) שב וקובע שאם הנאשם מסרב להשיב לשאלות, ביהמ"ש הדבר ישמש כחיזוק למשקל הראיות נגדו.

14.2     תשובת הנאשם לכתב האישום – בכתב

סע' 123 לחסד"פ: עד לתחילת המשפט רשאי הנאשם, בהודעה בכתב לבית המשפט, להודות בעובדות הנטענות בכתב האישום, כולן או מקצתן, וכן לטעון עובדות נוספות ; העתק מכתב ההודיה יומצא על ידי בית המשפט לתובע.

הסיבה שנאשם יודה טרם המשפט בכתב, נובעת מחובת הנוכחות של הנאשם במשפט (ע"פ סע' 126 לחסד"פ), ואולם בעבירות קלות מסוג חטא או עוון ניתן לדון שלא בפני הנאשם (ע"פ סע' 128 (1) וזאת רק אם הוא הודה בכתב בטרם החל המשפט.

ואולם בעבירות חמורות אין שימוש (בד"כ) בסע' זה.

 

בכדי לבוא בשערי ההודיה בכתב חייב הנאשם להודות לפחות בעובדה אחת מכתב האישום, ורשאי הוא לכפור בשאר.

14.2.1      כוחה של הודיה

סע' 154 לחסד"פ: עובדה שנאשם הודה בה יראוה כמוכחת כלפיו זולת אם ראה בית המשפט שלא לקבל את ההודיה כראיה או שהנאשם חזר בו מן ההודיה לפי סעיף 153.

ככלל, הנאשם אינו מודה לעולם באשמה אלא רק בעובדות המתוארות בכתב האישום, והנטל על התביעה להוכיח ברמה המשפטית שהעובדות אכן מקיימות אשמה, כן היא יכולה לוותר על החלקים בכתב האישום שלא הודה בהם הנאשם או שלא להשיב בקשר אליהם ולהמתין להחלטת ביהמ"ש.

 

אם ביהמ"ש דוחה את ההודיה, המשמעות היא שהתביעה צריכה להוכיח את כל העובדות שבכתב האישום.

ביהמ"ש ידחה את הודיית הנאשם אם יש חשש ממשי שההודיה איננה מרצון חופשי, כגון שהיא באה מתוך איומים, או הבטחת כסף, או הטעייה.

במקרה שבו ברור שהנאשם לא קיבל כל הטבה תמורת הודייתו, עולה החשד שההודיה לא ניתנה מרצון חופשי ואז ביהמ"ש יברר לעומק מדוע הנאשם הודה.

כן ביהמ"ש ידחה הודיה מסויגת (כגון נאשם האומר שהוא מודה, אך איננה האמת).

כן אם יש חשש שההודיה איננה מוסכלת, קרי הנאשם איננו מבין את משמעות ההודיה, ביהמ"ש ידחה הודייתו.

 

ובכל המקרים הללו ייגשו הצדדים למשפט, בו על התביעה יהיה להוכיח כל פרט מעובדות כתב האישום.

14.2.2      חזרה מהודיה לאחר הרשעה

ראשית, בהקשר לנושא זה, אין כל הבדל בין הודיה בכתב (סע' 123) להודיה בע"פ (סע' 152).

סע' 153 (א) לחסד"פ: הודה הנאשם בעובדה, אם בהודיה שבכתב לפני המשפט ואם במהלך המשפט, רשאי הוא בכל שלב של המשפט לחזור בו מן ההודיה, כולה או מקצתה, אם הרשה זאת בית המשפט מנימוקים מיוחדים שיירשמו.

כאשר מתיר ביהמ"ש לנאשם לחזור בו מהודייתו, וההרשעה מבוססת רק על ההודיה, ביהמ"ש יבטל את ההרשעה ויתקיים המשפט מחדש.

 

והשאלה היא מתי ביהמ"ש יאפשר לנאשם לחזור בו מהודייתו.

ומהן אותם נימוקים מיוחדים הקבועים בסע'.

 

קו פרשת המים הוא הכרעת הדין:

 

ע"פ 1958/98 פלוני נ' מד"י

אומר ביהמ"ש שעצם כך שהנאשם מאוכזב מהעונש החמור שנגזר עליו שלא ע"פ מה שהוסכם בהסדר הטיעון, אינו מהווה כשלעצמו עילה לחזור בו מהודייתו, וכל זאת בתנאי שביהמ"ש הסביר לנאשם שהוא איננו כבול להסדר הטיעון בין הנאשם, שאל"כ בהנחה שביהמ"ש לא קיבל את הסדר הטיעון במלואו, הענין מהווה כשלעצמו נימוק מיוחד לחזרה מהודיה.

14.2.2.1     הנימוקים המאפשרים חזרה מהודיה:

א. כאשר מתעורר חשש ממשי שנפל פגם ברצון החופשי של הנאשם, או שהופעל עליו לחץ, איום, פיתוי והשאה.

 

ב. הטיה ע"י עו"ד.

ע"פ 622/03 פלוני

כאשר הנאשם הודה בקבות המלצתו של עורך דינו, ומתברר שעורך דין זה נגוע בניגוד אינטרסים, או מונע משיקולים זרים, כך למשל עו"ד המייצג שני נאשמים והוא משכנע את הזוטר להודות בכדי להציל את הבכיר.

 

ע"פ 3991/04 רג'בי

נקבע שכאשר ההודיה באה בעקבות המלצתו של עו"ד הנגוע באינטרס זר, זהו פגם ברצון החופשי וניתן לבטל את ההודיה.

 

ג. התניה של הסדר טיעון אחד, באחר.

ע"פ 635/05 דענה נ' מד"י

העובדות:

שני אחים העונים לשמות אמג'ד וחוסם שרצחו את בן דודם, והתביעה הסכימה להסדר טיעון עם חוסם ובתנאי שאחיו יודה ברצח ויקבל מאסר עולם, וזאת בכדי ליצור מכבש לחצים על האח שיודה.

ביהמ"ש קובע שנפל פגם ברצון החופשי ולכן יכול הוא לחזור בו מהודייתו, וזאת במיוחד במקרה זה שבו מתברר שלא ניתנה כל הטבה לאח תמורת הודייתו, מה שמגביר את החשש שההודיה איננה מרצון חופשי.

אכן במקרה דנן כבר התניית הסדר הטיעון באחר מהווה פגם, ואולם מתברר שעוכרת הדין אחת שייצגה את שני האחים וזה לכשעצמו מהווה ניגוד אינטרסים וסיבה לכשעצמו שהאח יחזור בו מהודייתו.

 

ד. כאשר התובע מאיים באיום פסול על הנאשם.

ה. כאשר ההודיה איננה מוסכלת והנאשם איננו מבין את משמעותה.

 

סע' 153 (ב): התיר בית המשפט לנאשם לחזור בו מהודייתו אחרי הכרעת הדין, יבטל בית המשפט את הכרעת הדין במידה שיסודה בהודיית הנאשם ויחדש את הדיון אם הדבר מתחייב מן הנסיבות.

לאחר גזר הדין ביהמ"ש יאפשר לנאשם לחזור בו מהודייתו ולבטל את ההרשעה רק כאשר יש חשש ממשי שנפל פגם ברצון החופשי.

ובכל מצב שנגזר הדין ואין חשש ממשי לפגיעה ברצון החופשי, (כגון שההודיה מוסכלת, או אי הודעה של ביהמ"ש שהוא איננו כפוף להסדר הטיעון), ביהמ"ש לא יבטל את ההודיה.

 

כאשר הנאשם מבקש לחזור בו מהודייתו מכתב האישום "בטרם נגזר דינו", הנטייה תהיה לאפשר לו, שהרי אז קטן החשש שהנאשם רוצה לבחון מהו העונש שיקבל, ואפי' במקרים שלא נפל פגם ברצון החופשי ומדובר בשלב שטרם נגזר הדין יהיו מקרים שביהמ"ש יתיר לנאשם לחזור בו מהודייתו למרות שהיא מוסכלת ומרצון חופשי,

ובעניין זה ישנם שתי גישות בפסיקה:

 

הגישה המקלה:

ע"פ 3754/91 מד"י נ' סמחאת

העובדות:

נאשם, רופא שיניים שהואשם באונס מטופלת והיסס להגיע להסדר טיעון, ובסוף הוסכם שהוא יודה בעבירות קלות ותמחק מכתב האישום עבירת האונס, ובשל כך הוא הורשע וטרם נגזר דינו ומיד לאח"מ הוא התחרט שהודה ומבקש להילחם על חפותו, תוך שהוא כותב לביהמ"ש שהוא ממש מתייסר על הודייתו.

ואומרים השופטים נתניהו וגולדברג, שטרם שנגזר הדין אין להכביד על נאשם שרצונו לחזור בו מההודיה נובע מטעם עניני וכנה ולא מתוך תמרון פסול, ודי בכך שהנאשם סובר כי טעה בשיקוליו בעת שהודה ומטרתו היחידה בחזרתו מההודיה היא כי תינתן לו ההזדמנות להוכיח חפותו.

ומאחר שבמקרה דנן סמחאת התלבט מראש האם לחתום על הסדר הטיעון, והמכתב ששלח הוא מהלב, ובמיוחד שמדובר ברופא שלהרשעתו תהיינה השלכות רבות, אלו לכשעצמן מהווים נימוקים מיוחדים לאפשר לו לחזור בו מהודייתו אף שלא היה כל פגם ברצון החופשי.

 

הגישה המחמירה:

ע"פ 3914/98 עמר עסלה נ' מד"י

העובדות:

הנאשם חטף אדם שנחשד על ידו שגנב מהמסגד בו הוא מכהן, והתעלל בו קשות.

הנאשם הודה בהסדר טיעון, וזמן קצר לאחר הודייתו וטרם נגזר דינו הוא ביקש לחזור בו מההודיה.

ואומרים השופטים רובינשטיין ודנציגר שלא ניתן לאפשר לנאשם לחזור בו מהודייתו, שהרי המחוקק בסע' 153 מתיר זאת רק בנסיבות חריגות שאינן דומות לשעון בו המטוטלת נעה באופן חופשי מהכא להתם, וזאת אפי' כאשר החזרה מההודיה היתה זמן קצר לאחר ההודיה, ומשכך לא ניתן שעסלה יחזור בו מהודייתו.

 

ואולם על שתי הגישות מקובל שלאחר גזר הדין, הנימוקים יכולים להיות רק פגם ברצון החופשי.

 

נאשם יכול לחזור בו מהודיה גם בשלב הערעור, ואם תותר החזרה מהודיה מאותם נימוקים (ע"פ התנאים של חזרה מהודיה לאחר הכרעת דין) וההרשעה התבססה על ההודיה – ההרשעה תתבטל.

14.3     גזר דין של נאשם שהודה

סע' 155 (א) לחסד"פ: נאשמו כמה נאשמים בכתב אישום אחד ומהם הודו בעובדות שיש בהן כדי הרשעתם ומהם שלא הודו בכך, לא יגזור בית המשפט את דינם של הנאשמים שהודו לפני שנסתיים בירור המשפט של הנאשמים שלא הודו ;

כלומר, גם אם הוכרע דינו של השותף שהודה, לא יינתן גזר דינו לפני האחרים שלא הודו, שהרי טרם ברור מה חלקו של כל אחד.

14.3.1      החריגים:

ס"ק (א) (1): נאשם שהודה כך, והתובע או הסניגור מודיעים שהוא ייקרא להעיד במשפטם של יתר הנאשמים, לא יעיד אלא לאחר שנגזר דינו ;

כלומר, שני נאשמים בכתב אישום אחד ובו הראשון מודה והשני איננו מודה, אך התובע או הסנגור מודיעים שהם מתכוננים לזמן את הראשון שהודה, להעיד במשפטו של השני,

ביהמ"ש יגזור את דינו של הראשון משני שיקולים:

א. שהרי אם הראשון שהודה יעיד על חברו שטרם הודה, הוא ירצה למצוא חן בעיני התביעה.

ב. כאשר הוא יעיד מובן שהוא ינסה להפחית בחלקו ולהטיל אשמה יתרה על חברו בכדי להקל בעונש עצמו.

 

ס"ק (א) (2): בנסיבות מיוחדות שירשום בית המשפט רשאי הוא לגזור את דינו של הנאשם שהודה לפני סיום משפטם של האחרים.

כלומר, אם התעוררו נסיבות מיוחדות המצריכות גזר דין מהיר, כגון שהנאשם שהודה רוצה להירשם ללימודי משפטים בקמפוס החרדי, והימשכות המשפט יכולה לפגוע בו, רשאי ביהמ"ש לגזור את עונשו מיד.

14.3.2      העדה של נאשם מכתב אישום אחר – על חברו

סע' 155 עוסק במצב שבו שני נאשמים מואשמים בכת"א אחד.

ואולם, ישנו מצב שבו שני נאשמים השותפים לעבירה אחת ומואשמים בשני כתבי אישום שונים, האם התביעה רשאית לזמן את האחד להעיד במשפטו של האחר, וזאת בעוד משפטו מתנהל?

 

ע"פ 194/75 קינזי.

נקבע שלא ניתן להעיד שותף במשפטו של שותפו כל עוד משפטו מתנהל.

הלכה זו השרישה וכרסמה במערכת המשפט משך שנים רבות, ועליה אמר השופט חשין בלשונו הזהב שהלכת קינזי מכה בנו שוב ושוב ואין מושיע מידה, שהרי התביעה היתה צריכה לחכות עד שיסתיים משפטו של האחד בכדי להעיד אותו נגד חברו, מה שגרם לסרבול עצום.

 

ואכן בפס"ד בענין הריגתה של שקד שלחוב, הפרקליטות ביקשה להעיד שותף שטרם הסתיים משפטו וביהמ"ש סרב ובעקבות כך שוחררו אנשים שאינם מהוגנים לרחובות.

 

המדינה החליטה להגיש בג"ץ בכדי לשים סוף להלכה זו

בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' ביהמ"ש המחוזי בב"ש

המדינה עתרה לבטל את הלכת קינזי, ואכן ביהמ"ש נענה וביטל הלכה זו.

 

כיום המצב המשפטי הוא שכאשר שני שותפים נאשמים בשני כתבי אישום נפרדים, התביעה רשאית להעיד את האחד כנגד השני אף שטרם נגזר דינו, וביהמ"ש רשאי להחליט שלא להעידו רק בנסיבות חריגות וקיצוניות כגון אם התביעה חוששת שהנאשם הראשון ישקר באופן מודע.

ü      שיעור  11

14.4     אליבי

טענת אליבי (בלע"ז) – טענת במקום אחר הייתי.

סע' 152 (ג) לחסד"פ: בית המשפט יסביר לנאשם שאם ברצונו לטעון טענת "במקום אחר הייתי"- כטענה יחידה או בנוסף לאחרות – עליו לעשות כן מיד, ויסביר לו את תוצאות הימנעות מעשות כן, כאמור בסעיף קטן (ד), הכל זולת אם ראה בית המשפט שאין מקום לטענה האמורה.

טענת אליבי תיטען במקרה בו הנאשם טוען שלא ביצע את העבירה, וזאת מאחר שהוא היה במקום אחר.

טענה זו רלוונטית במקום שבו נוכחות הנאשם חיונית לביצוע העבירה.

 

ס"ק (ד): משלא טען הנאשם מיד "במקום אחר הייתי", או שטען ולא ציין את המקום האחר, לא יהיה רשאי להביא ראיות – בין עדות עצמו ובין ראיות אחרות – כדי להוכיח טענה כאמור אלא ברשות בית המשפט.

ולכן אם הנאשם מתכוון לטעון אליבי ומתכוון להביא ראיות שיתמכו בדבריו, חייב הוא לטעון טענה זו מיד לאחר תשובתו לאישום.

ואם הוא לא טען טענה זו בשלב זה, הוא מנוע (לא באופן מוחלט) מלהביא בהמשך המשפט ראיות לשהותו במקום אחר בעת ביצוע העבירה, אלא ברשות בית המשפט.

14.4.1      תמיכה ראייתית בטענת אליבי

כאשר נאשם מעוניין לטעון "במקום אחר הייתי", הוא צריך לציין את המקום בו הוא היה, אך הוא לא חייב לבסס זאת בשלב זה ע"י עדים וראיות.

 

הסיבות לחובה לטעון אליבי בשלב הראשוני במשפט:

א. לאפשר לתביעה לבדוק את עצמה, בכדי שלא יגרם לנאשם עיוות דין.

ב. שלא להפתיע את התביעה.

 

ביהמ"ש "חייב" להסביר לנאשם שאם הוא לא טוען אליבי מיד, לא תהיה לו את הזכות להביא על כך ראיות מאוחר יותר.

החריג:

כאשר ביהמ"ש אינו מוצא מקום לטענת אליבי אפשרית.

כגון שהנאשם מודה שהיה במקום העבירה או ששאלת המקום איננה רלוונטית.

 

חשוב להדגיש שבכל מקרה כאשר נוכחותו של הנאשם במקום העבירה חיונית להרשעתו, נטל ההוכחה להיותו במקום העבירה מעבר לכל ספק סביר מוטל על כתבי התביעה, גם אם הנאשם לא טען אליבי.

 

בהנחה שהנאשם לא טען אליבי בשלב הראשוני, מתי יתיר ביהמ"ש לנאשם להביא ראיות בהמשך המשפט להיותו במקום אחר?

ע"פ 4006/93 נוריאל נ' מד"י

העובדות:

הנאשם נחשד בשוד בנק, במרכז המסחרי בבית שמש.

ואומרים השופטים דורנר ובך שאם ביהמ"ש לא הסביר לנאשם שאם הוא לא יטען טענת אליבי בשלב ראשוני הוא לא יכול לטעון אותה מאוחר יותר – זו סיבה לאפשר לנאשם להביא ראיות בהמשך המבססות טענת אליבי.

כן גם כאשר הנאשם מספק הסבר מניח ומתקבל על הדעת מדוע הוא לא טען אליבי בשלב הראשוני, יתיר ביהמ"ש לנאשם לטעון אליבי בשלב מאוחר יותר.

כך למשל הנאשם מסביר שבשעת העבירה הוא היה עם אשה שאיננה אשתו ולא טען אליבי, ועתה כאשר החרב מונחת על צווארו הוא חייב לטעון זאת.

ואולם, מוסיף ביהמ"ש ואומר, שגם אם הנאשם איננו מספק הסבר המניח את הדעת מדוע הוא לא טען אליבי בזמן, גם אז יתכנו מקרים שבהם ביהמ"ש לא יכביד על הנאשם ויאפשר לו להביא ראיות בהמשך המשפט המבססות טענת אליבי, וזאת כאשר ביהמ"ש נוכח שלטענת האליבי יש סיכוי משפטי.

 

ומוסיף השופט בך ואומר שיתכנו מקרים שבהם התביעה מתבססת על ראיות מפוקפקות או על עדים מפוקפקים, ובמצב זה עשויה להיווצר חובה שיפוטית לאפשר לנאשם לטעון טענת אליבי מאוחר יותר, וזאת גם כאשר יש לטענת האליבי סיכוי.

14.4.2      טענת אליבי במשטרה

בש"פ 783/91 מד"י נ' אחמד בן חוסיין

נקבע שכאשר החשוד טוען אליבי בחקירתו במשטרה, חובה על המשטרה לברר היטב טענה זו, ואם היא איננה מבררת ובודקת טענה זו, הדבר לכשעצמו מפחית במשקל הראיות נגד הנאשם ועשוי במקרים קיצוניים להביא לזיכויו.

 

ואולם כאשר הנאשם אינו טוען אליבי במשטרה וטוען טענה זו רק במשפט, זוהי "עדות כבושה" שגם אם יתיר ביהמ"ש לנאשם לטעון אותה במשפט והנאשם לא סיפק הסבר מתקבל על הדעת מדוע הוא כבש את עדותו – משקלה נמוך ושואף לאפס (ע"פ דברי השופט קדמי).

 

15      בירור האשמה

15.1     פרשת התביעה

סע' 156 לחסד"פ: לא הודה הנאשם בעובדות שיש בהן כדי להרשיעו באישום או באחד האישומים שבכתב האישום, או שהודה ובית המשפט לא קיבל את הודייתו, תביא התביעה לפני בית המשפט את ראיותיה לעובדות שלא נתקבלה עליהן הודיה, ורשאית היא להקדים להן דברי פתיחה.

 

בראשית פרשת התביעה – התביעה תביא את עדיה בסדר שהיא בוחרת וכל אחד מהצדדים מגיש ראיות חפציות באמצעות העדים.

ככלל, מסמכים וחפצים מוגשים "רק" באמצעות עד שערך אותו או כתב את המסמך, כן גם מסמך של בנק יוגש באמצעות הפקיד שכתב אותו, קלטת של האזנת סתר באמצעות המתמלל, חפץ שהמשטרה תפסה באמצעות השוטר שתפסו, שאל"כ מדובר בעדות שמיעה שאיננה קבילה.

וחפץ שאין ידוע מי תפסו, או מכתב שאין ידוע מי כתבו אין להגישו כראיה.

 

הנאשם גם הוא יכול להגיש ראיות להגנתו באמצעות עדי התביעה ולהיפך.

לדוגמא:

התביעה מעידה פקיד בנק שכתב מסמך לטובת הנאשם, ניתן להציג את המסמך דרכו גם כאשר הוא עד תביעה.

15.1.1      משפט זוטא

זהו מצב בו התביעה מבקשת להביא כראיה "אמרת חוץ של נאשם" (בלבד).

 

נאשם שהודה מחוץ לביהמ"ש זוהי עדות שמיעה, ואולם פקודת הראיות בסע' 12 (א) קובעת: עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חופשית ומרצון.

כלומר, הודיה שהודה נאשם מחוץ לביהמ"ש בין אם הוא אמרה בפני שוטר, חבר, בע"פ או בכתב, הודיה זו תהיה קבילה בהתקיים שני תנאים מצטברים:

א. התובע הביא ראיה זו.

ב. ביהמ"ש השתכנע שהודיה זו ניתנה חופשית ומרצון.

15.1.1.1     משפט זוטא מהו?

אם הנאשם איננו מתנגד להודייתו, הרי שהיא תוגש כראיה במשפט ותהיה קבילה .

הליך משפט זוטא מתרחש כאשר התביעה במסגרת פרשת התביעה מביאה הודיה של נאשם מחוץ ביהמ"ש, והנאשם מתנגד לקבילות ההודיה בנימוק שהיא לא ניתנה חופשית ומרצון.

 

כאשר הנאשם מבקש הליך משפט זוטא, ההליך העיקרי נעצר, ומתחיל משפט קטן בתוך המשפט העיקרי, ובמסגרתו תתברר טענת הנאשם שהודייתו איננה חופשית ומרצון.

כאשר הנאשם מתנגד להגשת הודייתו, מוטל על הסנגור לנמק את התנגדויותיו להגשת ההודיה, ולפרט מהם הגורמים שעליהם הוא מבסס את טענתו שההודיה שניתנה איננה חופשית ומרצון, ומיהם השוטרים שאיימו עליו, הבטיחו לו תשלום וכיו"ב, וזאת לצורך כך שבמשפט הזוטא יתבררו נימוקי ההתנגדות ולתת מענה בידי התביעה להשיב על נימוקי הסנגור.

 

אם נימק הסנגור באופן מרבי את התנגדותו לקבלת ההודיה, יחל משפט זוטא במתכונתו של הליך משפטי רגיל:

א. פרשת התביעה – התביעה מביאה ראיות שיפריכו את טענותיו של הנאשם שההודיה לא היתה חופשית ומרצון, תוך שהיא תביא את השוטר שחקר את הנאשם, או הקלטות בהן יצפה השופט בנאשם שמודה, וכל ראיה אחרת.

ב. פרשת ההגנה – הנאשם מביא ראיותיו שהופעל עליו לחץ פסול.

ג. סיכומים – ראשית התובע מסכם, ולאחריו הנאשם.

ד. הכרעת דין – ביהמ"ש ייתן החלטתו האם ההודיה היא חופשית ומרצון אם לאו.

במסגרת משפט זוטא נטל ההוכחה על התביעה להוכיח מעבר לספק סביר שההודיה ניתנה חופשית ומרצון.

ואם נפל ספק סביר שההודיה איננה חופשית ומרצון, הרי שהיא תתבטל.

 

כאמור, משפט זוטא הוא "רק" בכדי להוכיח דברים שאמר הנאשם מחוץ לביהמ"ש, ולא דברים שאמרו עדים מחוץ לביהמ"ש.

 

החלטותיו של ביהמ"ש בכל הנוגע לקבילותה של ראיה, הן בהליך משפט זוטא והן בהקשרים אחרים, הן החלטות ביניים שלא ניתן לערער עליהן אלא בסוף ההליך.

15.1.1.2     הזמן לדרוש משפט זוטא.

אם התביעה הגישה את הודייתו של הנאשם, והנאשם לא התנגד לקבלתה של הראיה מיד לאחר הגשתה, הרי שהוא לא יוכל להתנגד לקבלת ההודיה מאוחר יותר, שהרי דיני הראיות מבוססים על הסכמה בין הצדדים, וניתן לקבל אף עדות שמיעה בהסכמה, וכאן הנאשם הסכים בשתיקה לקבלת הודייתו.

 

ע"פ 11331/03 משה קייס נ' מד"י

נקבע שאם הנאשם טען בזמן שהודייתו איננה חופשית ומרצון וברצונו לקיים משפט זוטא על כך, אלא שביהמ"ש לא ניהל משפט זוטא על כך וקיבל את הודייתו, הדבר לכשעצמו אינו גורר פסלות אוטומטית של הודיית החוץ אלא תלוי בנסיבות, ואכן אם בערעור ביהמ"ש משתכנע שההודיה חופשית ומרצון, לא יבטל את ההרשעה.

15.1.2      סיום פרשת התביעה

סע' 157: בגמר ראיותיו יודיע התובע שפרשת התביעה הסתיימה.

קם התובע ומכריז "אלו עדיי".

15.2     טענת אין להשיב לאשמה

בטרם פרשת ההגנה יכול הנאשם לטעון טענת "אין להשיב לאשמה".(NO CASE).

סע' 158 לחסד"פ: נסתיימה פרשת התביעה "ולא הוכחה האשמה אף לכאורה", יזכה בית המשפט את הנאשם – בין על פי טענת הנאשם ובין מיזמתו – לאחר שנתן לתובע להשמיע את דברו בענין ;

 

זהו מצב שבו ביהמ"ש מחליט לאחר ששמע את התביעה, שלא הוכחה אשמה אפי' לכאורה ובשל כך אין צורך לשמוע את טענות הנאשם.

טענה זו יכולה לעלות ביוזמת ביהמ"ש (נדיר) ובד"כ לבקשת הנאשם שמבקש שלא להשיב לאשמה.

15.2.1      ראיות לכאורה מהן?

המונח ראיות לכאורה מופיע בסע' 21 לחוק המעצרים, ששם תנאי הסף למעצר עד תום ההליכים הוא קיום ראיות לכאורה לאשמת הנאשם, ושם נקבע שראיות לכאורה הם סיכוי סביר להרשעה.

ואולם ע"מ שביהמ"ש יתיר שלא להשיב לאשמה הראיות לכאורה הן דרישה פחותה יותר, קרי פחות מסיכוי סביר להרשעה.

 

ע"פ 41/84 טובול

בש"פ 153/95 דחאל

בש"פ 405/95 שדמי

בפסקי הדין הללו נקבע שע"מ שביהמ"ש ידחה בקשת אין להשיב לאשמה, מספיק שהראיות שהתביעה תציג ראיות דלות ובסיסיות ובלבד שהן מתייחסות לכל יסודות העבירה.

כן נפסק שביהמ"ש לא יבחן את משקלן של הראיות, אלא יניח שבסוף הדרך יינתן לראיות התביעה מלוא המשקל ומלוא המהימנות הנדרשים ושם יבחן ביהמ"ש האם יש בהן כדי הרשעה.

 

ומוסיף השופט קדמי(בפס"ד שדמי) ואומר שבטענת אין להשיב לאשמה, ביהמ"ש יניח שכל החומר שהובא לפניו ע"י התביעה מהימן, וגם אם התביעה מבוססת על עד יחיד שהורשע בעבר בעדות שקר ויש לו מניע לשקר הגם שזו ראיה דלה, ביהמ"ש לא יקבע שאין להשיב לאשמה, אלא יניח שבסוף ההליך ייוחס לראיה זו מלוא המשקל.

ואולם כאשר התביעה הביאה ראיות שהן מופרכות על פניהן, כגון שברור שהעד משקר ועדותו סותרת, ביהמ"ש יבחן בשלב זה טענת אין להשיב לאשמה ויבחן את אמינות עדי התביעה וראיותיה בנסיבות בהן הוא חושב שהן כה בלתי אמינים עד ששום ערכאה ברת דעת לא תסתמך עליהן.

 

בש"פ 825/98 מדינת ישראל נ' דחלה,

נקבע שהרף הראייתי כדי לדחות טענת אין להשיב לאשמה נמוך יותר מדרישה דומה ביחס למעצר עד תום ההליכים, וביהמ"ש לא ייתן דעתו לשיקולי מהימנות ומשקל פרט למקרים נדירים בהם חוסר האמינות זועק מהראיה, ונוטל את כוחה לחלוטין.

 

בש"פ 4192/97 חסין

כאשר ביהמ"ש בוחן את הראיות בטענת אין להשיב לאשמה הוא עושה זאת תוך בידודן של הראיות המפלילות מהראיות האחרות המוגשות בפרשת התביעה, ומתעלם הוא מהראיות האחרות הגם שהן יכולות להיות לטובת הנאשם.

 

ע"פ 638/85 בוטרוס נ' מד"י

כאשר ביהמ"ש מכריע בטענת אין להשיב לאשמה, ביהמ"ש ידחה טענה זו גם כאשר הרשעתו של הנאשם מחייבת תוספת ראייתית שטרם נמצאה בתום פרשת התביעה, וביהמ"ש יניח שבפרשת ההגנה תצוץ התוספת הראייתית הנדרשת.

15.2.2      מקרים שבהם יקבל ביהמ"ש טענת אין להשיב לאשמה

כאשר עד יחיד לרצח שלא מזהה את הרוצח, או מתלוננת באונס שאיננה זוכרת מה עברה, או כאשר הראיה המרכזית שבידי התביעה היא הודיית חוץ שבמסגרת משפט זוטא נקבע שהיא ניתנה איננה מרצון חופשי – בכל אלו ביהמ"ש יקבל טענת אין להשיב לאשמה.

15.2.3      סדר דין בבקשת אין להשיב לאשמה

ביהמ"ש לא יחליט בטענת אין להשיב לאשמה בטרם הוא נותן לתובע לטעון טענותיו.

ניתן לטעון אין להשיב לאשמה בכתב אישום מרובה אישומים ביחס לאישום אחד ואם קיבל ביהמ"ש טענה זו אישום זה ימחק והמשפט ימשיך בלעדיו.

 

ע"פ 215/64 מד"י נ' שרבני

אומר ביהמ"ש שכאשר במסגרת טענת אין להשיב לאשמה זוכה הנאשם בחלק מהאישומים, התביעה איננה רשאית לערער על כך מיד אלא רק במסגרת הערעור הסופי.

רק כאשר הזיכוי הוא על כל כתב האישום ניתן כמובן לערער מיד.

15.3     פרשת ההגנה

בהנחה שלא נטענה טענת אין להשיב לאשמה, או נטענה ונדחתה, מתחילה פרשת ההגנה.

סע' 159 לחסד"פ: לא זוכה הנאשם לפי סעיף 158, רשאי הוא להביא לפני בית המשפט את ראיות ההגנה ורשאי הוא להקדים להן דברי פתיחה.

15.3.1      סדר הבאת הראיות כשיש מספר נאשמים

סע' 160 לחסד"פ: נאשמו כמה נאשמים בכתב אישום אחד , יישאו תחילה את דברי פתיחתם, לפי הסדר שבו הם רשומים בכתב האישום, ולאחר מכן יביאו ראיותיהם, לפי אותו סדר, והכל אם לא הורה בית המשפט, לבקשת בעל דין, על סדר אחר.

כלומר, אם בכתב האישום מואשמים ראובן (נאשם א'), שמעון (נאשם ב') ולוי (נאשם ג'), ראובן יצהיר הצהרת פתיחה ולאחריו שמעון ולאחריו לוי, ולאח"מ ראובן יביא עדיו ולאחריו שמעון ולאחריו לוי.

כאמור, גם התביעה יכולה להציג ראיותיה באמצעות עדי ההגנה.

 

סע' 161 ו-162 עוסקים בשתיקת הנאשם ובוארו בהרחבה לעיל.

15.3.2      סיום פרשת ההגנה

סע' 164: בגמר ראיותיו יודיע הנאשם שפרשת ההגנה הסתיימה.

הסנגור קם ומכריז "אלו עדיי".

15.4     ראיות נוספת מטעם התובע- ראיות הזמה

סע' 165 לחסד"פ: בית המשפט רשאי להרשות לתובע להביא ראיות לסתור טענות העולות מראיות ההגנה ואשר התובע לא יכול היה לצפותן מראש, או להוכיח עובדות שהנאשם חזר בו מהודייתו בהן לאחר סיום פרשת התביעה.

לאחר פרשת ההגנה יש לתביעה אפשרות להביא "ראיות הזמה", אלו ראיות של התביעה שנועדו לסתור טענות של ההגנה שהתובע לא יכול היה לצפות מראש.

כגון, עד שהתובע לא יכול היה לצפות הגעתו, או שאר טענות מפתיעות.

 

פרשת רמון

העובדות:

רמון נאשם במעשה מגונה שלא בהסכמה בקצינה, ובסוף פרשת ההגנה צצו לפתע שלש עדות שאחת מהן היא רבקה פאלוך יועצת רוה"מ לענייני חרדים שהתובע לא ידע על קיומן שטענו שהקצינה המתלוננת סיפרה להם על אהבתה לרמון.

ואכן התביעה העידה שוב את הקצינה בכדי שתכריז שהן עדות שקר (עדות הזמה).

 

עדות הזמה תתכן גם כאשר הנאשם חוזר בו מהודייתו בפרשת ההגנה, שאז התביעה תטען טענותיו שוב, ואולם היא נדרשת בעיקר בכדי להזים עד שהופיע ע"י ההגנה או ראיה שנמסרה ע"י ההגנה שהתובע לא ידע עליהם.

15.4.1      סתירת ראיות נוספות

סע' 166 לחסד"פ: הביא התובע ראיות נוספות, רשאי הנאשם להביא ראיות לסתור אותן.

ורשאי הנאשם להביא ראיות לדבריו.

15.5     ראיות מטעם ביהמ"ש

סע' 167 לחסד"פ: סיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם, רשאי בית המשפט, אם ראה צורך בכך, להורות על הזמנת עד – ואפילו כבר נשמעה עדותו בפני בית המשפט – ועל הבאת ראיות אחרות, אם לבקשת בעלי דין ואם מיזמת בית המשפט.

כאשר חלפו פרשות התביעה וההגנה, והנסיבות הן לא כאלה שהתביעה רשאית להביא עדות הזמה, ופתאום התגלה עד חדש או שנתפס עד נמלט ע"י הצדדים, או כאשר ביהמ"ש שלא ברצון הצדדים מעוניין להעיד את אותו העד, רשאי ביהמ"ש לקבל להעיד עד זה.

 

ישנם מקרים שבהם ביהמ"ש חייב לזמן עד מכח סמכותו להורות על הזמנת עד.

רע"פ 721/85 מד"י נ' חליל ריאד

העובדות:

ריאד נאשם בעבירות סמים, ועד מפתח מטעם התביעה הסתתר, וחלפה פרשת התביעה ופרשת ההגנה וביהמ"ש דחה שוב ושוב את שלב הסיכומים, ולבסוף הוא קבע מועד לסיכומים, ויומיים בטרם המועד העד נתפס.

ביהמ"ש השלום קבע שהעד לא ישמע, והנאשם זוכה, והתביעה ערערה.

ואומר ביהמ"ש שמאחר שבנסיבות הענין מדובר בעד מפתח ומיצוי הדין עם הנאשם מחייב את זימונו של העד, יש לקבל את הערעור, וזהו מקרה מובהק בו ביהמ"ש צריך וחייב לעשות שימוש בסע' 167 ולזמן את העד להעיד.

15.5.1      סתירת ראיות מטעם בית-המשפט.

סעי' 168: הובאו ראיות לפי סעיף 167, רשאים בעלי הדין, ברשות בית המשפט, להביא ראיות לסתור אותן.

15.6     סיכומים

סע' 169 לחסד"פ: בתום הבאת הראיות, או משנתקבלה הודיה בעובדות ולא הובאו ראיות, רשאים התובע ואחריו הנאשם להשמיע את סיכומיהם לעניין האשמה.

התובע יסכם ראשון ולאחריו הסנגור.

הסעיף קובע סיכומים בע"פ ואולם בפרקטיקה ניתן גם לסכם בכתב אך הזכות היא לסיכומים בע"פ.

15.6.1      הבאת ראיות נוספות לאחר הסיכומים

לא נאמר בחסד"פ שלאחר הסיכומים ביהמ"ש יכול לזמן עדים נוספים מטעמו, והדבר נקבע בפסיקה.

ע"פ 951/80 קניר

העובדות:

נאשם שהואשם באחזקת מטבע חוץ שלא כחוק, שבזמנו עבירה זו חלה, רק אם הנאשם הוא תושב ישראלי, והתביעה חשבה שהנטל על הנאשם להוכיח שאינו תושב ישראל, ורק בשלב הסיכומים התביעה הבינה שנטל ההוכחה לכך מוטל על כתפיה, ואז היא ביקשה להביא תעודת עובד ציבור (איש משרד הפנים) שהאיש תושב ישראל.

ביהמ"ש פסק שמכח סע' 167 הנ"ל, רשאי ביהמ"ש להורות על הבאת ראיות נוספות אפי' לאחר שלב הסיכומים.

15.7     סדר חקירת עדים

סע' 172 לחסד"פ: עד שטרם העיד – פרט לנאשם – לא יהא נוכח בגביית עדותו של עד אחר, אולם עד ששמע עדותו של עד אחר, אינו נפסל לעדות בשל כך בלבד.

כאשר עד צפוי להעיד, אסור לו להיות נוכח בעדות האחרים.

ואולם אם קורית תקלה והעד נכח בעדות האחרים, ענין זה כשלעצמו לא פוסל אותו מלהעיד.

15.7.1      חקירת עד בידי בעלי הדין

15.7.1.1     חקירה ראשית וחקירה נגדית

סע' 174 לחסד"פ: עד נחקר תחילה בידי בעל הדין שביקש את שמיעת עדותו ; אחריו רשאי בעל הדין שכנגד לחקור את העד חקירה שכנגד,

כאשר עד מעיד, הצד שזימן את העד (התביעה / הסנגור) חוקר את העד חקירה ראשית, ולאח"מ הצד שכנגד חוקר את העד חקירה נגדית.

בחקירה ראשית אסור לשאול את העד שאלות מנחות.

בחקירה נגדית – מותר.

שאלות מנחות – הן שאלות שהתשובה עליהן היא כן או לא, נכון או לא נכון.

כגון האם היית במקום פלוני – והנאשם משיב בכן או לא וכיו"ב.

 

בחקירה ראשית יש בידי החוקר פחות כלים ללחוץ על העד, וקל לעד להתחמק ממתן תשובות.

ואילו בחקירה נגדית יש בידי החוקר שלל כלים ללחוץ על העד ולעמתו עם עדותו במשטרה או במשפט.

 

15.7.1.2     חקירה חוזרת.

סע' 174: … ואחריו רשאי בעל הדין שביקש את שמיעת העד לחזור ולחקרו חקירה חוזרת ; בית המשפט רשאי להרשות לבעל הדין להציג לעד שאלה נוספת גם בתום חקירתו כאמור.

לאחר שחקר הצד שכנגד חקירה נגדית, הצד שהזמין את העד רשאי לחקרו שוב בחקירה חוזרת, היא חקירה במתכונת של חקירה ראשית וללא שאלות מנחות.

 

בחקירה חוזרת לא ניתן לשאול את העד שאלות, אלא רק כאלו שנועדו להבהיר נקודות שעלו בחקירה הנגדית.

לדוגמא:

עד בחקירה ראשית שראה את הנאשם רוצח את קרבנו. והסנגור טוען בחקירה הנגדית שהנאשם היה במרחק ממקום הרצח, ועל כך משיב העד בחיוב, והתובע שב ושואל את העד בחקירה חוזרת ומבהיר שהוא ראה את הרצח דרך משקפת.

15.7.1.3     חקירת עדים בידי ביהמ"ש.

סע' 175 לחסד"פ: סיימו בעלי הדין את חקירתם, רשאי בית המשפט לחקור את העד ; ורשאי הוא לשאול עד שאלה גם במהלך חקירתו בידי בעלי הדין להבהרת ענין שנתעורר בה.

הכלל הפרקטי בחקירת עד, שלא לשאול את העד שאלות, מקום שהשואל לא בטוח בתשובת העד, ולכן לעיתים ביהמ"ש מתערב ורוצה לברר במדויק את דבר העד, בא סע' 175 ומתיר לביהמ"ש לשאול שאלות את העד.

ואולם מאחר שהשיטה בישראל היא שיטה אדוורסרית צריך להשתמש בכלי זה במידה ובמשורה ולהותיר לצדדים לנהל את הדיון.

 

ע"פ 1996/91 הורביץ נ' מד"י

אומר ביהמ"ש שאקטיביות יתרה בחקירת עדים ע"י ביהמ"ש עלולה לעיתים ליצור רוצם של נקיטת עמדה ע"י ביהמ"ש ואין היא עולה בקנה אחד עם השיטה האדוורסרית הנהוגה בישראל.

15.7.1.4     חקירה נוספת בידי בעלי הדין.

סע' 176 לחסד"פ: חקר בית המשפט עד, רשאים בעלי הדין לחקור את העד חקירה נוספת להבהרת ענין שנתעורר בחקירתו של בית המשפט. כאשר ביהמ"ש חקר את העד רשאים הצדדים לחקור את העד חקירה נוספת.

15.7.2      עדות במשפט של נאשמים אחדים

סע' 177 לחסד"פ: נאשמו כמה נאשמים בכתב אישום אחד ולא הורה בית המשפט, לבקשת בעל דין, על סדר אחר, יהא סדר חקירת העדים כזה :

(1)   היה העד עד תביעה – יחקרוהו הנאשמים חקירה שכנגד לפי הסדר שבו הם רשומים בכתב האישום ;

כלומר, כאשר העד הוא עד תביעה – התובע חוקר חקירה ראשית, ולאח"מ סנגורו של נאשם א' חוקר את העד חקירה נגדית, ולאח"מ סנגרו של נאשם ב' חוקר את העד חקירה נגדית, ולאח"מ התובע חוקר את העד חקירה חוזרת.

 

ס"ק (2): היה העד עד סניגוריה – יחקרוהו חקירה ראשית תחילה הנאשם שביקש שמיעת עדותו ואחר כך יתר הנאשמים לפי הסדר שבו הם רשומים בכתב האישום, ובחקירה חוזרת – בהיפוך הסדר האמור.

כלומר, אם העד הוא מטעם נאשם ב' (עד הגנה), ראשית סנגורו של נאשם ב' חוקר את העד חקירה ראשית, ולאח"מ סנגורו של נאשם א' חוקר את העד חקירה ראשית, ולאח"מ התובע חוקר את העד בחקירה נגדית, ולאח"מ סנגורו של נאשם ב' חוקר את העד בחקירה חוזרת, ולאח"מ סנגורו של נאשם א' חוקר את העד בחקירה חוזרת.

15.7.3      עד תביעה שלא נקרא להעיד.

סע' 178: לא קרא התובע לעד שצוין כעד התביעה בכתב האישום, והנאשם קרא לעד להעיד, רשאי בית המשפט להרשות לנאשם לחקור את העד בחקירה ראשית כאילו היתה חקירה שכנגד ולקבוע סדר חקירתו בידי בעלי הדין האחרים.

התביעה כאמור חייבת לפרט בכתב האישום את רשימת העדים שהיא מתכוונת להעיד, ולכן אם היא רשמה שכוונתה להעיד את אחד העדים, ולבסוף היא מוצאת לנכון שלא לזמנו להעיד מטעמה, רשאי הנאשם להעיד את העד ולחקור אותו בחקירה ראשית ולשאול אותו שאלות מנחות, למרות שזו רק חקירה ראשית.

15.7.4      עד עוין.

סע' 179: קבע בית המשפט כי עד שקרא לו בעל דין הוא עד עוין לאותו בעל דין – בין מפני שמסר בבית המשפט עדות הסותרת את עדותו בחקירת המשטרה ובין מטעם אחר -רשאי הוא להרשות לבעל הדין לחקור את העד בחקירה הראשית כאילו היתה חקירה שכנגד ולקבוע סדר חקירתו בידי בעלי הדין האחרים.

כאשר התובע (או הנאשם) הזמין עד, וביהמ"ש מתרשם שהעד רוצה בטובתו של הנאשם, כגון שעדותו במשפט סותרת את עדותו במשטרה, או שהעד מכריז על הרדיפה שעשתה הפרקליטות לנאשם, יכריז ביהמ"ש שזהו עד עוין, ובמידה והוכרז העד כעד עוין, רשאי הצד שהזמין את העד לחקרו בחקירה ראשית ולשאול אותו שאלות מנחות כאילו מדובר בחקירה נגדית.

15.7.5      זכות חקירה נגדית במקרים מיוחדים

סע' 180 לחסד"פ: היה לבית המשפט יסוד להניח כי עדו של אחד הנאשמים יעיד לרעת נאשם אחר, רשאי הוא להרשות לנאשם האחר, אם לא חקר את העד חקירה ראשית, לחקרו חקירה שכנגד לפני התובע.

כאשר ביהמ"ש חושש שעדותו של אחד העדים (כולל הנאשם) עלולה להפליל את אחד הנאשמים האחרים בתיק, ביהמ"ש רשאי להתיר לנאשם שיכול להיפגע, לחקור את העד כאילו מדובר בחקירה נגדית.

15.7.6      סייג לחקירת נאשם

סע' 163: נאשם שבחר להעיד, לא יישאל בחקירה שכנגד שאלות בענין הנוגע להרשעותיו הקודמות, מלבד אם העיד על אופיו הטוב או הביא ראיה אחרת לכך, בין בראיותיו ובין בחקירה שכנגד של עדי התביעה.

ככלל, אסור להביא ראיות על עברו הפלילי של הנאשם במשפטו אלא אם הנאשם עצמו טען שהוא צדיק ישר והגון, וממשפחה טובה.

 

ואולם לא כן הדבר לגבי סנגור של צד אחד, החוקר את הצד האחר.

ע"פ 229/86 בר עט נ' מד"י

אומר ביהמ"ש שכאשר יש יסוד להניח שגרסתו של נאשם אחד פוגעת ושוחקת את קו ההגנה של הנאשם האחר, רשאי סנגורו של האחר לחקור את העד חקירה נגדית גם ביחס לעברו הפלילי של הנאשם ע"מ לשחוק מהימנותו.

זהו מצב שבו הנאשמים מגוללים את האשמה האחד על השני, או בכל מקרה של ניגוד אינטרסים בין הנאשמים, בהם גרסתו של נאשם א' איננה מתיישבת עם גרסתו של הנאשם האחר.

15.7.6.1     חקירת מתלוננת בעברות מין לגבי עברה.

סע' 2 א לחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים) קובע: שביהמ"ש לא יאפשר חקירה בדבר עברה המיני של הנפגעת בעברות מין, אא"כ ראה מטעמים שירשמו כי איסור החקירה עשוי לגרום לנאשם עיוות דין.

 

ע"פ 5730/00 אזולאי

אומר ביהמ"ש שתלונות קודמות של מתלונן או מתלוננת גם הן נחשבו לחלק מעברה המיני של הנאשמת ואסור לאפשר לחקור אותה לגביהן.

החריג: כאשר האיסור לחקור עלול לגרום עיוות דין לנאשם.

כך למשל אומרת השופטת בייניש כאשר הסנגוריה מצביעה על קיומן של תלונות חוזרות ונשנות בגין מעשי אינוס שהתבצעו במתלוננת לטענתה ע"י אחרים והתברר שהן חסרות בסיס, ועיון בתלונות אלו מלמד על דמיון בינן ובין תלונה זו, עד כי מתעורר חשד רציני בדבר עלילה שיטתית נגד גברים, שאז יתיר ביהמ"ש לדון בעברה של המתלוננת.

15.8     פסק הדין

כאשר הנאשם מזוכה – פסק הדין מורכב מהכרעת דין בלבד.

 

ואולם כאשר הנאשם מורשע, פסק הדין מורכב משני חלקים:

א. הכרעת דין – הרשעה.

ב. גזר דין – העונש.

ושניהם מהווים את פסק הדין.

15.8.1      המועד למתן הכרעת דין

סע' 181 א' קובע שהכרעת הדין תינתן תוך שלושים יום, מיום שמיעת הסיכומים.

וסע' 182 קובע שהכרעת הדין תהיה מנומקת בכתב.

ואם החליט ביהמ"ש לזכות את הנאשם יודיע על כך בתחילה, משמע שאם הוא איננו מזכה אותו מיד, בכוונתו להרשיע אותו.

15.8.2      הרשעה ע"פ עובדות שלא נטענו בכתב האישום

סע' 184 לחסד"פ: בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן ; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום.

כלומר, כאשר נאשם מואשם בגניבה, ותוך כדי האישום מתברר שהוא לא גנב אלא נטל שוחד, הגם שכתב האישום לא הזכיר את ענין השוחד, רשאי ביהמ"ש להרשיעו בשוחד בשני תנאים:

א. גם אם העונש על שוחד הוא עשר שנים, ביהמ"ש אינו רשאי לגזור על הנאשם יותר משלש שנים מאסר בגין עבירת הגניבה.

ב. ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות להתגונן.

 

והשאלה היא מהי אותה אפשרות שנצרכת לנאשם להתגונן?

ע"פ 5204/07 עלי אבו סמור נ' מד"י

העובדות:

אבו סמור נסע עם חבר בטרמפ, והחבר רצח אדם ואבו סמור הואשם בכך שהיה שותף לעבירת הרצח, וביהמ"ש זיכה אותו משותפות לרצח, והרשיע אותו באי מניעת פשע ע"פ סע' 262 לחוק העונשין, עבירה שלא נטענה בכתב האישום.

ואומר ביהמ"ש שלתנאי שניתנה לנאשם הזדמנות להתגונן, יש שתי דרישות:

א. דרישה טכנית -ביהמ"ש ייתן לנאשם הזדמנות לזמן עדים ולהציג ראיות שנוגעות לעבירה שלא נזכרה בכתב האישום.

ב. דרישה מהותית – שלפיה ניתנה הזדמנות סבירה לנאשם לפתח קו הגנה כנגד האישום שאינו מופיע בכתב האישום.

כך למשל, במקרה דנן עבירת אי מניעת פשע יסודותיה שונים לגמרי מיסודות עבירת הרצח, שהרי באי מניעת פשע אין צורך שהעבירה תושלם, ואם אבו סמור יודע היה שהוא יואשם באי מניעת פשע, הוא יכול היה להוכיח שהקרבן מת עוד בטרם ידע על כך, כך שלא היה כל טעם להתקשר למשטרה, ובעיקר בעדה הבדואית שאינה רואה בעין יפה דיווח למשטרה.

ולכן לא ניתן להרשיעו באי מניעת פשע, אלא אם ניתנה לו אפשרות אמיתית להתגונן.

 

ע"פ 545/81 בן עזרא נ' מד"י

נאשם שהורשע בעבירת זיוף שיוחסה לו בכתב האישום, אך מחמת עובדות אחרות שלא נטענו בכתב האישום.

העובדות:

בן עזרא הוא פקיד במנהל מקרקעי ישראל, ונטען שלקח שוחד מנגר שעשה לו מחיר זול, תמורת מידע שסיפק לו.

בן עזרא זוכה מעבירת השוחד, מאחר שנקבע שהמחיר הוא לא זול עד כדי הקמת עבירת השוחד.

ואולם, בן עזרא להוט היה להוכיח שהוא חף מפשע, ונטען שהוא זייף את החוזה בינו ובין הנגר וזייף את חתימתו של הנגר, ומשכך הוא הואשם בזיוף.

ביהמ"ש קבע שלא ניתן להוכיח שמדובר בזיוף, מאחר שמומחה לכתב יד לא יכול היה לקבוע בוודאות שהחתימה מזויפת, ואולם ביהמ"ש הרשיע אותו בזיוף התאריך שע"ג החוזה.

בן עזרא לא הוזהר ע"י ביהמ"ש מראש שיש עובדות חדשות שיכולות להרשיע אותו.

ואומר ביהמ"ש שככלל, חשוב שביהמ"ש יזהיר את הנאשם מראש שיכול הוא להרשיעו על סמך עובדות שאינן מופיעות בכתב האישום.

אך גם אם ביהמ"ש לא הזהיר את הנאשם, יתכנו מקרים שבהם ניתן לומר שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן, וניתן להרשיעו, וזאת כאשר קו ההגנה של העבירה נשואת כתב האישום נושא בחובו את קו ההגנה של העבירה השנייה.

ולכן, אין לבן עזרא טענה שונה ביחס לזיוף התאריך שהוא לא יכול היה לטעון ביחס לזיוף החתימה, שהרי הוא טען שהחוזה בינו ובין הנגר אמיתי, ולכן הוא לא יכול לטעון שלא ניתנה לו אפשרות סבירה להתגונן.

 

ואולם כאשר הנאשם מוכיח שנדרש בשביל העבירה השנייה קו הגנה חדש, ביהמ"ש לא ירשיע אותו מאחר שלא ניתנה לו אפשרות סבירה להתגונן.

ü      שיעור 12

15.8.3      הרשעה בעבירות אחדות – ע"ס אותו אירוע

סע' 186 לחסד"פ: בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהובאו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה.

 

והשאלה היא מתי ניתן לקבוע שמדובר באותו מעשה?

בטענת כבר זוכיתי וכבר הורשעתי לא ניתן להעמיד לדין בשל אותו מעשה גם אם הוא פוגע במספר פרטים, כך למשל כאשר אדם שהניח פצצה באוטובוס והרג חמישה אנשים והועמד לדין פעם אחת, לא ניתן להעמידו בדין על אותה עבירה פעמים.

ואולם כאן מדובר בכת"א שהוגש נגד אדם שהרג חמישה אנשים והועמד לדין ברצח של חמישה קרבנות, האם ניתן לגזור על אדם זה חמישה מאסרי עולם במצטבר?  כך למשל בשוד הכספות שבו דרורי רוקן 160 כספות, האם ניתן להעמידו לדין בשל כל כספת?

 

פס"ד המנחה בענין הוא פס"ד שר.

 

ע"פ 9804/02 שמעון שר נ' מד"י

העובדות:

בערב ראש השנה ישבו סביב שולחן החג אחותו של המערער, בעלה ובתם, ובעקבות אי הזמנת המערער לסעודת החג הוא נכנס לבית, ושפך דלי בנזין על שולחן החג, ונרות החג הציתו את השולחן והשלשה עלו באש, והשיבו נשמתם לבוראם בייסורים גדולים.

הנאשם הורשע בשלשה מעשי רצח.

והשאלה שעלתה, האם ניתן להטיל עליו שלשה מאסרי עולם מצטברים.

וטוען הסנגור שאכן נהרגו שלשה אנשים, אך פיזית מדובר במעשה אחד וסע' 186 לחסד"פ קובע שביהמ"ש לא יעניש את הנאשם יותר מפעם אחת בגין אותו מעשה.

ואומר השופט חשין שכאשר בוחנים האם מדובר באותו מעשה נעשה זאת ע"י שני מבחנים:

א. המבחן הצורני – עובדתי.

ב. המבחן המהותי – מוסרי.

במסגרת המבחן הצורני ישאל ביהמ"ש האם מבחינה פיזית ניתן לפצל ולהבחין בין הפעולות. אם מצא ביהמ"ש שניתן לפצל בין הפעולות אין ספק שלא מדובר באותו מעשה וניתן להעניש את הנאשם על כל עבירה שביצע (כך למשל בפס"ד דרורי בכל פעם שהנאשם שלח יד לכספת חדשה זהו מעשה נפרד וניתן להעמידו לדין בשל פריצת כל כספת וכספת).

לדוגמא:

ע"פ 1742/91 עמי פופר נ' מד"י

העובדות:

פופר ירה בשבעה ערבים חפים מפשע והרגם, וקבעה השופטת דורנר שבכל פעם שהנאשם הסיט את קנה הרובה זהו מעשה חדש וניתן להטיל עליו שבעה מאסרי עולם מצטברים.

 

ואולם במקרה של שר, מדובר במעשה אחד בו הנאשם הוריק את דלי הבנזין על שולחן החג, ולכן לא ניתן לפצל את המקרה ונזדקק למבחן המהותי.

 

במסגרת המבחן המהותי – מוסרי שלפיו כל אדם הוא עולם ומלואו וחייו של כל אדם הם אינטרס עצמאי מוגן, ולכן מבחינה מוסרית ניתן לראות את פעולתו של שר כמעשה שונה ביחס לכל נרצח ונרצח, הגם שמבחינה פיזית מדובר במעשה אחד.

ולכן כאשר מדובר בפגיעה בחיי אדם, או בחבלה של מספר אנשים (פגיעה בחיים או בגוף), המבחן המהותי גובר על המבחן הצורני, ונראה פעולה אחת כמספר פעולות.

ואילו כאשר הערך המוגן הנפגע הוא רכוש, המבחן הקובע הוא המבחן הצורני, כך למשל אם ע"י פעולה אחת נשרפו מספר מכוניות נראה זאת כמעשה אחד, כן גם הודעת מרמה לבורסה שפגעה במספר אנשים רב, ניתן לגזור דין פעם אחת בלבד בגין עבירת מרמה, ואם עונש המקסימום של מרמה הוא שלש שנים, העונש שיושת יהיה שלש שנים.

16      גזר דין

16.1     הבניית שיקול הדעת בענישה

בשלב זה בו ביהמ"ש גוזר את הדין עליו לעשות זאת במסגרת ארבעה שיקולים מרכזיים:

א. גמול.

ב. הרתעה.

ג. מניעה.

ד. שיקום.

 

והשאלה שהתחבטו בה רבות מהו השיקול החשוב והדומיננטי מבניהם?

 

לאחרונה עבר תיקון 113 לחוק העונשין העוסק בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, ועשה סדר בבחירת השיקול הדומיננטי (התיקון יכנס לתוקף בעוד שישה חודשים, אך הוא למעשה מניע כבר כיום את הבניית שיקול הדעת השיפוטי).

הסע' הרלוונטיים – סע' 40 א – 40 טו.

16.1.1      הגמול- העיקרון המנחה בענישה

סע' 40 ב' לחוק העונשין: "העיקרון המנחה בענישה" הוא קיומו של יחס הולם(גמול) בין חומרת מעשה העבירה ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו.

ולכן השיקול הקובע מבחין השיקולים בקביעת העונש הוא שיקול הגמול, קרי יחס הולם בין חומרת העבירה לחומרת העונש.

16.1.2      קביעת מתחם ענישה הולם

סע' 40 ג' לחוק העונשין: (א) בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה; לשם כך, יתחשב בית המשפט בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט .

כלומר, לאור סוג העבירה, חומרת העבירה ונסיבותיה, ביהמ"ש יקבע "מתחם ענישה הולם" דהיינו, לא עונש ספציפי (15 שנים) אלא מתחם ענישה (בין 10-15 שנים).

16.1.2.1     הנסיבות לקביעת מתחם העונש.

סע' 40 ט' לחוק העונשין קובע שבקביעת מתחם הענישה יתחשב ביהמ"ש בנסיבות העבירה, כגון:

א. התכנון שקדם לביצוע העבירה – ספונטני או מחושב.

ב. חלקו היחסי של הנאשם בעבירה.

ג. הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה.

ד. הנזק שנגרם בפועל מביצוע העבירה.

ה. המניע לביצוע העבירה (האם שדד לקנות סמים או אוכל לילדיו).

ו. האם היתה התגרות מצד הקרבן.

ז. יכולתו של הנאשם להבין את מעשיו – לרבות גילו.

ח. מצוקתו הנפשית של הנאשם.

ט. האכזריות – האלימות וההתעללות של הנאשם בנפגע, או ניצול לרעה של כוחו של הנאשם.

כל הנסיבות הללו קשורות לביצוע העבירה ולאורן יקבע ביהמ"ש את מתחם הענישה ההולם.

16.1.3      קביעת העונש המדויק

לאחר שקבע ביהמ"ש את מתחם הענישה ההולם, על מנת לגזור את העונש המדויק בתוך המתחם הנ"ל, כאן ביהמ"ש יתחשב וייתן משקל לנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה (נסיבות אישיות).

סע' 40 יא קובע את הנסיבות האישיות של הנאשם בהם ביהמ"ש יתחשב בקבעו את העונש המדויק במסגרת מתחם הענישה, ואלו הם:

(1)הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו;

(2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם;

(3)  הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה ומהרשעתו;

(4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, והמידה שבה הוא חזר למוטב או מתאמץ לחזור למוטב;

(5) המאמצים שעשה הנאשם כדי לתקן את תוצאות העבירה ולפצות על הנזק שנגרם בשלה;

(6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם, כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא

ייזקפו לחובתו;

(7) התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה;

(8) נסיבות חיים קשות של הנאשם שהשפיעו על ביצוע מעשה העבירה על ידו ;

(9) התנהגות רשויות אכיפת החוק;

(10) הזמן שעבר מעת ביצוע העבירה;

 

א"כ לסיכום:

ביהמ"ש יקבע מתחם ענישה הולם לאור:

א. חומרתה הטבעית של העבירה.

ב. הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה (סע' 40 ט').

 

ובתוך מתחם זה יקבע ביהמ"ש את העונש המדויק לאור:

א. נסיבות טבעיות הקשורות לנאשם.

ב. הסדר טיעון.

ג. נסיבות שאינן קשורות לעבירה.

ביהמ"ש אינו יכול לחרוג ממתחם העונש ההולם שקבע לאור נסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, שלגביהן יכול הוא רק להקל או להחמיר בתוך מתחם הענישה שקבע.

 

רשימת הנסיבות הקבועות בסע' 40 ט' ו-40 יא, אינה רשימה סגורה ויכול ביהמ"ש להתחשב בנסיבות אחרות.

 

חוק העונשין קובע עונשי מקסימום וכמובן שגם בקביעת מתחם העונש ההולם אין ביהמ"ש רשאי לחרוג מעונש המקסימום הכתוב בחוק.

16.1.4      התחשבות בשיקול הרתעה – במסגרת מתחם הענישה

סע' 40 ו' ו-40 ז' מתירים לביהמ"ש אם מצא שיש צורך בהרתעת הנאשם מפני ביצוע עבירה נוספת או בהרתעת הרבים להתחשב בשיקול ההרתעה, אך זאת אך ורק בתוך מתחם הענישה שקבע.

16.1.5      התחשבות בשיקולים – שיקום ומניעה

רק לאור השיקולים הללו יכול ביהמ"ש לחרוג ממתחם הענישה שקבע, אם כי היכולת הזו מוגבלת.

16.1.5.1     שיקול השיקום:

סע' 40 ד' (א) קובע שאם מצא ביהמ"ש שניתן לשקם את הנאשם, רשאי הוא לחרוג ממתחם הענישה.

ואולם סע' 40 ד (ב) מוסיף שאם מידת אשמו של הנאשם ומעשה העבירה בעלי חומרה יתירה, אין הוא רשאי לחרוג ממתחם הענישה אלא בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן.

16.1.5.2     שיקול המניעה – הגנה על שלום הציבור.

סע' 40 ה' קובע שאם מצא ביהמ"ש שיש חשש ממשי שהנאשם יחזור לסורו והרחקתו מהציבור נדרשת כדי להגן על שלום הציבור, רשאי הוא לחרוג ממתחם העונש ההולם ובלבד שלא תהיה זו חריגה ניכרת ממתחם העונש ההולם.

לדוגמא:

נאשם שביצע עבירת מין קלה (מעשה מגונה שלא בהסכמה) ומתחם העונש ההולם לאור חומרת העבירה ונסיבותיה היא בין שנה לשנתיים, אלא שזו עבירת מין מספר עשרים של הנאשם, ולאור ניסיון העבר וחו"ד מקצועיים צפוי הנאשם לשוב לסורו בעתיד, והרחקתו היא לצורך הגנה על שלום הציבור, ביהמ"ש רשאי לחרוג ממתחם הענישה ההולם ולהטיל עליו עונש חמור יותר, ובלבד שהעונש שיוטל לא יהיה החמרה ניכרת ממתחם העונש ההולם.

16.1.6      הסדרי טיעון במסגרת הבניית הענישה

ענין הבניית הענישה משליך על הסדרי הטיעון וביהמ"ש רשאי לכבד הסדר טיעון כאשר הוא לא סוטה ממתחם העונש ההולם באופן קיצוני.

נכון להיום הנכונות של בתי המשפט שלא לכבד הסדרי טיעון גדלה, שהרי כאשר ביהמ"ש קובע את מתחם הענישה, לאור הנסיבות בהן בוצעה העבירה וברגע שקיבל ביהמ"ש את טווח הענישה אין הוא רשאי לסטות ממנה לאור נסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, גם לא בשל הסדר טיעון (למעט החריגים של שיקום והגנה על שלום הציבור).

ולכן אם הצדדים קבעו בהסדר הטיעון עונש של חמש שנים ומתחם העונש הוא בין 10-15 שנים, ביהמ"ש אינו רשאי לסטות ממתחם העונש ההולם.

16.1.7      מטרות הבניית שק"ד בענישה

מטרתו של תיקון 113 הוא לגרום לאחידות הענישה.

ואולם בפועל מטרה זו אמורה להיכשל, שהרי כל שופט רשאי לקבוע שרירותיות את מתחם הענישה.

אכן, עדיין סע' 40 י"ד נותן מענה חלקי לכך וקובע חובת הנמקה באשר ל:

א. קביעת מתחם הענישה.

ב. קביעת העונש המדויק.

ג. חריגה ממתחם הענישה.

16.1.8      מתחם הענישה ביחס לעבירות מרובות אירועים

סע' 40 יג קובע שכאשר מדובר בעבירות מרובות אירועים רשאי ביהמ"ש לקבוע מתחם ענישה ביחס לכל אירוע ואירוע ולאח"מ רשאי הוא לגזור עונש נפרד על כל אירוע או עונש על כל האירועים.

 

סע' 40 י' קובע נטל ההוכחה בנסיבות הקשורות לביצוע העבירה.

בכל הנוגע לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה,

אם מדובר בנסיבות מחמירות – נטל ההוכחה מוטל על כתפי התביעה להוכיח מעבר לספק סביר.

ואולם כאשר מדובר בנסיבות מקלות – נטל ההוכחה הוא על הנאשם להוכיח ברמה של מאזן ההסתברויות.

16.2     תסקיר קרבן

אחת הנסיבות לקביעת מתחם העונש ההולם היא הנזק שנגרם בביצוע העבירה ולשם כך נדרש תסקיר קרבן.

סע' 187 (ב) לחסד"פ: הרשיע בית המשפט נאשם בעבירת מין או בעבירת אלימות, רשאי הוא להורות לעובד ציבור , לערוך ולהגיש לו תסקיר על מצבו של הנפגע בעבירה, ועל הנזק שנגרם לנפגע כתוצאה מן העבירה.

 

ואם הקרבן מת:

ס"ק (ב1): הרשיע בית משפט נאשם בעבירת אלימות שגרמה למותו של אדם, רשאי הוא להורות לעובד ציבור לערוך ולהגיש לו תסקיר; תסקיר כאמור יתייחס למצבו של אחד או יותר מבני משפחתו של מי שהעבירה גרמה למותו ולנזק שנגרם לו כתוצאה מן העבירה, או למצבה של משפחתו כיחידה ולנזק שנגרם לה כתוצאה מן העבירה, הכל לפי שיקול דעתו של עובד הציבור;

 

(ג)   תסקיר לפי סעיף זה ייערך רק אם עורך התסקיר קיבל את הסכמתו של הנפגע לעריכתו.

16.3     תסקיר מבחן

מעבר לתסקיר הקרבן ישנו תסקיר מבחן לנאשם.

סע' 37 (א) לחוק העונשין: הורשע אדם, רשאי בית המשפט, לפני שיגזור את דינו, לדרוש תסקיר בכתב של קצין מבחן על כל אלה:

(1)   עברו של הנאשם;

(2)   מצבו המשפחתי של הנאשם עם פרטים מלאים ככל האפשר על הוריו, בן זוגו, ילדיו, אחיו ואחיותיו;

(3)   מצבו הכלכלי של הנאשם;

(4)   מצב בריאותם של הנאשם ובני משפחתו;

(5)   נסיבות פרטיות מיוחדות – אם ישנן – שהביאוהו לידי עבירה.

 

(ב) בתסקיר כאמור רשאי קצין המבחן להמליץ לפני בית המשפט על טיב העונש שיש בו, לדעתו, סיכוי להחזיר את הנאשם למוטב.

כלומר, מהו העונש שלפי דעתו של העובד הסוציאלי יתרום בצורה המרבית לשיקומו של הנאשם וחזרתו למוטב.

 

ע"פ 1390/91 ליבוביץ' נ' מד"י

בפס"ד נקבע שכאשר שרות המבחן ממליץ על העונש שיוטל על הנאשם, יעמיד הוא לנגד עיניו "רק" את שיקולי השיקום, קרי מהו העונש האופטימלי שיקדם את שיקומו של הנאשם.

וכאמור, בשמם של שיקולי שיקום רשאי ביהמ"ש לחרוג ממתחם הענישה לקולא בהנחה שלא מדובר בעבירה חמורה, או גם בעבירות חמורות בנסיבות חריגות ויוצאות דופן.

 

סע' 38 (א) לחוק העונשין: לא יטיל בית המשפט עונש מאסר, שלא על תנאי, אלא לאחר קבלת תסקיר לפי סעיף 37.

ואולם ס"ק (ב)מאפשר לשר המשפטים שיקול דעת בדבר.

 

סע' 22 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) קובע שכאשר מדובר בנאשם בן 18-21, אין ביהמ"ש חייב להורות על תסקיר מבחן בטרם הוא גוזר את הדין, ואולם אם אכן הוא מורה שלא לערוך תסקיר מבחן הוא אינו רשאי להטיל עליו מאסר בפועל.

ובאדם שמעל לגיל 21, רשאי ביהמ"ש לגזור דינו ללא תסקיר מבחן.

16.4     עקרון אחידות הענישה

למרות תיקון 113, יש סכנה של המשך העדר שוויון בענישה.

 

ע"פ 9792/06 חמוד נ' מדינת ישראל

בפס"ד זה נקבע שעקרון השוויון בענישה הוא עקרון יסוד במשפט הפלילי הישראלי, ולאור כך ערכאת הערעור לעיתים תהיה מחויבת להפחית בעונשו של נאשם רק משום הפגיעה בעקרון אחידות הענישה.

העובדות:

שני שותפים למעשה עבירה שחלקם היה זהה והוגשו נגד שניהם כתבי אישום נפרדים, בהם השותף קיבל מאסר 12 חודשים וחמוד קיבל מאסר 18 חודשים.

ומכח עקרון אחידות הענישה ביהמ"ש בערכאת הערעור הפחית לחמוד את העונש ל-14 חודשים.

 

עקרון אחידות הענישה איננו עקרון מוחלט, וישנם מקרים בהם יש צורך להעלות את רף הענישה, ותמיד יהיה הראשון שלו העונש יוחמר.

16.5     עיכוב ביצוע של גזר הדין

כאשר ביהמ"ש גוזר דינו של נאשם שמבקש עיכוב ביצוע, מהם השיקולים שביהמ"ש ישקול בבואו לעכב את ביצוע גזר הדין?

 

הכלל קבוע בסע' 43 לחוק העונשין האומר: מי שנידון למאסר תיחשב תקופת מאסרו מיום גזר הדין, אם לא הורה בית המשפט הוראה אחרת; היה הנידון משוחרר בערובה אחרי גזר הדין, לא יבואו ימי שחרורו במניין תקופת העונש.

דהיינו, הכלל הוא שנאשם שנגזר דינו למאסר, יחל לרצות את עונשו מיד.

החריג לכלל:

סע' 44 לחוק העונשין: הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא לצוות שהעונש יתחיל מן התאריך שקבע.

 

וסע' 47 משלים וקובע שאם דחה ביהמ"ש את ביצוע גזר הדין לששה חודשים, יכול הוא לדחות שוב את ביצוע גזר הדין.

16.5.1      מי מחליט בעיכוב?

ע"פ 730/76 – מדינת ישראל נ' אברון .

נקבע, שאם טרם הוגש ערעור – הערכאה הדיונית תחליט בעיכוב ביצוע, ואולם אם הוגש ערעור – בימ"ש שלערעור יחליט בעיכוב ביצוע.

 

והשאלה היא, מתי מתקיים החריג שלפיו ביהמ"ש יחליט לעכב את ביצוע העונש?

ע"פ 111/99 שוורץ נ' מד"י

ביהמ"ש פירש בהרחבה את החריג וקבע שהנסיבות והנתונים העיקריים שעל ביהמ"ש לשקול בבואו לעכב ביצוע של גזר הדין כוללים:

א. חומרת העבירה ונסיבות הביצוע.

ב. תקופת עונש המאסר שהושתה על הנידון (וככל שהתקופה קצרה העונש יעוכב, בכדי שבקשת הערעור שתידון לא תהיה בבחינת אתרוגים שאחרי סוכות).

ג. סיכויי ההצלחה בערעור – כאשר הסיכויים גבוהים הנטייה תהא לעכב את ביצוע גזר הדין.

ע"מ שביהמ"ש יקבע שיש סיכויים לערעור, לא נדרש עיוות בולט בגזר הדין, אלא די בטענות רציניות שהנאשם מעלה אשר יש בהן לפי אופיין ומהותן כדי להשפיע על תוצאת הערעור, בכדי לעכב את ביצוע גזר הדין.

ד. עברו הפלילי של הנאשם, והתנהגותו במהלך המשפט.

ה. נסיבותיו האישיות של הנידון.

ו. האם הערעור תוקף את חומרת העבירה, שאז יש נטייה לעכב, או שהוא תוקף את חומרת העונש שאז הנטייה שלא לעכב.

ז. מסוכנות הנאשם.

ח. החשש שהנידון לא יתייצב לריצוי עונשו.

 

שיקולים אלו נבחנים כמכלול ויכול להיות מצב בו סיכויי הערעור טובים, אך חומרת העבירה ומסוכנות הנאשם לא מאפשרות לעכב את גזר הדין.

פרשת קצב

כאשר קצב ביקש לעכב את גזר הדין, השופט דנציגר אמר, שמחד, העבירה חמורה ותקופת המאסר ארוכה, אך מאידך, טענות הערעור רציניות ומדובר בנאשם למופת ואין מסוכנות מצידו, ואין חשש שהוא לא יתייצב לריצוי עונשו, ולאור מכלול הנסיבות החליט השופט דנציגר לעכב את ביצוע גזר הדין.

 

גם כאשר הנאשם איננו מערער הוא יכול לקבל עיכוב ביצוע לצורך התארגנות.

17      הליכי ערעור

17.1     סמכות ערכאת הערעור

סע' 211 לחסד"פ: בית המשפט רשאי, אם היה סבור כי הדבר דרוש לעשיית צדק, לגבות ראיות או להורות לערכאה הקודמת לגבות ראיות שיורה.

17.1.1      שינוי במסקנות – סמכות להתערב בממצאים עובדתיים

סע' 212 לחסד"פ: בית המשפט רשאי להסיק מחומר הראיות שהיה לפני הערכאה הקודמת או לפניו מסקנות שונות משהסיקה הערכאה הקודמת או לקבוע כי אין בו יסוד למסקנותיה.

כלומר, יש סמכות לערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונים ולשנותם.

 

והשאלה היא, מתי ערכאת הערעור תתערב בממצאים עובדתיים?

ע"פ 4191/05 אלט גאוז נ' מד"י

העובדות:

אלט גאוז הוא עולה מבוגר מאוקראינה והועסק כשומר בבית הספר כהנמן לבנות בב"ב, וביום אחד הגיע טכנאי צעיר לבית הספר והשומר ביקש ממנו להזדהות. הטכנאי קילל אותו והתחיל לרוץ לתוך בית הספר. גאוז ירה באוויר, ואח"כ ירה בו שלשה כדורים והרגו.

גאוז טען להגנה עצמית –  שירה בו מתוך שחשש שהוא מחבל מתאבד.

ביהמ"ש המחוזי דחה את דבריו וקבע כממצא עובדתי שגאוז ירה בו לא מתוך חשש שהוא מחבל אלא מתוך כך שהוא פגע בו.

בערעור לעליון אומר ביהמ"ש, שבכל הנוגע לממצאים עובדתיים ביהמ"ש יבחין בין ממצאים עובדתיים הקשורים במהימנות של עדים, לבין ממצאים עובדתיים הנוגעים בשיקולי סבירות והגיון.

בכל הנוגע למהימנותם של עדים, ערכאת הערעור תירתע מלהתערב בממצאים ולשנותם, שהרי מי ששומע עדים הוא הערכאה הדיונית, והיא בעמדה טובה יותר לקבוע ממצא עובדתי ביחס למהימנות העד.

לעומת זאת, רתיעה זו תעלם כאשר הממצאים העובדתיים נוגעים לשיקולי סבירות והגיון שאז אין כל יתרון לערכאה הדיונית על ערכאת הערעור, כן באשר להתרשמות מחפץ או מסמך אין יתרון לערכאה הדיונית על ערכאת הערעור.

 

השופטת ארבל בוחנת את נימוקי הערכאות הדיונית אחד לאחד:

א. המחוזי טען שמאחר שהתגובה הראשונית של הנאשם כאשר הבין שהמנוח מת היתה קשה, ומשכך משמע שהוא ידע שלא מדובר במחבל.

על כך אומרת ארבל שאין הבדל בתגובה בין הריגת מחבל לבין הריגת אחר, ואדם הוא אדם.

 

ב. המחוזי טען שגרסתו של הנאשם להגנה עצמית נולדה במהלך המשפט.

על כך אומרת ארבל שעובדתית זה לא נכון, שהרי כבר בחקירתו הראשונה עוד בטרם נפגש עם עו"ד הוא טען זאת.

 

ג. המחוזי טוען שההנחיות לשומרים שאם הם מזהים מחבל מתאבד לירות בו ישר בראש, ומשירה גאוז באוויר משמע שידע שלא מדובר במחבל.

על כך בירכה ארבל שלא יורים ישר בראשו של אדם.

 

ד. המחוזי טען שמכיוון שהיה דין ודברים מקדים בין הנאשם לקרבן יכול היה הנאשם להבין שמדובר ביהודי.

על כך משיבה ארבל שהרי גלוי וידוע שמדובר בעולה קשיש שאינו יודע להבין בין ערבית לעברית וכבר בחקירתו אמר שהוא לא ידע אם הקרבן ישראלי.

 

כל הנימוקים הללו אינם עוסקים במהימנות העד אלא הם ממצאים עובדתיים של סבירות והגיון, ולכן השופטת ארבל התערבה בממצא העובדתי וקבעה, שהנאשם אכן חשב שמדובר במחבל והפחיתה את עונשו משמעותית.

אכן יתכנו מקרים "חריגים ונדירים" בהם יתערב ביהמ"ש במהימנותם של העדים, כגון כאשר קיימות סתירות בעדות היורדות לשורש העדות והגרסה העובדתית שקיבל ביהמ"ש הדיוני אינה מתקבלת על הדעת, כן גם אם הערכאה הדיונית התעלמה מגורמים רלוונטיים בהערכת משקל העדות או כאשר ביהמ"ש מנמק את הגורמים להעדפה של עדות אחת על השנייה – ואלו גורמים לא רלוונטיים.

17.2     סמכות בית משפט שלערעור

סע' 213 לחסד"פ: בית המשפט רשאי, בפסק דינו, לעשות אחת מאלה :

(1)   לקבל את הערעור, כולו או מקצתו, ולשנות את פסק הדין של הערכאה הקודמת או לבטלו וליתן אחר במקומו, או להחזיר את המשפט עם הוראות לערכאה הקודמת ;

(2)   לדחות את הערעור ;

(3)   ליתן בקשר לפסק הדין כל החלטה אחרת שהערכאה הקודמת היתה מוסמכת לתתה.

דהיינו, יכול ביהמ"ש שלערעור לעשות "כמעט" כחפצו.

17.2.1      התבססות הערכאה הגיונית על ראיה בלתי קבילה

כאשר ביהמ"ש הדיוני מבסס את הרשעתו על ראיות בלתי קבילות וביהמ"ש שלערעור פוסל את הראיה.

 

ע"פ 827/93 פלוני נ' מד"י

העובדות:

כתב אישום שהוגש נגד אב שאנס את בתו והיו מספר ראיות קבילות לביצוע העבירה (עדות הבת בפני חוקר ילדים שקבלה סיוע בכך שהאם העידה שראתה חלק ממעשי האנוס וחזרה בה).

ואולם ביהמ"ש המחוזי קבע שהוא מסתמך על מכתב שכתבה אחת הבנות של האם שמתגוררת בפריז, ובו נאמר שהאב היה אנס גם אותה, זוהי עדות שמיעה שאסור היה לביהמ"ש להסתמך עליה, ומכאן הערעור.

ואומר ביהמ"ש שבהנחה שהערכאה הדיונית התבססה על עדות שנפסלה בערכאת הערעור, ביהמ"ש יבחן את פסק הדין בשני שלבים:

א. ביהמ"ש שלערעור יבחן אם לאחר שסולקה הראיה הבלתי קבילה ועדיין קיימות ראיות אחרות שיש בהן כדי לבסס הרשעה, האם ניתן להרשיעו על סמך הראיות הכשרות בלבד ולהוכיח את אשמתו מעבר לספק סביר.

בהנחה שערכאת הערעור תגיע למסקנה שבהעדר הראיה הבלתי קבילה לא ניתן להרשיע את הנאשם מעבר לספק סביר, ההרשעה תתבטל והנאשם יזוכה.

ואולם אם ערכאת הערעור תגיע למסקנה שללא הראיה הקבילה יש עדיין מספיק ראיות כשרות להוכחת אשמתו של הנאשם מעבר לספק סביר, יבחן ביהמ"ש את השלב השני.

 

ב. ערכאת הערעור תבחן את נקודת מבטו הסוביי' של ביהמ"ש בערכאה הראשונה וישאל הם ביהמ"ש הדיוני היה מרשיע את הנאשם ללא הראיה הבלתי קבילה.

אם נותר ספק סביר שמא ביהמ"ש בערכאה הדיונית לא היה מרשיע את הנאשם ללא הראיה הבלתי קבילה, ביהמ"ש שלערעור "יבטל" את ההרשעה ויחזיר את התיק לערכאה הדיונית ע"מ שתכתוב הכרעת דין חדשה ללא הראיה הבלתי קבילה.

 

ובמקרה דנן, אומר ביהמ"ש, שאכן ביהמ"ש טעה כשקיבל את עדות השמיעה, מאחר שזו ראיה בלתי קבילה, ואולם עדיין יש ראיות כשרות למכביר המאפשרות להרשיע את האב באונס בתו גם ללא הראיה הבלתי קבילה.

אך, לאור כך שבית משפט קמא ייחס משקל ממשי למכתב האחות, עולה ספק סביר שמא השופט בערכאה הדיונית לא היה מרשיע ללא הראיה הבלתי קבילה, ולכן ההרשעה בתיק בוטלה והתיק הוחזר למחוזי לצורך כתיבת הכרעה דין ללא מכתב האחות.

17.2.2      ראיות במשפט שהוחזר לערכאה קמא

כאשר בוטלה ההרשעה או בוטל הזיכוי והתיק הוחזר לערכאה קמא.

סע' 214 לחסד"פ: הוחזר המשפט לערכאה הקודמת, רשאית היא, בכפוף להוראות בית המשפט שלערעור, להיזקק לראיות שגבתה מלכתחילה בלי לגבותן שנית.

 

סע' 215: בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין.

כלומר, אם ביהמ"ש קיבל טענתו של נאשם שמדובר בראיה בלתי קבילה, עדיין רשאי הוא שלא לבטל את ההרשעה.

כך למשל, כאשר הופרה חובת הייצוג ע"י עו"ד גם אם התקבלה טענתו של הנאשם עדיין רשאי ביהמ"ש להותיר את ההרשעה על כנה, במידה ואין חשש לעיוות דין.

17.2.3      תנאים להגדלת העונש בערכאת הערעור

החסד"פ קובע כלל אחד האוסר על ערכאת הערעור להתערב בעונש.

סע' 217 לחסד"פ: בית המשפט לא יגדיל עונש שהוטל על נאשם, אלא אם הוגש ערעור על קולת העונש.

כלומר, ביהמ"ש שלערעור אינו רשאי להחמיר בעונש כאשר הנאשם ערער והתביעה לא ערערה על קולת העונש,

 

ישנם מגבלות פסיקתיות נוספות באשר לחרות ערכאת הערעור להתערב בעונש.

ע"פ 669/83 איצקוביץ' נ' מד"י

העובדות:

איצקוביץ' הוא אחראי מטעם המנהל האזרחי באל בירה, ורדף עם הג'יפ שלו אחרי ערבי מזדמן (שחשד בו)ופצעו קשה וקיבל שנת מאסר.

ואומר השופט אילון שאין ביהמ"ש שלערעור מתערב במידת העונש שגזר ביהמ"ש בערכאה הדיונית אלא אם נראה לו שהעונש מופרז (במידה משמעותית) בקולתו או בחומרתו, ולא די בכך שחושבת ערכאת הערעור שאילו היא היתה גוזרת את העונש בראשונה היא היתה משיתה עונש אחר השונה במקצת לכאן ולכאן.

 

ע"פ 4191/05 אלט גאוז נ' מד"י

אומרת השופטת ארבל שביהמ"ש שלערעור יתערב בגזר הדין רק כאשר העונש בערכאה הדיונית חורג באופן משמעותי מן העונש ההולם את העבירה שבוצעה.

ומשכך, גזר דין של ששה עשר שנות מאסר, חורג באופן משמעותי מחומרת העבירה ולכן היא מפחיתה אותו לחמש שנים.

 

רע"פ 6163/07 מוחמד חדורה נ' מד"י

העובדות:

הנאשם הואשם בגניבת רכב והושת עליו בבימ"ש השלום עונש של 10 חודשי מאסר, ובערעור למחוזי העונש שולש ונגזרו עליו שלושים חודשי מאסר.

ואומר ביהמ"ש שכאשר ערכאת הערעור חושבת שהעונש שנקבע חורג לקולא באופן משמעותי ויש להתערב ולהחמיר בעונש, גם אז ערכאת הערעור לא תמצה את הדין עם הנאשם ולא תטיל עליו את העונש שראוי להטילו על פי דעתה, אלא יש לתת מקום לציפיות הטבעיות של הנאשם שלא יחול מהפך קיצוני בסנקציה המוטלת עליו, ולכן העונש שקבע המחוזי שהוא פי שלוש מהעונש שקבע השלום חורג באופן מופרז, ולכן הפחית ביהמ"ש את העונש לעשרים חודשי מאסר.

17.3     רשות ערעור שני

סע' 41 לחוק בתי המשפט: … ופסק דין של בית משפט מחוזי בערעור, ניתנים לערעור לפני בית המשפט העליון, אם ניתנה רשות לכך מאת נשיא בית המשפט העליון או מאת שופט אחר של בית המשפט העליון שנשיאו קבע לכך, או מאת בית המשפט העליון, ובפסק דין – גם אם ניתנה רשות לכך בגוף פסק הדין…

הכלל הוא שלכל אחד מהצדדים יש זכות לכך שיתקיים דיון בשתי ערכאות.

ואולם כאשר מוגש כת"א בבימ"ש שלום, והנאשם הורשע / זוכה, והוגש ערעור בזכות למחוזי והנאשם הורשע / זוכה, ולאח"מ אחד הצדדים מבקש לערער לעליון.

סע' 41 (ב) לחוק בתי המשפט קובע שרשות הערעור יכולה להינתן:

א. ע"י ביהמ"ש המחוזי שעל פסק דינו מבקשים לערער והרשות תינתן בתוך פסק הדין.

ב. ע"י נשיא ביהמ"ש העליון או ע"י שופט שהתמנה ע"י הנשיא.

 

והשאלה היא מהם המבחנים לכך שביהמ"ש העליון ייתן רשות ערעור?

רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור

אומר ביהמ"ש שתינתן רשות ערעור על פס"ד בגלגול שני במקרים בהם יש פסיקה סותרת שעל ערכאות נמוכות וביהמ"ש העליון רוצה ליישב את הסתירות, או במקרים בהם מתעוררת שאלה בעלת חשיבות ציבורית כללית או משפטית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים.

 

דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שמעון שבס .

ביהמ"ש התבקש לדון בשאלה כללית לפירוש עבירת הפרת אמונים, האם עובד ציבור הפועל בניגוד אינטרסים מפר אמונים גם כאשר ההפרה מוצדקת לגופו של ענין.

זו שאלה החורגת מענינו של שבס ולכן התיר ביהמ"ש דיון נוסף (תפיסה דומה ברשות ערעור).

17.3.1      רשות ערעור על חומרת / קולת העונש

רע"פ 8963/04 יחיא חמדאן נ' מד"י

הסנגוריה הציבורית טענה שמאחר שלנאשם יש זכות לערער פעם אחת ולכן אם הנאשם זוכה ולא ערער והתביעה בלבד ערערה על הזיכוי והמחוזי הרשיע אותו, עדיין עומדת לנאשם הזכות לערער.

ואומר השופט חשין שהזכות לנאשם שעניינו יידון בשתי ערכאות ולא משנה מי מערער.

ומוסיף חשין וקובע שההלכה הרווחת היא שאין נותנים רשות ערעור לערכאה שלישית על חומרת העונש, שהרי הוא נושא חסר חשיבות ציבורית.

 

הלכה זו שאין ערעור על העונש הלכה ונשחקה.

רע"פ 6163/07 חדורה נ' מד"י

העובדות:

הנאשם נשפט בבימ"ש השלום לעשר חודשי מאסר והמחוזי החמיר את העונש לשלושים חודשי מאסר.

ואומר ביהמ"ש שבמקרים בהם פער הענישה חריג וקיצוני (פי שלוש) עשוי ביהמ"ש להיעתר ולהתיר רשות ערעור לבחינה נוספת של היקף הענישה.

 

פס"ד נוסף שכרסם בהלכת חמדאן:

רע"פ 548/05 מאירה לוין

העובדות:

אשה מבוגרת שנסעה בכביש ולא נזהרה שעה שנכנסה לבקר בתוך תחנת אוטובוס ודרסה מספר אנשים, והמשיכה ודרסה שוב ושוב אנשים נוספים, וכתוצאה היו שני הרוגים.

ביהמ"ש השלום גזר עליה שנת מאסר בפועל.

ביהמ"ש המחוזי אישר את פס"ד של השלום.

וברשות ערעור לעליון אומר השופט ג'ובראן שאמנם ההלכה היא שלא תינתן רשות ערעור על חומרת העונש, אולם יתכנו מקרים בהם השופט שדן בבקשת הרשות חש כי הצדק מחייב אותו לסטות מהלכה זו גם כאשר אין פערי ענישה מיוחדים.

ומאחר שבמקרה דנן מדובר באשה צדקנית הפועלת רבות עם ילדים נכים, נאפשר מתן רשות ערעור ונקל בעונשה לששה חודשי עבודות שירות שתרצה אותם בתחושת כפרה.

 

בהלכת חניון חיפה נקבע שכאשר ביהמ"ש חולק על פסיקתו של בית משפט קמא עובדה זו לכשעצמה לא תהווה סיבה למתן רשות ערעור לעליון, אלא רק אם מדובר בשאלה בעלת חשיבות.

ואולם בפרשת מאירה לוין כלל זה נשחק אף הוא ומתוך נימוק כללי של צדק כבר יש לתת רשות ערעור.

 

המחבר עו"ד ראובן ביטון