משפט בינלאומי פרטי

1           מבוא

תחום המשפט הבינלאומי הפרטי עוסק בתביעות אזרחיות המוגשות בבתי משפט בישראל שמעורב בהן יסוד זר.

דוגמאות:

– תביעה בישראל שהנתבע הוא זר.

– תביעה חוזית בישראל על חוזה שנכרת בחו"ל.

– תביעה נזיקית בישראל שהעוולה נעשתה בחו"ל.

– תביעה לצו ירושה כאשר המוריש תושב של מדינה זרה.

 

מסכסוכים מעין אלו עולות שתי שאלות:

א. האם בימ"ש ישראלי יסכים לדון במקרה בשני מישורים:

1. האם יש לו סמכות.
2. האם הוא רוצה לדון (פורום נאות).

ב. גם כאשר בימ"ש קנה סמכות – ע"פ איזה "דין" הוא ידון.

1.1         הסמכות.

ישנם ג' סוגי סמכויות:

א. בינלאומית – האם בימ"ש ישראלי מוסמך לדון בתביעה.

ב. מקומית – באיזה מחוז ידון הענין.

ג. ענינית – סוג בית משפט (שלום – מחוזי – עבודה – ביד"ר).

 

הסמכות הבינלאומית של בימ"ש בישראל היא רחבה, וזאת מאחר שבכדי שבימ"ש ישראלי יקנה סמכות, די בכך שכתב התביעה הומצא לנתבע, בשעה שהוא היה מצוי בשטחי מד"י.

 

ואולם גם כאשר יש סמכות לבימ"ש, עדיין הוא יכול להפעיל שק"ד שלא לדון בענין.

העילה העיקרית שבתי המשפט משתמשים בה בכדי שלא לדון, היא עילת "הפורום הנאות" הוא מצב בו בתי המשפט בישראל סבורים שבית המשפט הזר מתאים יותר לדון בתביעה מחמת זיקה הדוקה יותר. כגון: נתבע ותובע צרפתיים, העדים צרפתיים והעוולה צרפתית. הרי לך פורום נאות יותר (בצרפת) לדון בתביעה (הגם שבימ"ש קנה סמכות).

1.2         כללי ברירת הדין

הגם שבימ"ש הישראלי הסכים לדון בתביעה, אין זה אומר בהכרח שבימ"ש ידון ע"פ הדין הישראלי ויכול הוא להכריע ע"פ דין אחר.

הכללים הקובעים לפי איזה דין יפסוק הדין הישראלי הם:

"כללי ברירת הדין".

שבהם התביעות המוגשות לבית המשפט מחולקות לקטגוריות מהותיות:

נזיקין – ירושה – קנין – חוזים וכיו"ב.

לכל אחת מהקטגוריות המהותיות, יש כללי ברירת דין משל עצמה,

1.2.1         קטגוריות שבהן ברירת הדין קשיחה.

תביעות נזיקין – הדין שיחול הוא דין המדינה בה התרחשה העוולה.

תביעות ירושה – הדין ע"פ מקום מושבו של המוריש ביום מותו.

1.2.2         קטגוריות שבהן ברירת הדין גמישה

חוזים – הדין שיחול הוא דין המדינה שלה הקשר הכי קרוב ע"פ נתוני החוזה.

לדוגמא:

ע"א מסיקה נ' דולנס

העובדות:

מסיקה תושב ישראל שגילה להפתעתו שגידול סרטני שוכן במוחו.

חיפש ומצא מסיקה שהמנתח המומחה בתחום הוא ווינקה דולנס היושב לו בסלובניה. חוזה הניתוח נחתם בישראל והניתוח התבצע בסלובניה. ובמקרה דנן הניתוח לא הצליח והחולה לא מת אך נותר נכה 100%.

מסיקה טען להתרשלות הרופא, ובשעה שדולנס הגיע לארץ מסרו לו את כתב התביעה.

דולנס טען שישראל איננה הפורום הנאות לדון בתביעה.

ביהמ"ש בדק את הזיקות של ישראל וסלובניה למקרה, ומצא, שמחד התובע (שהוא נכה קשה לניוד) והחוזה הם בעלי זיקה לישראל, ומנגד הנתבע ומקום הניתוח והעדים לניתוח הם סלובנים.

ומאחר שהזיקות במקרה זה הם שקולות, קבע בית המשפט שבכדי להוציא את התביעה מידיו נדרשת זיקה חזקה ולכן הוא מוסמך לדון בתביעה.

ובאשר לברירת הדין, ע"פ דיני הנזיקין של סלובניה כאשר רופא מתרשל אין נגדו עילת תביעה אישית, אלא רק נגד בית החולים, ולכן ע"פ הדין הסלובני אין עילה נזיקית נ' דולנס.

 

ואולם בכל תביעה צריך להבדיל בין שני סוגי שאלות:

א. מה הדין החל – שבו חזקה על בית המשפט שיודע.

ב. שאלות שבעובדה – הם שאלות הדרושות הוכחה המוטלת כנטל על כתפי התובע.

השאלה מה אומר הדין הזר היא שאלה שבעובדה ולכן על התובע להוכיח אותה בראיות.

אלא שבפס"ד, מסיקה התובע לא ניסה להוכיח את הדין הסלובני, ולעומתו דולנס הנתבע שלח חוו"ד בכתב שאין עילת תביעת נזיקין נגדו, ולמזלו של מסיקה האינתיפאדה פרצה וכאשר ביקש התובע לחקור את המצהיר, הלה סירב לבוא, ולכן חוות דעתו נמחקה.

ובשל כך בית המשפט פנה לדוקטרינת "חזקת שוויון הדינים" הקובעת חזקה שתוכנו של הדין הזר זהה לתוכנו של הדין הישראלי, ז"א בית המשפט מכריע ע"פ הדין הזר, אך מאחר שהוא אינו יודע מה נאמר בו, הוא פונה לדין הישראלי מכח חזקה זו.

 

לאורך המשפט דולנס הנתבע התעקש להראות בכל דרך שנגרם לו עוול וזאת בכדי להשיג את מה שנאמר בחוק לאכיפת פסקי חוץ הקובע שבימ"ש מקומי לא יאכוף פסק דין אם הוא נוכח שלא ניתנה לנתבע אפשרות ראויה להתגונן, ובית המשפט שהבין לאן רוחו של דולנס נושבת, השתדל לתת לו כל אפשרות שנענתה בשלילה ולכן מסיקה זכה בדין.

2           סמכות שיפוט בינלאומית.

מתי חלה ותופסת הסמכות?

2.1         אפשרות א' – כלל התפיסה

הכלל הבסיסי נקרא: כלל התפיסה (ההמצאה) הוא המקנה לבית המשפט סמכות שיפוט בינלאומית.

כלל זה מבוסס על עקרון הריבונות הטריטוריאלית הנובע מנימוס בין מדינות, ולפיו הכח המשפטי ראוי להיות של המדינה, ומדינת חוץ לא תשלח ידה אליהם.

 

ע"א 837/87 הוידה נ' הינדי

אומר בית המשפט: "בד"כ צמוד שיפוטם של בתי המשפט לשטח המדינה בה הם מכהנים, וחריגת בית המשפט מתחומו הטריטוריאלי כרוכה בסכנה של התנגשות של סמכויות ופגיעה בנימוס בינלאומי".

 

פסק הדין המנחה את כלל התפיסה הוא באנגליה, שבו נסיכה הודית שרומתה בצרפת ע"י אמריקאי והצליחה למסור לו כתבי בית דין בשטח אנגליה, ובימ"ש האנגלי קנה סמכות על פי כללי התפיסה.

2.1.1         המצאה לידו הארוכה של הנתבע

ע"פ כלל התפיסה ניתן להקנות סמכות שיפוט לבית המשפט הישראלי ע"י המצאה של כתב התביעה לנתבע שנמצא בישראל, בין בעצמו ובין באמצעות ידו הארוכה, (כגון: עו"ד – קרוב – מנהל עסקים) שאז היד הארוכה היא כעין ידו של הנתבע ודרכה נרכשת הסמכות.

תקנה 477 לתקסד"א: ההמצאה תהא ככל האפשר מבחינה מעשית לנמען גופו, אולם אם יש לו מורשה לקבלת כתבי בית דין לשם המצאה לפי תקנות אלה, דיה ההמצאה למורשה. ואם יש לו עורך דין, דיה ההמצאה לעורך הדין או למתמחה שלו, או בהנחה במשרדו. והכל אם לא הורה בית המשפט אחרת.

 

2.1.1.1         מיהו עו"ד

השאלה העולה מיהו אותו עו"ד שע"פ תקנה זו ניתן להמציא לו כתב תביעה?

יש לכך שורה של פסקי דין הדנים בענין.

 

ע"א 23/83 יוחימק נ' קדם

העובדות:

בני הזוג יוחימק מכרו את דירתם לקדם, ששילם את מלא התמורה אך את הדירה הוא לא קיבל לחזקתו בשל חובות של יוחימק לרשויות המס.

בני הזוג יוחימק נמלטו לאמריקה ולכן קדם המציא את כתב התביעה לעורך הדין של יוחימק שייצג אותו בעסקת המכר של הדירה (שסירב לקבל את התביעה).

ואומר בית המשפט שבכל יחסי עו"ד לקוח יש "הרשאה משתמעת" לעורך הדין לקבל כתבי בית דין בשם לקוחו ולא נדרשת הרשאה מפורשת.

 

פסקי הדין הבאים צמצמו את הלכת יוחימק.

 

בש"א 33/87 אוספלד נ' בהירי

העובדות:

הנתבע תושב זר שלא היתה לו יד ארוכה בישראל והתובע ביקש היתר המצאה (ע"פ תקנה 500). הנתבע שכר עו"ד בכדי להתגונן נגד היתר ההמצאה, תוך שהוא הדגיש במפורש שעורך דין זה אינו רשאי לקבל כתבי תביעה.

ביהמ"ש דחה את היתר ההמצאה, והתובע מסר לעורך הדין את כתב התביעה.

ואומר ביהמ"ש שאכן ע"פ הלכת יוחימק די בהרשאה משתמעת, ואולם הלקוח הנותן הרשאה משתמעת רשאי להגביל אותה או לשלול אותה במפורש. אך מאחר שהנתבע ציין במפורש הגבלה המוטלת על עורך הדין, לא ניתן להמציא כתב תביעה לעורך הדין.

 

רע"א 1947/41 שטיין נ' כץ

העובדות:

מכירה של מלון הילטון בירושלים, בה הנתבע תושב חו"ל והתובע המציא את כתב התביעה למשרד עורכי הדין הרצוג פוקס נאמן שייצגו את הנתבע בעניינים אחרים.

וקובע ביהמ"ש שבכדי שאפשר יהיה להמציא כתב תביעה לעורך דין, נדרש עו"ד שמייצג את הנתבע בנושא ההתדיינות.

 

בע"מ 1378/07 ציפורה זאדה נ' אליהו זאדה

בפס"ד זה בימ"ש נותן פירוש מצומצם למונח "נושא ההתדיינות".

העובדות:

הבעל תושב לונדון הגיש לביד"ר תביעת גירושין, שלאחריה הגישה האשה בבימ"ש לע"מ תביעת מזונות ומשמורת. ומכיוון שבעלה איננו, האשה הגישה את כתב התביעה לעו"ד ניסנבוים שייצג את הבעל בתביעת הגירושין בביד"ר.

הגם שהנושאים מזונות וגירושין הם בעלי זיקה הדוקה ואמורים להיות שניהם "נושא התדיינות", אומר השופט רובינשטיין שמדובר בשני נושאים נפרדים ולכן עורך הדין המייצג את הבעל הוא אינו עו"ד בנושא ההתדיינות.

 

2.1.1.2         מיהו מורשה

תקנה 478: (א) כל הגר בתחומה של המדינה יכול שיתמנה לקבלת כתבי בית דין.

(ב) מינוי כאמור יכול שיהיה מיוחד או כללי, וצריך שיהיה בכתב חתום ביד המורשה. הכתב יוגש לבית המשפט.

תקנה זו קובעת שאדם הרוצה שאדם אחר יקבל עבורו כתבי תביעה, יכול לעשות כן, אך בתנאי שכתב המינוי יופקד בבית המשפט.

 

תקנה זו היא בבחינת אות מתה שהרי מי הוא אותו אידיוט שיסכים למנות לעצמו מורשה לקבלת כתבי תביעה.

 

2.1.1.3         המצאה לבן משפחה.

תקנה 481: באין אפשרות למצוא את הנמען, די בהמצאת הכתב לאחד מבני משפחתו הגרים עמו שלפי מראית העין מלאו לו שמונה עשרה שנים.

תקנה זו מתירה המצאת כתב תביעה לבן משפחה הגר אתו, וע"פ מראה עיניים מלאו לו שמונה עשרה שנים.

 

2.1.1.4         המצאה למורשה בהנהלת עסקים.

תקנה 482: היתה התובענה בענין עסק או עבודה נגד אדם שאינו גר באיזור השיפוט של בית המשפט המוציא כתב בית דין, די בהמצאת הכתב למנהל או למורשה העוסק אותה שעה בעצמו מטעם האדם בהנהלת העסק או העבודה באותו איזור שיפוט.

תקנה זו מאפשרת להמציא כתב תביעה לנתבע שנמצא בחו"ל ע"י המצאה למנהל עסקיו היושב בישראל.

 

השאלה העולה, איך מזהים מיהו מנהל העסקים:

 

רע"א 39/89 מגדל נ' ג'נרל אלקטריק.

העובדות:

חברת החשמל הזמינה מחברת ג'נרל אלקטריק תושבות לטורבינה, ובעקבות בעיות שהתגלו בהן, נגרם לחברת החשמל נזק שכוסה ע"י הביטוח מגדל שתבעה את חברת ג'נרל אלקטריק.

חברת הביטוח המציאה את כתב התביעה לחברה ישראלית בשם ג'נרל מהנדסים בע"מ שהיא סוכנת מכירות של ג'נרל אלקטריק. ופרט לכך החברה הישראלית תווכה בין החברה האמריקאית לצרכנים ישראלים בשם ג'נרל אלקטריק.

והשאלה העולה היא, האם החברה הישראלית נחשבת מנהל עסקים מורשה?

 

ביהמ"ש בוחן את אינטנסיביות הקשר, דהיינו בכדי שהגורם שמוסרים לו כתב תביעה יחשב למורשה, יעבור רף מסוים של אינטנסיביות קשר עסקי והקשר ביניהם הוא קרוב.

רף הקשר הוא ענין של דרגה, ולכן סוכן מכירות נטו לא מספיק להיחשב כקשר קרוב, אך ככל שאפשר לדלות מהעובדות יותר סממנים של קשר עסקי קרוב, תגדל הנטייה לראות בו כמורשה.

ובשל כך קובע ביהמ"ש שחברת ג'נרל מהנדסים נחשבת למורשה.

 

חשוב לציין שתקנה 482 לא דורשת שהנתבע ייתן פיזית למורשה – הרשאה כל שהיא לקבל כתבי בית דין, ובשונה מתקנה 477 המצריכה הרשאה מפורשת או משתמעת, תקנה זו קובעת שגם כשתהיה שלילה מפורשת של הרשאה (כפי שקרה בחברת ג'נרל מהנדסים בו חברת ג'נרל אלקטריק שללה במפורש אפשרות לקבלת כתבי בית דין) ביהמ"ש התעלם משלילת הרשאה זו.

 

תקנה 482 מרחיבה מאד את סמכות בית המשפט, ואולם במקורה היא לא נועדה לתת לבימ"ש סמכות שיפוט בינלאומית, אלא לשמש חלופה נוספת לסמכות שיפוט מקומית. ולמרות זאת ביהמ"ש העליון פירש תקנה זו בהרחבה גם לגבי סמכות שיפוט בינלאומית.

 

רע"א 1822/05 פיליפ מוריס נ' יובל אלרואי

העובדות:

אלרואי מעשן בעברו שתבע את חברת פיליפ מוריס יצרנית סיגריות על פגיעה היקפית מהעישון, ותוך שהתובע הסתמך על תק' 482 הוא הגיש כ"ת לחברה הישראלית המשווקת את הסיגריות בארץ.

גם כאן עלתה השאלה האם החברה הישראלית נחשבת למורשה?

השופט רובינשטיין מיישם את מבחן אינטנסיביות הקשר, וזאת בכך שהתברר שהחברה הישראלית העבירה לחברה האמריקאית הנחיות כיצד לעצב את חפיסת הסיגריות ע"פ התקן הישראלי. כן גם החברה הישראלית יצגה את החברה האמריקאית בדיון בכנסת ודברה על שתי החברות כגוף אחד (אנחנו), ובשל כך אינטנסיביות הקשר הגיע לרף הנדרש ולכן ניתן להמציא לה כתבי בית דין.

 

רע"א 2652/94 טנדלר נ' קלאב מד.

העובדות:

טנדלר רכש חבילת נופש בחברת קלאב מד ליוון ונחבל במהלך חופשתו ולכן הוא תבע את חברת קלאב מד הצרפתית והמציא את התביעה לחברת קלאב מד ישראל, שהיא חברת הבת,

יצוין כי הסמל המסחרי של שתי החברות זהה, השם זהה, והחברה הישראלית משווקת תכנית רק לקלאב מד הצרפתית, המנהל הישראלי ניהל כפרי נופש של החברה הצרפתית ועוד אי אלו פרמטרים שעולה מהם קשר הדוק בין החברות.

ביהמ"ש המחוזי קבע שיש לצמצם את תק' 482 ותובע אינו רשאי לגרור את הנתבע בכל ענין למקום מושבו של התובע.

ביהמ"ש העליון הפך את קביעת המחוזי ופסק שאת תק' 482 יש לפרש פירוש מרחיב, ומצבור הסממנים העולה ממקרה קלאב מד מוביל למסקנה שהתקיימו תנאיה של תק' 482 ולכן ע"פ מבחן אינטנסיביות הקשר ניתן לראות בחברה הישראלית מורשה לקבלת כתבי בית דין.

 

ü      שיעור 2

 

2.1.2         תובענה בענין מקרקעין

תקנה 483 (א) היתה התובענה בענין מקרקעין, כל כתבי בית דין שאי אפשר להמציאו לנמען גופו, די בהמצאתו למורשהו הממונה על המקרקעין.

דהיינו, נתבע בחו"ל שמינה מורשה לפקח על נדלני"ו ניתן להמציא תביעה שביחס לאותם מקרקעין למורשה.

2.1.3         המצאה לתאגיד

תקנה 484: המצאת כתבי בית דין לתאגיד תהא בהנחת הכתב במשרד או במען הרשום של התאגיד.

תקנה זו מאפשרת למסור כתב תביעה למען הרשום, רק לתאגיד ישראלי (ולכן תקנה זו איננה רלוונטי לסמכות שיפוט בינלאומיות).

2.2         אפשרות ב' – תקנה 500 – החלופות

אם לא נמצאה אפשרות מסירה ע"י כלל התפיסה, פונים אחר כבוד לתקנה 500, בה ניתן לבקש היתר המצאה לחו"ל, ודרכה קונה ביהמ"ש סמכות שיפוט בינלאומית.

 

ע"מ שביהמ"ש ייתן היתר המצאה לחו"ל צריכים להתקיים מספר תנאים:

א. התקיימה לפחות אחת מעילות ההמצאה המפורטות בתקנה 500.

כל אחת מהעילות הללו מבטאת קשר מהותי של הערכאה הישראלית למקרה, וע"י הזיקה שנוצרה מתבטלים להם כללי הנימוס.

2.2.1         העילות המצויות בתקנה 500.

(1) מבקשים סעד נגד אדם שמקום מושבו או מקום מגוריו הרגיל בתחום המדינה.

כלומר, תביעה שבה הנתבע תושב ישראל, קרי מרכז חייו בישראל.

המבחן הקובע מהו מרכז חייו של אדם הוא "מבחן אובייקטיבי" השואל מה אנשים חושבים על אדם זה, האם הוא ישראלי אם לאו. וזאת ע"פ מבחן מירב הזיקות המשייכות אותו לישראל, הבודקות את משך הזמן שהוא גר בישראל, מגורי משפחתו, מקום עבודתו, מיקום נכסיו. ולאור מכלול הנסיבות הללו קובעים מהי המדינה שלה יש את הקשר הרב ביותר לנתבע (דברי פרופ' שאוה).

 

(2) נושא התובענה הוא "כולו" מקרקעין המצויים בתחום המדינה.

(3) מבקשים לפרש, לתקן, לבטל או לאכוף פועלה, שטר, צוואה, חוזה, התחייבות או חבות בנוגע למקרקעין המצויים בתחום המדינה.

יש חפיפה בין ס"ק 2 לס"ק 3 כאשר רוב המקרים נופלים על אחת החלופות.

ואולם ס"ק 3 דורשת שתהא איזו שהיא חבות של הנתבע מכח שטר או חוזה, וכאשר אין חבות, ס"ק (3) לא יועיל.

ולעומת זאת ס"ק 2 דורש שנשוא התביעה יהיה מקרקעין שבישראל, ובתביעה מעורבת ס"ק 2 לא יועיל.

 

(4) התובענה היא לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו, או לעשות בו על דרך אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו באחד המקרים האלה:

 

ס"ק 4 נותן שלש עילות המצאה נפרדות:

    (א) החוזה נעשה בתחום המדינה.

ע"פ הדין הישראלי החוזה משתכלל ברגע שבו הודעת הקיבול נמסרת למציע.

לדוגמא.

חוזה שנכרת בחליפת מכתבים, שבו ראובן בישראל שולח הצעה לג'ורג' שבאנגליה, ששולח לו הודעת קיבול בישראל. חוזה זה נכרת בישראל.

 

    (ב) החוזה נעשה בידי מורשה העוסק או מתגורר בתחום המדינה, או באמצעותו, מטעם מרשה העוסק או מתגורר מחוץ לתחום המדינה.

לדוגמא:

ראובן תושב אנגליה ושמעון תושב ישראל. ראובן מייפה את כוחו של שמעון לחתום חוזה עם לוי, הגם שהחוזה נכרת באנגליה, רשאי לוי התובע את ראובן לקבל היתר המצאה וזאת מאחר שעורך החוזה הוא תושב ישראל.

ואכן מקרה בבימ"ש המחוזי שבו שתי חברות פולניות שכרתו בפולין חוזה לפרויקט בניה, ומי שאחראי מטעם אחת החברות היה עו"ד ישראל וביהמ"ש הכיר בחלופה 500 (4) (ב) בכדי להתיר המצאה לחו"ל.

 

    (ג) על החוזה חלים דיני מדינת ישראל לפי כתבו או מכללא.

 

(5) תובעים על הפרת חוזה בתחום המדינה ואין נפקא מינה היכן נעשה החוזה, אפילו קדמה לאותה הפרה או נלוותה אליה הפרה מחוץ לתחום המדינה אשר שללה את האפשרות לקיים אותו חלק מן החוזה שצריך היה לקיימו בתחום המדינה.

 

רע"א דה לוקס נ' דה לוקס.

אומר השופט רובינשטיין שבמסגרת ס"ק (5) יש שלשה יסודות:

א. קיים חוזה.

ב. החוזה הופר.

ג. ההפרה התרחשה בתחום המדינה, כגון שאת הכסף תמורת נשוא החוזה היו אמורים לקבל בתחום המדינה.

 

ס"ק (5) עוסק גם במצבים שהיתה הפרה שקדמה להפרה שנעשתה בישראל, גם בהם ההפרה תחשב כנעשתה בישראל.

לדוגמא:

חברה ישראלית קונה מסוקים מחברה אמריקנית, ומתברר שאין לחברה האמריקנית רישיון למכור מסוקים אלה. כאן הגם שהיתה הפרה שקדמה להפרה ביחס לחברה הישראלית, ס"ק (5) מתיר להמציא כ"ת לחו"ל.

 

(6) מבקשים צו מניעה לגבי דבר הנעשה או העומד להיעשות בתחום המדינה, או מבקשים למנוע או להסיר מטרד בתחום המדינה, בין אם מבקשים גם דמי נזק בקשר לכך, ובין אם לאו.

לדוגמא.

מפיק סרטים שהתברר לו שחברה אמריקאית מפיקה סרט תוך הפרת זכויות יוצרים שלו, רשאי לבקש צו מניעה בישראל ע"פ חלופה (6).

 

(7) התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה.

חלופה זו נוגעת בעיקר לתביעות נזיקין בגין עוולות שבוצעו בישראל.

ע"א 565/77 מזרחי נ'  Nobel’s Explosives Co. Ltd.,

העובדות:

קבלן באתר בניה העוסק בפיצוצים מבוקרים, נטל נפץ בידו שהתפוצץ והשאיר אותו נטול מספר אצבעות. האיש הגיש תביעה נגד החברה הסקוטית נובלס שיצרה את הנפץ הבעייתי תוך כך שהוא מבקש מביהמ"ש היתר המצאה לחו"ל. ע"פ תקנה 500 (7) האומרת שמעשה או מחדל שנעשו בישראל יש לבתי המשפט סמכות שיפוט. ולכן טען מזרחי שחברת נובלס התרשלה בייצור הנפץ בסקוטלנד.

 

ברור שההתרשלות נעשתה בסקוטלנד, אלא שטוען מזרחי שלעוולת הרשלנות שני מרכיבים:

א. ההתנהגות הרשלנית – אכן נעשה בסקוטלנד.

ב. עצם הנזק – נעשה בישראל ובגינו נתיר המצאה ע"פ ס"ק (7(.

ואומר ביהמ"ש שאין עילת המצאה ע"פ תקנה (7) וזאת מאחר שע"פ תקנה זו צריך שההתנהגות הרשלנית גופה תהא בישראל, וזאת ע"פ לשון הסעיף הדורש שהמעשה או המחדל הרשלני ייעשו בישראל.

 

רע"א 3872/04 וילנסקי נ' Metallurgique de Gerzat S.A.,

העובדות:

וילנסקי קנה בישראל מכלי צלילה ממוכר ישראלי שהיצרן שלהם הוא חברה צרפתית. ולאחר תקופה שהם אוחסנו בארונו ביקש ווילנסקי  להשתמש בהן, אך הם התפוצצו וגרמו לו נזק.

וילנסקי טוען לרשלנות של החברה הצרפתית בשני מישורים:

א. התרשלות בייצור.

ב. הגם שהחברה הצרפתית ידעה על הבעייתיות במכלים, היא לא פעלה לאסוף אותם מהצרכנים.

ולכן מבקש וילנסקי היתר המצאה ע"פ ס"ק (7).

רשמת השלום נתנה לו היתר המצאה בטענה שהמוצר הפגום עצמו הפך למעשה שבגינו ניתן להמציא.

החברה ערערה למחוזי.

השופטת גרסטל דוחה את דברי רשמת השלום ואומרת שהגם שמעשה הרשלנות היתה בצרפת, ואולם היתה רשלנות נוספת, היא החובה להזהיר את הצרכנים הישראליים ובשל המחדל הרשלני הזה ניתן להמציא כ"ת לחו"ל.

בערעור לעליון אומר השופט ריבלין שכבר נקבע בהלכת מזרחי שלא די שהנזק נעשה בישראל, אלא צריך שגם ההתנהגות הרשלנית תהא בישראל, וגם אם נניח שהחברה התרשלה מלהזהיר צרכנים על מכליה הפגומים, חובה זו מוטלת עליה רק ביחס לצרכנים הצרפתיים ולא ביחס לצרכנים הישראליים.

ומוסיף ריבלין שבמקרה דנן המכירה לא היתה ישירות לצרכן הישראלי אלא דרך מתווך מקומי, ולכן אין עילת המצאה ע"פ תקנה (7). וכל מחשבה ופסיקה שונה תכרסם בהלכת מזרחי, שתמיד ניתן יהיה לטעון שהיצרן בחו"ל לא הזהיר את הלקוח.

 

רע"א 516/00 Allison Engine co. נ' אלטר

העובדות:

תביעה שהגישה משפחתו של אדם שנהרג בתאונת מסוק נגד היצרנית של המסוק, ונטען שהיצרנית התרשלה בייצור המסוק ובהוראות ההדרכה.

ביהמ"ש לא התיר המצאה לחו"ל וזאת מאחר שייצור המסוק היה באמריקה, וע"פ הלכת מזרחי מקום ההתנהגות הרשלנית הוא הקובע ביחס לקבלת היתר המצאה (אפי' שכאן השיווק היה ישיר ללקוח בישראל).

 

הגם שס"ק (7) נוגע בד"כ לתביעות נזיקין, אך לעיתים היריעה מתרחבת.

לדוגמא:

ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd.

העובדות:

הנתבע יצרה מצג שווא כאילו היא חותמת על חוזה ולבסוף נשמטה ממנו.

ואומר ביהמ"ש שאם המו"מ נעשה שלא בתו"ל בישראל, זהו מעשה שיכול לבסס עילת המצאה ע"פ ס"ק (7).

ואפי' תביעת אבהות הטוענת שהילד "נוצר" בישראל הוכרה בפסיקה כמעשה ע"פ ס"ק (7).

 

(8) מבקשים לאכוף פסק חוץ כמשמעו בחוק אכיפת פסקי חוץ, או פסק בוררות כמשמעו בחוק הבוררות.

 

כאן מדובר במקרה שבו ניתן פסק דין בחו"ל והתובע רוצה לאכוף את פסק הדין בהוצל"פ הישראלי. התובע צריך לפתוח בהליך נפרד שבו הוא תובע שביהמ"ש הישראלי יכריז על פסק דין זה כפס"ד אכיף.

 

(9) מגישים תובענה ע"פ חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים סמכות בינלאומית).

חוק זה מאפשר לערכאות ישראליות להתיר נישואיהם של שני בני זוג משתי דתות שונות.

 

(10) האדם שמחוץ למדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה.

חלופה זו עוסקת במצב שבו תובע הגיש תביעה נגד נתבע ישראלי וכתב התביעה הומצאה לנתבע בתחום ישראל, והתובע רוצה לצרף לתביעה נתבע היושב בחו"ל.

 

הרציונלים לתקנה זו:

א. יעילות – ע"י מקסום הנתבעים, התובענה תסתיים,

ב. צדק – אם לא היה ניתן לצרף נתבע זר, יכול היה להיות מצב שבו ביהמ"ש הישראלי מחליט שהאשם הוא הנתבע בחו"ל, וביהמ"ש בחו"ל מחליט שהאשם הוא הנתבע היושב בציון, והתובע יצא קרח מכאן ומכאן.

 

התנאים של ס"ק (10).

ע"א 481/84 אטלנטיק בע"מ נ' Astilleros S.A.,

העובדות:

חברת אטלנטיק הישראלית בקשה לרכוש ספינות מחברת אסטנו הספרדית, ובאותה תקופה ספרד היתה תחת עולו הפשיסטי של הרודן פרנקו שאסר על עסקים עם חברות ישראליות, ולכן לצורך החוזה אטלנטיק השתמשה בחברת קש יוונית בשם דמוס.

במקביל לחוזה הרכישה, נקבע שחב' אטלנטיק תספק שירותי השבחה לאוניותיה של אסטנו.

בשלב מאוחר חברת צים הישראלית רכשה מאטלנטיק את חברת דמוס ובנוגע לחוזה מכר האוניות, צים נכנסה בנעליה של אטלנטיק.

אטלנטיק השביחה את אוניות אסטנו ובקשה תמורה, אלא שאסטנו הודיעה לה שבעקבות הרכישה של חברת צים הופחת מחיר האוניות ובשל כך מופחת החוב ביחס לאטלנטיק.

 

אטלנטיק תבעה את חברת צים ואת חב' אסטנו. וההמצאה לצים היתה למשרדי החברה בישראל וביחס לאסטנו היא בקשה היתר המצאה ע"פ ס"ק (10).

 

ביהמ"ש קבע שהתנאים של ס"ק (10) הם כדלהלן:

א. התביעה נגד הנתבע הישראלי "הוגשה כהלכה" שלמונח זה ב' יסודות:

1. הגשת התביעה צריכה לעמוד בתנאים הפורמליים שבתקסד"א.
2. התובענה איננה פסולה או משוללת יסוד על פניה (קרי לא ניתן למחוק אותה ע"פ תק' 100).

ב. הנתבע הזר הוא בעל דין דרוש או בעל דין נכון, דהיינו בהנחה שהנתבע הזר היה ישראלי ניתן היה לתבוע את שניהם בכ"ת אחד – וזאת ע"פ הכללים המצויים בתק' 22 לתקסד"א המתירה צירוף נתבעים בשל מעשה אחד, או עסקה אחת, או עסקאות אחדות שמתעוררת בהן שאלה משותפת.

ג. גם בהתקיים התנאים דלעיל, לביהמ"ש מסור שק"ד, והוא ידחה את הבקשה למתן היתר המצאה, אם הוא סבור שהתביעה נגד הנתבע הישראלי היא שולית ומשנית בערכה, וקיים חשש מבוסס שהיא הוגשה רק במטרה לצרף את הנתבע העיקרי הוא הנתבע הזר.

 

ומן הכלל אל הפרט אומר ביהמ"ש שהגם שהתביעה הוגשה כהלכה נגד צים, ואסטנו היא בעל דין דרוש ונכון אילולי היא היתה נתבעת ישראלית, מ"מ התביעה העיקרית בתיק זה היא התביעה של אטלנטיק נגד אסטנו, והתביעה של אטלנטיק נגד צים מבוססת על ספקולציות, כן גם סיכויי התביעה נגד צים אינם ברורים, ולכן נראה שהמטרה של התביעה נגד צים היא הרצון לתפוס סמכות ביחס לאסטנו, ולכן לא ניתן להתיר המצאה לחו"ל.

 

רע"א 9141/00 פרנץ לנג נ' ירון מרכוס.

העובדות:

ארגון אוסטרי ששם לו למטרה להשיג שלום עולמי וישוב סכסוכים אזורי (מטרה יומרנית משהו) קיים במשותף עם משרד החינוך הישראלי סדנא לנערים ישראלים.

במסגרת הסדנא קשרו את עיני הילדים ושלחו אותם לצעוד בשדה חיטה, וקוצר (קומביין) שעבד בשדה, קצר את רגלו של נער בשם ירון מרכוס.

הנער הגיש תביעה נגד משרד החינוך וביקש היתר המצאה לארגון האוסטרי ע"פ ס"ק (10).

ביהמ"ש התיר המצאה לארגון האוסטרי, וזאת מאחר שהמקרה עומד בתנאים שנקבעו בהלכת אטלנטיק (בעיקר מהסיבה ששני הנתבעים זרקו את האשמה האחד על השני, ולא הצליחו "ליישב את הסכסוך ביניהם").

 

 

 

 

ü      שיעור 3

 

בפס"ד ווילנסקי (לעיל) באופן תאורטי ניתן היה להשתמש בחלופה (10), אלא שהחברה הישראלית חדלה להיות אישיות משפטית (נמחקה) ובשל כך התביעה לא "הוגשה כהלכה", ומאחר שנטל ההוכחה מוטל על התובע קבע ביהמ"ש שהתובע לא הרים את הנטל להוכיח שהתביעה הוגשה ונמסרה לחברה בטרם היא נמחקה.

2.2.2         נתבע המבקש לצרף נתבע

מה באשר לתביעה שבו התובע תובע נתבע ישראלי, והנתבע מעוניין לצרף צ"ג לתביעה, אלא שהצ"ג הוא איננו אזרח ישראלי, האם יש לנתבע עילת המצאה לחו"ל ע"פ חלופה (10)?

מחד, ניתן לומר שמדובר בתובענה נפרדת ומאחר שלנתבע אין ישראלי נוסף בתביעה, לא ניתן להתיר המצאה לחו"ל ע"פ חלופה (10).

ומאידך, ניתן לומר שצירוף צ"ג לתביעה הוא כחלק מתהליך הכללי, ומאחר שיש בתביעה זו נתבע ישראלי ניתן לצרף ולהתיר המצאה לצ"ג ע"פ חלופה (10).

סוגיה זו נידונה בפס"ד הבא:

 

רע"א 5150/02 ד"ר וינברג נ' קרון ביילס, עו"ד,

העובדות.

למשרד עו"ד ווינברג היתה לקוחה שבקשה שיטפלו לה בתביעה בקנדה, ווינברג שכרו עו"ד קנדית שהתרשלה בטיפול בתביעה, והלקוחה תבעה את עו"ד ווינברג, שביקש לשלוח הודעת צ"ג לעו"ד הקנדית ע"פ חלופה (10).

וקובע ביהמ"ש שניתן להמציא לעו"ד הקנדית כ"ת, שהרי הודעת צ"ג היא חלק מהתובענה הכללית ומטרתה לברר את האשם בפרשה, ומאחר שקיים נתבע ישראלי (קרי עו"ד ווינברג), והנתבע הוא בע"ד דרוש ונכון (ע"פ הכללים שנקבעו בהלכת אטלנטיק) ניתן להמציא כ"ת לקנדה.

2.2.3         נטל ההוכחה – בתקנה 500

מהי רמת ההוכחה הנדרשת מהתובע הבא להוכיח שמתקיימת אחת מהחלופות של תקנה 500, האם נדרשת הוכחה כבסוף ההליך, קרי מאזן הסתברויות, או די בהוכחה נמוכה יותר?

וקובע ביהמ"ש שבימה"ש צריך להשתכנע שהעילה למתן היתר המצאה שעליה מסתמך התובע היא בנסיבות המקרה עילה ראויה לטעון, דהיינו הוכחה שיש סיכוי ממשית שמתקיימת אחת מעילות ההמצאה המצויות בתק' 500, זה נטל הנמוך מהדרישה למאזן ההסתברויות.

2.3         עילת הפורום הנאות (בכלל התפיסה –  ובתקנה 500)

הגם שביהמ"ש קבע שמתקיימת עילה המצויה בתקנה 500 , או שהנתבע נתפס בכלל התפיסה, עדיין הוא צריך לבחון האם "הוא הפורום הנאות" לדון בתובענה (כפי שעולה מתקנה 500 הקובעת "רשאי" ביהמ"ש).

 

רע"א 2705/97 הגבס א' סיני בעמ' נ' The Lockformer co.

אומר השופט אור, גם כאשר מתקיימים תנאי תקנה 500 עדיין מסור לביהמ"ש שק"ד אם להתיר המצאה מחוץ לתחום השיפוט, ובין שיקולי השופט למתן היתר המצאה מחוץ לתחום שיפוטו היא האם ביהמ"ש הישראלי הוא הפורום הנאות לדון בתובענה.

 

ככלל, צריך להבדיל בין שני מצבים שבשניהם מתעוררת עילה האם ישראל היא הפורום הנאות.

א. כ"ת שנמסר לתובע או לידו הארוכה בישראל ע"פ כלל התפיסה (וללא קשר לתקנה 500), כאן ביהמ"ש רכש סמכות שיפוט בינלאומית, ועל אף זאת הוא יכול לקבוע שישראל היא איננה הפורום הנאות לדון בתובענה.

 

ב. הנתבע לא נתפס על פי כלל התפיסה, והתובע מבקש להשתמש באחת החלופות המצויות בתקנה 500, גם כאן ביהמ"ש יכול לומר שהוא איננו הפורום הנאות לדון בתובענה, זאת אף בטרם הוא רכש סמכות שיפוט בינלאומית, שהרי טרם ניתן היתר המצאה.

2.3.1         הפורום הנאות בכלל התפיסה.

ע"א 2705/91 אבו ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים.

העובדות:

אבו ג'חלה תושב יו"ש התחשמל מכבל חשמל שהונח על אדמת השטחים הכבושים, כבל השייך לחברת החשמל מזרח י-ם.

אבו ג'חלה הגיש את התביעה בירושלים משתי סיבות:

א. סטנדרט הזהירות בישראל גבוה מבפלסטין.

ב. גובה הפיצוי בישראל גבוה מבפלסטין.

 

[במאמר המוסגר – באשר להמצאה לשטחים, עד הסכמי אוסלו לא היה הבדל כלשהו בין המצאה בישראל להמצאה בשטחים, וזאת ע"פ חקיקת "תקנת סדר הדין האזרחי (המצאה לשטחים המוחזקים)" שקבעה שדין השטחים כדין ישראל.

ולאחר חתימת הסכמי אוסלו (אחרי פס"ד אבו ג'חלה) יש חקיקה ישראלית הבאה ליישם את הסכמי אוסלו ולהבדיל בין שטחי הגדה שבשליטת הרש"פ (אזורים A-B) לבין השטחים שבשליטת ישראל (איזור C), כאשר לגבי איזור C נקבע שמה שהיה הוא שיהיה, ולגבי אזורים A-B ניתן "צו חירום" (המצאה לשטחים המוחזקים בידי הרש"פ) הקובע מספר דרכי המצאה חלופיות].

 

ובאשר לאבו ג'חלה אין ספק שביהמ"ש רכש סמכות,(ע"פ כלל התפיסה), והשאלה שעלתה היא האם ביהמ"ש הוא הפורום הנאות לדון בתובענה?

 

ואומר ביהמ"ש שהדרך לבחון האם הוא הפורום הנאות, תבחן ע"י שתי שאלות:

א. ביהמ"ש שואל האם הוא "הפורום הטבעי" לבירור התביעה, האם הערכאה הישראלית או הערכאה הזרה.

שאלה זו תבחן ע"פ "מבחן מירב הזיקות" שבו ביהמ"ש יבחן לאור מכלול הנסיבות מיהו הפורום שלו יש את הקשר הקרוב ביותר למקרה, קרי זהות התובע, הנתבע, מקום מושבם, מקום כריתת החוזה והפרתו, העדים, מקום התרחשות העוולה ועוד, ולאור מכלול הנסיבות הוא יגבש את התמונה הכוללת.

 

אלא שבמצב שבו כבר יש לביהמ"ש סמכות בינלאומית קיימת "חזקה" הקובעת שישראל היא הפורום הטבעי לדון בתובענה והנטל מוטל על כתפי הנתבע להפריך בטיעונים חזקה זו (וכפי שנקבע בע"א הגבס שרק אם האיזון בין הזיקות נוטה בבירור לדין הזר, יחליט ביהמ"ש שהוא איננו הפורום הנאות).

 

וביחס לאבו ג'חלה, אומר ביהמ"ש שמירב הזיקות משייכות את המקרה לשטחי הרש"פ. והן: מקום העוולה, הנפגע, העדים, מקום מגורי העדים, ביקור ביהמ"ש במקום האירוע, והגם שמדובר בנתבע ישראלי (חברת החשמל מז' י-ם) מ"מ באופן מהותי חברה זו משרתת רק את תושבי השטחים ומקום משכנה הוא בפעיה"ק שכם, ולאור הזיקות הללו ניתן לומר שישראל היא איננה "הפורום הטבעי" לדון בתובענה.

 

ב. אם ביהמ"ש יחליט שישראל אכן "איננה" הפורום הטבעי לדון בתובענה, יטען התובע שבכל זאת התביעה צריכה להתברר בישראל, וזאת "מטעמי צדק" בהן התובע יוכיח שיש נסיבות מיוחדות שבגינן השארת הדין בישראל מתחייבת מטעמי צדק.

 

מהם טעמי צדק.

כגון: שהפורום הזר הוא מדינה עוינת לתובע, או שהתובע הוכיח שהנתבע מקורב לשלטון בפורום הזר, או שבפורום הזר יש סחבת בלתי רגילה.

 

ובחזרה לאבו ג'חלה, הגם שישראל איננה הפורום הטבעי כאמור, טוען אבו ג'חלה שהתביעה חייבת שתהא בישראל מטעמי הצדק הבאים:

1. בשטחים הכבושים שיעור הפיצויים הצפוי לו נמוך משמעותית ממה שהוא יכול לקבל בישראל.

על כך אומר ביהמ"ש שגם אם הוא ידון בפרשה, הרי שהוא יפסוק ע"פ דיני הנזיקין המהותיים הנוהגים בשטחים.

כן גם אם בכל אופן ערכאות הצדק הפלסטיניות יפסקו לו שיעור פיצויים נמוך ממה שהיה מקבל בישראל, זה כשלעצמו לא נחשב לחוסר צדק.

חוסר צדק יהיה כאשר הסעד הצפוי לתובע בדין הזר הוא לחלוטין בלתי סביר.

 

2. טוען אבו ג'חלה שסטנדרט הזהירות בשטחים נמוך משמעותית מסטנדרט הזהירות בישראל.

על כך משיב ביהמ"ש שגם אם הוא יפסוק בענין הרי שהוא יפסוק ע"פ סטנדרט הזהירות הנהוג בשטחים.

ויתרה מכך, חברת החשמל מזרח י-ם מתמחרת את עצמה ע"פ סטנדרט הזהירות הפלסטיני ולא סביר להטיל עליה סטנדרט זהירות גבוה יותר.

 

3. טוען אבו ג'חלה לחוסר צדק נוסף המצוי בתקופת ההתיישנות בשטחים שארכה שנתיים, לעומת תקופת ההתיישנות הישראלית שארכה שבע שנים, ומאחר שעברה תקופת ההתיישנות בשטחים טוען אבו ג'חלה שאם ביהמ"ש הישראלי לא ידון בתיק הרי שהוא לא ימצא פורום שידון בתיק.

על כך אומר השופט שמגר (ע"פ הכללים המצויים במשפט האנגלו אמריקאי) שבכדי לבחון את טענת חוסר הצדק ביחס להתיישנות, אנו בוחנים את התנהלות התובע האם היא מחמת זדון, קרי התובע המתין בכוונה לתום תקופת ההתיישנות בכדי לבסס טענת חוסר צדק, שאז טענתו לא תתקבל. לבין התרשלות גרידה של הגשת התביעה או התנהגות באורח סביר, שאז מדובר בטענה ראויה ובימ"ש ידון בתביעה.

 

ולכן מציע השופט שמגר לחברת החשמל (הנתבעת) שהדין יחזור לפורום המתאים, קרי הערכאה הפלסטינית, ובתנאי שחברת החשמל מתחייבת שלא להעלות טענת התיישנות בפרשה (ע"פ סע' 3 לחוק ההתיישנות הקובע שטענת התיישנות תועלה רק ע"י הנתבע וכך נהוג ברוב מדינות העולם).

 

רע"א 4716/93 החב' הערבית לביטוח – שכם נ' עבד זריקאת.

העובדות:

נהג מונית שהסיע נוסעים מחברון לירושלים, ובעקבות תאונת דרכים הוא תבע את חברת הביטוח משכם, בישראל.

ואומרת השופטת שטרסברג כהן במסגרת מבחן זה נבחנים מקום מושבם של הצדדים, המקום בו מנהלים את עסקיהם, השיקולים של מגורי העדים, במידה וביהמ"ש יערוך ביקור במקום התאונה- למי נוח יותר, כך יקבע בית המשפט שלפורום הזר בשטחים יש סמכות קרובה יותר, מאחר ומירב הזיקות קושרות את המקרה לפורום הזר, שהרי התובע תושב שטחים, התאונה התרחשה בשטחים, התובע מסיע בעיקר בשטחים, העדים לתאונה יושבים בשטחים, לקוחותיה של התובעת בשטחים, חב' הביטוח נוסדה בשטחים ומשרתת את תושבי השטחים ואין לה קשר לישראל.

אילו התאונה הייתה בישראל קובע בית המשפט שזיקה זו מספיקה לבדה ע"מ שישראל תחשב כפורום הנאות. במקרה זה, ביהמ"ש קבע שישראל אינה הפורום הטבעי. התובע טען שיגרם לו חוסר צדק, ביהמ"ש דחה את טענותיו של זריקאת וקבע שישראל אינה הפורום הנאות ושלח אותו לתבוע במערכות הצדק בשטחים.

 

רע"א 2903/96 מסיקה נ' פרופ' דולנס,

העובדות:

הניתוח שנערך בסלובניה, ההתקשרות לניתוח/החוזה הייתה- בישראל. האם הפורום הישראלי  נאות?

ביהמ"ש מפעיל את מבחן מירב הזיקות ומאחר שהתובע ישראלי, הנתבע זר, ההתקשרות הייתה בישראל, מקום אירוע העוולה- בחו"ל, העדים לניתוח- בחו"ל, העדים להליך השיקום- בארץ. הזיקות מאוזנות ולכן- הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו ולכן טענת הפורום הלא נאות נדחתה כבר בשלב הראשון.

בפס"ד זה בו התאונה הייתה בישראל, זהו שיקול מסוים אך לא מכריע, וזאת בשונה ממה שאמרה השופטת שטרסברג כהן (פס"ד זריקאת) – שדי במקום התאונה ע"מ שישראל תחשב כפורום נאות, כאן קובע ביהמ"ש שהנטל על הנתבע להראות שרוב הזיקות הן לפורום הזר.

ואכן כאן רוב הזיקות מראות שהפורום הנאות הוא בשטחים.

 

ü      שיעור  4

 

2.3.1.1         סיכום ביניים

מצב א' עוסק כאשר כתב התביעה נמסר בישראל וביהמ"ש רכש סמכות בינלאומית וע"כ הוא בודק:

האם ישראל היא הפורום הטבעי – ע"פ מבחן מירב הזיקות.

כאן הנטל הוא על "הנתבע" להראות שהפורום הזר הוא הפורום הנאות "באופן ברור ומובהק"

אם הנתבע לא מרים נטל זה יקבע ביהמ"ש שהוא הפורום הטבעי.

כאן אנו עוברים לשלב השני בו על התובע להוכיח שהעברה לפורום זר תהווה עבורו חוסר צדק.

2.3.2         הפורום הנאות בבקשת היתר המצאה

זהו המצב השני שבו לנתבע אין יד ארוכה בישראל בכדי להמציא לו כתבי טענות והתובע מבקש היתר המצאה לחו"ל ע"פ תקנה 500, ואחד התנאים לקבלת היתר המצאה הוא שישראל היא הפורום הנאות לדון בתביעה.

במצב זה (בשונה ממצב א') לביהמ"ש אין עדיין סמכות בינלאומית בידו.

 

גם במצב השני בשלב הראשון ביהמ"ש יבחן מיהו הפורום הטבעי לדון בתביעה ע"פ מבחן מירב הזיקות.

 

2.3.2.1         נטל ההוכחה בבחינת הפורום הנאות בבקשת היתר המצאה

בכל הנוגע לנטל ההוכחה יש שתי גישות בפס"ד הבא:

2.3.2.1.1       גישת השופט אור.

רע"א 2705/97 הגבס א' סיני בעמ' נ' The Lockformer co.,

העובדות:

הגבס חברה ישראלית חתמה הסכם להספקה של מכונה לחיתוך פרופילים ממתכת מחברת לוקפורמר, ע"פ ההסכם המכונה צריכה היתה להתאים לתדרי החשמל בישראל.

בפועל המכונה לא התאימה וחברת הגבס מעוניינת היתה לתבוע את חברת לוקפורמר.

 

ניתן להתיר המצאה לחו"ל ע"פ תקנה 500 (5) שהרי החוזה הופר בישראל, אך מה באשר לפורום הנאות?

 

השופט אור מיישם את מבחן מרב הזיקות ובדיוק כמו מצב א' כך גם כאן הנטל על הנתבע להראות שלפורום הזר יש את הקשר הקרוב ביותר באופן ברור ומובהק.

ובמקרה דנן הנטל לא הורם ע"י הנתבע, שהרי מרב הזיקות (מיקום המכונה – עדים – התובעים וכיו"ב) מראות שהפורום הטבעי הוא ישראל.

הסיבה לכך אומר השופט אור באה בעקבות מגמה בפסיקה להפחית במשקל טענת הפורום הנאות, וזאת מאחר שבעבר קשה היה לנהל משפט בארצות רחוקות. כיום עם הטכנולוגיה המואצת ניתן לנהל משפט בכל ארץ אפשרית.

2.3.2.1.2       גישת השופט גרוניס.

נגד גישתו של השופט אור עומדת גישתו של השופט גרוניס בפס"ד הבא:

 

ע"א 4601/02 ראדא בע"מ נ' Bodstray company ltd.,

אומר השופט גרוניס שאם התובע מבקש היתר המצאה לחו"ל, הנטל עליו להוכיח שישראל היא הפורום הנאות, נטל זה איננו הוכחה באופן ברור ומובהק אלא נטל מסוים.

 

הנ"מ בין שתי הדעות ברורה במקרה שכפות המאזנים מעויינות.

ע"פ השופט אור – ישראל היא הפורום הטבעי.

ע"פ השופט גרוניס – ישראל היא איננה הפורום הטבעי.

 

טענה נוספת העלתה חברת לוקפורמר שבמסגרת מבחן מרב הזיקות ביהמ"ש צריך להתחשב בזה שאין לחברה האמריקאית נכסים בישראל ובשל כך ישראל היא איננה הפורום הנאות.

על כך אומר השופט אור שזו לא סיבה מספקת, אכן יש מצבים שהתובע בוחר לתבוע בישראל מאחר שיש לנתבע נכסים בישראל שמהם הוא יפרע אם יזכה בדין, אכן זוהי זיקה משמעותית במסגרת מבחן מרב הזיקות.

ואולם הנתבע לא יכול לטעון שישראל איננה הפורום הנאות מאחר שאין לו נכסים בישראל.

 

גם במצב השני, אם ישראל היא איננה הפורום הטבעי, על התובע הנטל להוכיח שהעברת הדין תהווה לגביו חוסר צדק.

רע"א 3144/03 אלביט הדמיה נ' פארמקו

העובדות:

אלביט התקשרה בחוזה עם חברה בברזיל לשיתוף פעולה להקמת בית חולים עבור הצבא, ואלביט חזרה בה מהחוזה.

החברה ברזילאית תבעה את אלביט בישראל וכתב התביעה נמסר לאלביט בישראל (בימ"ש תפס סמכות).

אלביט טענה שישראל היא איננה הפורום הנאות.

 

ואומר השופט ריבלין שטענת הפורום הנאות עדיין תקפה ומשקלה לא פחת שהרי עדיין יש לכבד את ציפיות הצדדים היכן הם יתדיינו.

אמנם הנתבעת אלביט היא חברה ישראלית, אך זו הזיקה היחידה שלה לישראל, שהרי החוזה נכרת בברזיל ואמור היה להיות מבוצע בברזיל, כן גם ההפרה היתה בברזיל, ולכן הפורום המתאים לדון בעניין הוא בברזיל, וישראל איננה הפורום הנאות לדון בתובענה.

 

א"כ בכדי שביהמ"ש ייתן היתר המצאה ע"פ תקנה 500 נדרשים ג' תנאים מצטברים:

א. מתקיימת אחת מהעילות המצויות בתקנה 500.

ב. ישראל הוא הפורום הנאות.

ג. על התובע לשכנע את ביהמ"ש שהתובענה לגופו של ענין מעוררת שאלה רצינית שיש לדון בה.

תנאי זה נקבע בפס"ד הבא:

ע"א 9725/09 אשבורן

אומר השופט גרוניס שעל התובע לשכנע את ביהמ"ש שעילת התובענה גופה איננה מופרכת, קרי טענות התובע אינם מופרכות.

 

גם בבקשת היתר המצאה הנטל המוטל על התובע אינו בעוצמה של מאזן הסתברויות אלא מספיק "שהעילה ראויה לטיעון".

ואולם בכל הנוגע לתנאי השלישי הקובע שעל התובע לשכנע את ביהמ"ש שהתובענה מעוררת שאלה רצינית, זהו נטל נמוך מעילה הראויה לטיעון. כאן על התובע להראות שתביעתו אינה מופרכת על פניה (נטל נמוך יותר).

2.3.3         בחינת הדין המהותי בשלב בחינת הסמכות במסגרת בחינת הזיקות.

עד לאחרונה היתה הפרדה מוחלטת בין הדין החל לבין הסמכות הדנה לצורך בחינת הזיקות,

ענין זה השתנה בפס"ד יובינר.(ביחס לשני המצבים).

 

ע"א 3299/06 יובינר נ' סאקלר

ביהמ"ש קבע שאחת הזיקות המשמעותיות שתיבחנה במסגרת מבחן מרב הזיקות היא: "הדין המהותי החל על המקרה".

כאשר אם על המקרה הנדון חל דין מהותי זר, זוהי זיקה משמעותית ומכרעת לקביעה שהפורום הנאות הוא פורום זר.

 

מפס"ד זה עולה שכבר בשלב הבראשיתי שבו בוחנים האם ישראל היא הפורום הנאות, כבר אז צריך לחקור את כללי ברירת הדין ולבחון לאיזה דין מהותי מפנים כללים אלו.

 

הגם שבפס"ד זריקאת אמרה השופטת שטרסברג כהן שזה שהעוולה התרחשה בישראל היא ענין מכריע לקביעה שישראל היא הפורום הטבעי. מ"מ טוען ד"ר צמח שדבריה אלו הם לא חזות שאר השופטים, כן גם יכול להיות מקרה שבו העוולה תתרחש בחו"ל ביהמ"ש יקבע שישראל היא הפורום הנאות.

כעין פס"ד בענין מסיקה שבו העדים והנפגע הם תושבי ישראל, ביהמ"ש קבע שהוא הפורום הנאות הגם שהעוולה התרחשה בחו"ל.

2.3.4         הדין הזר איננו מוסמך

כאשר הדין הזר איננו מוסמך לדון בנושא התובענה, ביהמ"ש יקבע שהוא הפורום הנאות לדון בתביעה משיקולי צדק, (רלוונטי לשני המצבים).

לדוגמא:

ע"א 45/90 שמעון עבאדה נ' תקוה עבאדה

העובדות:

בני זוג תושבי ארה"ב שלהם מגרש בישראל והתגלע ביניהם סכסוך באשר למגרש זה.

באופן כללי לביהמ"ש היה צד לומר שהפורום הטבעי לדון בתביעה הוא הפורום הזר.

ואומר ביהמ"ש שמאחר שהמקרקעין בישראל, וע"פ הדין בארה"ב בימ"ש אמריקאי אינו מוסמך לדון במקרקעין הנמצאים מחוץ לארה"ב, וא"כ הגם שישראל היא לא הפורום הטבעי לדון בתובענה, הרי שבמסגרת השלב השני אם הדין הזר מונע עצמו מלדון בענין, ימנע מהתובע לברר תביעתו ויגרם לו נזק המהווה חוסר צדק.

2.3.5         סדרי הדין בבקשת היתר המצאה

התובע מבקש היתר המצאה ובקשתו זו נידונה במעמד צד אחד או אז ייתן ביהמ"ש היתר המצאה.

לאחר שהנתבע מקבל את כתב התביעה לידיו, יש לנתבע אפשרות לבקש את ביטולה וזאת ע"פ תקנה 502 (ב) האומרת: הומצא לבע"ד כתב בי דין מחוץ לתחום המדינה רשאי הוא לבקש את ביטול הצו המתיר את ההמצאה או לכפור בכתב הטענות בסמכות ביהמ"ש לדון בתובענה והכל לא יאוחר מהיום שהוא טוען לראשונה לגופה של הטענה.

בשעה שהנתבע מבקש את ביטול הצו מתקיים הדיון במעמד שני הצדדים, תוך שהדיון מתנהל מראש (דף חלק) והנטל על התובע לשכנע בנחיצות ההיתר.

 

תקנה 501 (א): לבקשת רשות להמציא כתב בי דין לנתבע מחוץ לתחום המדינה, יצורף תצהיר המציין כי המצהיר מאמין שיש למבקש עילת תביעה טובה, והמפרש באיזה מקום או באיזה ארץ נמצא או יתכן שנמצא התובע, וכן נימוקי הבקשה.

תקנה זו קובעת שתובע המבקש היתר המצאה ע"פ תק' 500 יצרף תצהיר שבו הוא מודיע שיש בידיו עילה טובה.

3           סמכות בינלאומית עניינית

יש שורה של הו"ח ודינים הקובעים במספר נושאים שבהם יכול שלא תהיה לביהמ"ש סמכות בינלאומית גם כאשר יש המצאה ע"פ הכללים כגון: מקרקעין, ירושה, ומשמורת ילדים.

 

דינים אלו הקובעים שבנסיבות מסוימות לא תהיה לביהמ"ש סמכות בינלאומית נקראים בפי כל סמכות בינלאומית עניינית.

 

קיימים שלשה נושאים המגבילים את הסמכות העניינית:

א. מקרקעין.

ב. ירושה.

ג. משמורת ילדים.

3.1         סמכות בינלאומית ענינית – במקרקעין

הכלל המוסדר בפסיקה קובע שלבית המשפט בישראל אין סמכות בינלאומית לדון בתביעה לגבי מקרקעין המצויים מחוץ לתחומי המדינה.

הלכה זו אומצה מהדין הבריטי בפס"ד מוזמביק.

 

פס"ד בריטיש דרום אפריקה נ' קמפניה דה מוזמביק.

העובדות:

חברה ממוזמביק טענה שחברת בריטיש הסיגה את גבולה בכריית יהלומים בדרום אפריקה ותבעה אותה בבימ"ש בריטי.

ואומר ביהמ"ש שהוא איננו מוסמך לדון במקרקעין שמחוץ לבריטניה.

 

הלכה זו אומצה בדין הישראלי ונקראת בפי כל "הלכת מוזמביק".

 

הרציונל של הלכת מוזמביק נובע מאפקטיביות של פסקי הדין בישראל. שהרי פסקי דין מנוסחים בצורה של צו עשה כלפי רשויות המקרקעין לרשום אותם ע"ש פלמוני, ואם המקרקעין נמצאים בחו"ל אין זה אפקטיבי להורות לרשות מנהלית אחרת לעשות ולקיים את פסק הדין, מה שיהפוך את פסק הדין לניר חסר משמעות.

3.1.1         חריגים להלכת מוזמביק

להלכת מוזמביק יש מספר חריגים שהחוט השני המקשר ביניהם הוא, שלא מתקיים הרציונל האמור.

 

3.1.1.1         מקרקעין בשטחי יו"ש.

מאחר שצה"ל שולט בשטחי יו"ש יש להניח שפס"ד ישראלי יכובד בהם. כן גם קיים "צו בדבר עזרה משפטית" (יו"ש) שקובע שפסק דין הניתן בישראל ניתן להפעילו ביו"ש.

וא"כ על השטחים בשליטת הרש"פ (איזור A) הלכת מוזמביק תחול(הלכת המוטראן).

 

3.1.1.2         תביעה שהיא חוזה לגבי מקרקעין.

הלכת מוזמביק לא תחול כאשר מדובר בתביעת מקרקעין שעילת התביעה היא חוזה לגבי מקרקעין.

לדוגמא:

חוזה מכר דירה באנגליה והמוכר מסרב לרשום את הדירה על שם הקונה, והתובע תובע בישראל לאכוף את חוזה המכר. כאן הלכת מוזמביק לא תחול.

הסיבה לכך היא שמאחר שנוצרה חבות אישית של הנתבע לתובע, יש לביהמ"ש אפשרות לתת צו אישי לנתבע.

 

3.1.1.3         עילת התביעה היא נאמנות כלפי מקרקעין.

גם כאן כאשר מדובר בנאמנות כלפי מקרקעין נוצר חבות אישית של הנתבע לתובע, ולכן יש לביהמ"ש אפשרות לתת צו אישי לנתבע.

 

3.1.1.4         תביעה שהיא תרמית ביחס למקרקעין.

כאשר מדובר בתביעה הנוגעת במקרקעין עילת התביעה היא תרמית ביחס למקרקעין לא תחול הלכת מוזמביק.

לדוגמא:

זיוף שטר בעלות על דירה בחו"ל.

 

ע"א 490/88 המוטראן הקופטי של הכיסא הקדוש נ' עדילה.

העובדות:

קרקע בשטחי יו"ש שלמוטראן הקופטי היתה זכות לקבל את המקרקעין מעדילה.

עדילה עשה מעשה ונתן לחברו ש'יק ללא כיסוי, והחבר פנה לביהמ"ש הפלסטיני שקבע שהקרקע מעוקלת לטובת בעל הש'יק, מה שמנע העברת הקרקע למוטראן הקופטי.

המוטראן ביקש שביהמ"ש בישראל יורה להעביר את המקרקעין לחזקתו, הגם שהקרקע נמצאת בשטחים.

ביהמ"ש קבע להעביר את הקרקע למוטראן, וקבע שמאחר שמדובר בתרמית גם אם הקרקע היתה בבנגלדש ניתן היתה לדון בענין ולא חלה הלכת מוזמביק.

 

חשוב לציין שגם אם לא מתקיימת הלכת מוזמביק, על התובע להמציא כ"ת בין ע"פ כלל התפיסה ובין ע"פ תקנה 500.

 

ü      שיעור  5

3.2         סמכות בינלאומית עניינית- ירושה

חריג נוסף לכלל הסמכות הבינלאומית הוא ע"פ סעיף 136 לחוק הירושה האומר: בית משפט בישראל מוסמך לדון בירושתו של כל אדם שמושבו ביום מותו היה בישראל או שהניח נכסים בישראל.

אם אין את אחד התנאים הללו, גם אם מתקיימות אחת העילות של תקנה 500 עדין לא תהיה לבית המשפט הישראלי  סמכות שיפוט בינלאומית.

 

בע"א 2846/09 אלדרמן נ' ארליך

אומר השופט גרוניס שהוראת סעיף 136 לחוק הירושה באה להגביל את העיקרון הכללי לגבי סמכות בינ"ל אשר לפיו נדרשת המצאה, ולעיתים אף אם היתה המצאה היא איננה מספיקה בכדי להקנות סמכות בינ"ל.

 

בנוסף, תקנות הירושה קובעות שהמצאה לפי חוק זה תהיה בדואר רשום (מסירה משפטית) לכל הצדדים המעורבים, וזאת בין אם הנתבע בישראל ובין אם לאו (ללא צורך בבקשת היתר המצאה).

3.2.1         מתי נאמר שמקום מושבו של המוריש היה בארץ?

לא צריך שממש ביום פטירתו היה המוריש בישראל, אלא צריך שישראל היא מרכז חייו ביום מותו (סעיף 135 לחוק הירושה).

המבחן הוא לא סובייקטיבי אלא אובייקטיבי קרי מהו המקום שמירב הזיקות האובייקטיביות קושרות אותו, כגון:

– כמה זמן לפני המוות הוא היה בישראל (ככל שיותר זמן כך יותר נראה אותו כמקום מושבו בישראל).

– היכן גרה משפחתו.

– האם יש לו עבודה בישראל.

– האם יש לו נכסים בישראל.

לא בודקים זיקה אחת בלבד אפילו שהיא חזקה, אלא עושים איזון בין כל הנקודות הנ"ל.

 

פס"ד שטארק נ' בירנברג

אומר ביהמ"ש שלא כוונתו של אדם בשעה מסוימת קובעת את מקומו, אלא המקום אשר מירב הזיקות העובדתיות כורכות אותו עימו.

 

לגבי העילות המופיעות בסע' 136 לחוק הירושה – מספיק שהמוריש השאיר רק קצת כסף בארץ, וכבר ביהמ"ש תופס סמכות שיפוט.

3.2.2         היחס בין הלכת מוזמביק לבין סע' 136 לחוק הירושה.

ע"א 598/85 מסתורה כהנא נ' מאיר כהנא

העובדות:

האב יעקב כהנא, יהודי, עלה לארץ מאלג'יר בגיל 73 בשנת 1962, ונפטר בגיל 90 בשנת 1979. הוא חי בישראל 17 שנה, משפחתו עדיין גרה בישראל ויש לו נכסים בישראל. אך היו לו נכסים גם בצרפת. בחייו הסוערים הוא נישא לשבע  נשים שילדו לו עשרים ושבעה ילדים, אך את כל רכושו הותיר לאשתו האחרונה מסתורה, וזו ביקשה בבית משפט בישראל צו קיום צואה, הבן מאיר התנגד לכך שביהמ"ש בישראל ידון לגבי מקרקעין שנמצאים בצרפת.

ואומר השופט דב לוין שאם ביהמ"ש בישראל רוכש סמכות ע"פ סעיף 136 לחוק הירושה, אזי סמכותו זו משתרעת על העיזבון כולו, כולל הנכסים הנמצאים בחו"ל.

3.2.3         מה כלול בעניינים של ירושה שחוק הירושה חל עליהם?

ע"א 2846/03 אלדרמן נ' עו"ד ארליך,

העובדות:

גברת זקנה בשם ברטה הלל תושבת זרה שהיו לה נכסים בארה"ב, חשבון בנק בשוויץ, ומאום לא החזיקה בישראל. טרם נפטרה, הגברת מנתה את עו"ד אלדרמן שינהל את עיזבונה.

לאחיין שלה היה ייפוי כח לחשבון הבנק בשוויץ, ולאחר מותה אותו אחיין רוקן את שלושה עשר מליון הדולר שהיו בחשבון, ועו"ד אלדרמן תבע אותו בישראל שיחזיר את הכסף.

במקרה דנן היו שתי צוואות – האחת אמריקאית ובה נאמר שכל הירושה תגיע לביה"ח הדסה עין כרם. והקודמת לה צוואה שוויצרית שמתייחסת רק לחשבון בשוויץ שבה מופיע ש-40% יגיע מתכולת החשבון יועברו לאותו אחיין (ארליך)ומה שנותר יועבר לאוניברסיטה העברית בירושלים.

(ארליך טען ש"תכנן" להעביר את הכסף לאוניברסיטה העברית) וכן טען שצוואה זו גוברת על הצוואה האמריקאית).

ארליך סובר שכיון שבמותה, המנוחה לא היתה בישראל, לכן ע"פ סעיף 136 לחוק הירושה אין סמכות לבימ"ש בישראל.

וקובע השופט גרוניס שתביעה זו היא לא ענין שבירושה, והמבחן האם זהו ענין שבירושה הוא מבחן פורמליסטי ובימ"ש יסתכל על הסעד שאותו מבקש התובע,

כאן מצמצם ביהמ"ש את ה"ענין של ירושה" ואומר: שרק אם הסעד הוא "צו קיום צואה" או "צו ירושה" אזי יחול סעיף 136, אך אם יש מחלוקת האם נכס מסוים שייך לעיזבון או לא, אזי סעיף 136 לחוק הירושה כלל לא חל.

3.2.4         סיכום ביניים

בענין של ירושה חלות תקנות הירושה – המצאה בדואר רשום ואף ללא היתר המצאה ע"פ תקנה 500, חלות הוראות סעיף 136 לחוק הירושה.

ואם זו תביעה שקשורה רק לעיזבון כגון, שצד ג' ישיב נכס לעיזבון, אזי הוראות סעיף 136 לחוק הירושה אינם חלות, ואם הנתבע הוא מחו"ל צריך היתר המצאה כדת וכדין ובפס"ד אלדרמן נ' ארליך – הנתבע שהה בארץ ולכן יש לביהמ"ש סמכות לדון תוך צמצום ההגדרה מהו "ענין של ירושה".

 

חשוב לציין שתקנה 500 (3) האומרת שאחת מעילות ההמצאה היא בקשה לפירוש צוואה בנוגע למקרקעין הנמצאים בתחום המדינה עוסקת בעניינים שאינם בירושה, וכשמדובר בעניין שבירושה יחול רק סעיף 136 לחוק הירושה.

3.3         סמכות בינלאומית עניינית- משמורת ילדים

זהו החריג השלישי המגביל את סמכותו העניינית של בית המשפט.

 

בג"ץ 8754/00 רון נ' ביה"ד הרבני הגדול

העובדות:

בני זוג שחיו בארץ, ונולדו להם ילדים בשנת 95.

בשנת 97 נסעו לארה"ב ולאחר כשנה וחצי הסתכסכו, והאשה הגישה בארה"ב תביעה לגירושין ומשמורת, והבעל חזר לישראל והגיש תביעת גירושין בביד"ר, וכרך גם את משמורת הילדים.

(בד"כ אם הוקדמה תביעת המשמורת בביהמ"ש אז היא קודמת).

הבעל הגיש תביעה בבימ"ש אמריקאי להורות על החזרת הילדים לישראל על פי אמנת האג (חטיפת ילדים) (אמנה שקיבלה תוקף של חוק) שבה נאמר שכאשר הורה אחד מחזיק את הקטין במדינה שהיא איננה מקום מגוריו הרגיל, ובניגוד לרצונו של ההורה השני, אזי ההורה הרוצה להשיב את הילד, יכול לפנות לבימ"ש במדינה שבה נמצא הקטין, וביהמ"ש באותה מדינה יחליט היכן מקום מגוריו הרגיל של הקטין. ואם החליט שמקום מגוריו הוא בארץ אחרת אזי הוא חייב להורות על החזרתו למקום מגוריו הרגיל.

ובמקרה דנן הסכסוך נידון בניו יורק ,ושם הוחלט שאמנם בתחילה הם חיו בישראל, אך מכיוון שאח"כ הם עברו לניו יורק והם כבר הולכים למוסדות לימוד בניו יורק, שמקום מגוריהם הרגיל הוא בניו יורק (החלטה זו נתונה באופן בלעדי לביהמ"ש במדינה בה נמצאים הילדים).

האשה טענה שביה"ד הרבני אינו מוסמך לדון בענייני משמורת וזאת גם בגלל סע' 26 (2) לחוק הכשרות המשפטית, החל גם על בימ"ש לענייני משפחה, ומכח סעיף 79 לחוק הכשרות המשפטית הנ"ל החל גם על ביד"ר, שבהם מופיע שבתי הדין ובתי המשפט מוסמכים לדון בענייני משמורת בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל.

והשאלה מתי אפשר לומר שהצורך התעורר בישראל?

ואומר ביהמ"ש שלא נדרש שהקטין יהיה מצוי בישראל בעת הגשת התביעה, ואף אם הוא בחו"ל יחול התנאי, אך אם הוא בחו"ל צריך זיקה מספקת לכך שיתקיים התנאי בישראל,

ובמקרה דנן  הילדים נולדו בישראל, מחצית חייהם הראשונה היא בישראל, האב נמצא בישראל, המשפחה מורחבת – גם בישראל, ולכן ניתן לומר שיש להם זיקה מספקת לישראל. ולכן מתקיימים התנאים שהדבר ידון בישראל, וזאת למרות שביהמ"ש בניו יורק קבע שמקום מגוריהם הרגיל הוא בחו"ל שלכך מסכים גם ביהמ"ש הישראלי.

 

א"כ לצורך קיום דיון בישראל לא צריך שהקשר הכי קרוב יהיה בישראל ולא נדרש מרכז חייו בישראל, ומספיקה זיקה מסוימת (שהיא פחות עוצמתית מתושבות).

 

בג"צ 1073/05 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול

העובדות:

זוג חרדים תושבי ברוקלין שלא היה להם כל קשר לישראל, והתגלע סכסוך ביניהם, והאשה הלכה לבימ"ש בברוקלין, והבעל תבע גירושין בישראל וכרך את המשמורת.

ואומר ביהמ"ש שא"א לומר שהצורך לדון בישראל מתקיים, וזאת מאחר שאין אפילו זיקה חלשה לישראל.

אך ע"מ שביד"ר יהיה מוסמך לדון, צריך שהסמכתו תנבע הן מסעיף 79 לחוק הכשרות המשפטית, והן מסעיף 1 לחשבד"ר הקובע שענייני ניו"ג של יהודים וכו' יהיה בשיפוטם הייחודי של ביד"ר (ז"א סמכות משני מקורות).

ובמקרה דנן, ביהמ"ש בודק האם הוא מוסמך לפי סעיף 1 לחשבד"ר ולצורך זה צריך שלשה תנאים:

1. ששני בני הזוג יהודים.
2. ששני בני הזוג אזרחי המדינה או תושביה (שייך גם אחד אזרח ואחד תושב).
3. ששני בני הזוג נמצאים בישראל.

ולכן אומר ביהמ"ש שהגם ששני התנאים הראשונים מתקיימים. ואולם התנאי השלישי אין פירושו שבעת הגשת התביעה שניהם יהיו פיזית בישראל, אלא מספיק שיהיה זיקה ממשית בין כל אחד מהם לישראל, כאשר תנאי זה נועד למנוע מצב שביד"ר יהיה מוסמך לדון כשאין קשר מהותי לישראל, ובמסגרת זו נדרשת זיקה ממשית של שניהם לישראל כגון שהבעל שוהה בישראל, גם אם האשה עתה  איננה בישראל, אך את רוב חייה היא חיה בישראל, יש לה נכסים בישראל וכן קופת גמל בישראל, היא מבקרת לעיתים בישראל, ומשפחתה המורחבת גרה בישראל ולכן ביד"ר מוסמך לדון.

האם ישראל היא הפורום הנאות – וזאת לאחר שהאישה טענה שישראל היא לא הפורום הנאות.

ולצורך כך בדק בית המשפט אם ישראל היא הפורום הטבעי, ועל כך  אומרת בייניש שבענייני משמורת, הפורום הטבעי זה מקום מגוריהם של הילדים (בכפוף לחריגים מאד נדירים), וזאת מאחר שהשופט צריך להתרשם אישית מהילד עצמו ולא טוב עבור הילד שיטלטלו אותו ממדינה למדינה,

על כך אומרת בייניש שאם ביהמ"ש בניו יורק קבע בהתאם לאמור שמקום מגורי הילדים הרגיל זה ניו יורק, אזי זהו הפורום הטבעי והנושא יידון בניו יורק(למעט אם יגרם שם חוסר צדק).

 

אכן אם מדובר במקרה בו שני הזוג תושבי ישראל, אזי מק"ו מתקיים גם התנאי השלישי שמרכז חייהם בישראל ואז יש גם זיקה לישראל.

4           סייגים לסמכות בית המשפט גם כאשר ההמצאה היתה לפי כל כללי סד"א

4.1         חסינות מדינה זרה מפני תביעות אזרחות.

תביעה בשלום או במחוזי בישראל כנגד מדינה זרה – עד שנת 2008 הנושא היה מוסדר רק בפסיקה, ובשנת 2008 הדבר עוגן בחקיקה "חוק חסינות מדינות זרות תשס"ט 2008".

הרציונל הוא לשמור על כבוד בין מדינות, שהרי שלא נאה ולא יאה שמדינה אחת תשפוט את המדינה השנייה,

 

כיון שהדבר מאד מגביל את הסעד שאכן מגיע לתובע, לכן יש לכך חריגים רבים.

4.1.1         הכלל: למדינה הזרה חסינות מסמכות שיפוט של ביהמ"ש בישראל.

4.1.1.1         חריג 1 (העיקרי) – סע' 3 לחוק .

למדינה זרה לא תהא חסינות בתביעה שעילתה עסקה מסחרית, קרי כל עסקה או פעולה מתחום המשפט הפרטי ובעלת אופי מסחרי – לרבות הסכם למכר טובין או שירותים, הלוואה או עסקה אחרת, למימון ערובה או שיפוי, ואשר איננה כרוכה במהותה בהפעלת סמכות שלטונית.

 

4.1.1.2         חריג 2 – עסקה שלא כרוכה בהפעלת סמכות שלטונית.

ע"א Right of Canada נ' אידלסון ואח', נא (1) 625

העובדות:

ממשלת קנדה שכרה מאידלסון בית בהרצליה, ולאחר שנתיים אידלסון רצתה לפנות את הקנדים, וקנדה סירבה להתפנות תוך שהיתה מחלוקת על פרשנות סעיף בחוזה, ואידלסון תבעה את קנדה בישראל, וקנדה טענה על חוסר סמכות שיפוט

ביהמ"ש קבע שהמבחן הוא מבחן של טיב העסקה – האם גורם פרטי היה יכול להיכנס בנעליה של קנדה – וכיון שכאן אדם פרטי כן יכול להיכנס בנעליה של קנדה, לכן אין לקנדה חסינות.

 

4.1.1.3         חריג  3  –  תביעות נזיקין

חריג נוסף לכלל שיש חסינות למדינה זרה, הוא תביעות נזיקין ע"פ סעיף 5 האומר שלמדינה זרה לא תהא חסינות של סמכות שיפוט בשל עוולה שבה נגרם נזק גוף או רכוש, ובלבד:

1. שהעוולה נעשתה בישראל.
2. וכן שהיה נזק מוחשי ולא סתם נזק לשם טוב .

כגון: נזק מנפילת לבנה מבניין שגרירות קנדה.

 

דוגמאות:

1. אם אדם משתתף במכרז למכירת ציוד משרד לספרד – ודאי שלא תהיה למדינה חסינות.
2. אדם שנותן הלוואה לממשלת יוון – ודאי שלא תהיה למדינת יוון חסינות.
3. יצרן של נעליים שמוכר לספרד נעלים (לצבא) או בטון לבונקרים של הצבא – לא תהיה למדינה חסינות, שהרי גם אדם פרטי יכול לעשות פעולות אלו.
4. מפעל שמוכר מטוסים ונשק לספרד – אין למדינה חסינות.

4.1.2         המקרים שיש חסינות

המכנה המשותף שלהם הוא – פעולות שאדם פרטי לא יכול לבצע.

לדוגמא:

• רופא שהתקשר עם ממשלת ספרד בהסכם הקובע שממשלת ספרד תיתן לו רישיון לעסוק שם ברפואה, וספרד הפרה את החוזה – יהיה לספרד חסינות מפני סמכות שיפוט.
• רוסיה התחייבה להעניק לחברה ישראלית זיכיון לשאוב נפט בתחומה, גם כאן יהיה לה חסינות, מאחר ואדם פרטי לא יכול לתת זיכיון כזה.
• רוסיה מתקשרת עם חברה ישראלית ונותנת לה רישיון להקים בית כלא – גם כאן יהיה לה חסינות, מאחר ורק מדינה יכולה להתקשר בהסכם כזה.

פס"ד אהרונוב נ' ארה"ב

העובדות:

ארה"ב מארגנת חוזה הגרלה (גרין – כארד) והמאושרים העולים בגורל זוכים באשרת עבודה בארה"ב,

בני הזוג אהרונוב זכו בהגרלה אך ארה"ב סירבה לתת להם אשרת עבודה, וזאת מאחר שהגברת אהרונוב לא עמדה בתנאי ההשכלה הנדרשים.

אהרונוב תבעו את ארה"ב בבית משפט בישראל,

ואומר ביהמ"ש שאמנם מדובר בחוזה הגרלה שאותו גם אדם פרטי יכול לערוך, אך מכיוון שמדובר בחוזה למתן אשרת עבודה, ומתן אשרות עבודה זה ענין שרק מדינה יכולה לתת, ולכן יש לארה"ב חסינות.

4.1.3         תחולת החסינות

סעיף ההגדרות בחוק קובע, שההגדרה של מדינה זרה כוללת גם בעלי תפקידים רשמיים המייצגים את המדינה בביצוע תפקידם (וחסינות זו גם כפופה לחריגים הנ"ל של תביעה עסקית או תביעה נזיקית).

4.1.4         תנאי החסינות

על פי החוק: מדינה זרה יכולה לוותר על החסינות שלה, וסעיף 12 (א) לחוק החסינות קובע שמדינה זרה תעלה טענת חוסר סמכות בהזדמנות הראשונה, ולא יאוחר מהמועד שמגישה כתב הגנה ואחרת היא תראה כמי שוויתרה על החסינות מפני סמכות שיפוט.

כן גם ניתן להסכים בשעת עריכת החוזה שהמדינה הזרה מוותרת על החסינות מפני סמכות שיפוט.

כמו כן יש להדגיש שחסינות זו היא רק על תביעות שמוגשות בישראל, וכל אדם שיש לו תביעה, יכול לפנות לביהמ"ש שבמדינה הזרה ולתבוע אותה שם.

 

ü      שיעור  6

4.2         חסינות דיפלומטית

זוהי חסינות אישית לדיפלומטים מפני תביעות אזרחיות המוגשות נגדם בבתי משפט בישראל.

בעוד שחסינות המדינה מוסדרת בחוק (חוק חסינות מדינות זרות), הרי שחסינות דיפלומטית אינה מוסדרת בחוק כלשהוא, והיא תוצר של "משפט בינלאומי מנהגי" (מהתחום הפומבי), שנקלטו אוטומטית לתוך הדין הישראלי, ע"פ פסיקת ביהמ"ש העליון.

 

כללים אלו עלו על הכתב "באמנת וינה בדבר יחסים דיפלומטים 1961" שישראל חתומה עליה, ומכוח היותם כללים בינלאומיים מנהגיים הם חלק מהדין הישראלי.

 

הרציונל לחסינות דיפלומט הוא, למנוע עכבות בהקשר למילוי תפקידו הדיפלומטי.

4.2.1         מיהו דיפלומט

האמנה קובעת שדיפלומט הוא אחד מהאישים הבאים:

א. השגריר.

ב. המזכיר הראשון.

ג. המזכיר השני.

ד. הנספחים בשגרירות (כגון נספח התרבות, הצבאי וכו').

ובני משפחותיהם (בני זוג וילדים).

4.2.2         היקף החסינות הדיפלומטית

לצורך הבנת היקף החסינות נבחין בין שני מצבים:

 

א. כאשר התביעה נוגעת לפעולה שביצע דיפלומט "במסגרת מילוי תפקידו".

ב. כשהתביעה נוגעת לפעולה שבצע דיפלומט "שלא במסגרת מילוי תפקידו".

 

4.2.2.1         פעולה במסגרת מילוי תפקידו

הדיפלומט שפעל במסגרת מילוי תפקידו, זוכה לחסינות גורפת מפני תביעות אזרחיות גם בתקופה שהוא מכהן בתפקידו וגם כאשר הוא מסיים את שירותו הדיפלומטי, עד סוף ימיו.

לדוגמא:

נשיא חוף השנהב מורה לשגרירו לתקוף את שר החוץ האהוב של ישראל אביגדור ליברמן בגין הופעתו החיצונית המאיימת. ליברמן לא יוכל לתבוע את השגריר תביעת לשון הרע.

 

4.2.2.2         פעולה שלא במסגרת מילוי תפקידו

כאשר מדובר בתביעה בגין פעולה שביצע הדיפלומט שלא במסגרת מילוי תפקידו, יש לדיפלומט הזר חסינות מפני תביעות אזרחיות כל זמן שהוא מכהן בתפקיד.

חסינות זו פוקעת לאחר שהדיפלומט מסיים את תפקידו (מקובל לתת לשגריר פרק זמן מסוים לעזוב את הארץ בטרם תוגש נגדו התביעה).

 

4.2.2.3         חריגים לחסינות

גם כאשר הדיפלומט הזר עדיין מכהן בתפקידו קיימים שלשה חריגים שבהם אין לדיפלומט חסינות:

 

א. כאשר התביעה נוגעת לפעולה שהדיפלומט ביצע בנדל"ן בישראל.

כגון: אם הדיפלומט רכש או מכר דירה בישראל ורוצים לתבוע אותו, אין לו חסינות.

 

ב. תביעות אזרחיות בנוגע לירושה של נכסים בישראל.

השגריר לא חסין בהן.

 

ג . החסינות לא תחול לגבי תביעה אזרחית הנוגעת לעיסוק פרטי – מקצועי או מסחרי של הדיפלומט הזר.

כגון: שגריר מיקרונזיה מעוניין לעשות השלמת הכנסה ובערב הוא עובד כרופא שיניים ומטופל שלו תובע אותו. אין לו חסינות.

 

פס"ד בעניין הוא "פס"ד בסיוני".

 

ע"א שלומית שלום נ' היועמ"ש

העובדות:

שלומית במסגרת עיסוקיה הענפים כרקדנית בטן הוזמנה למסיבה פרטית בביתו של שגריר מצרים בישראל מוחמד בסיוני, ומאחר שהיטיבה לרקוד מצאה חן בעיני השגריר שדחף אותה לאחד החדרים וניסה לתקוף אותה.

הוגשה נגדו תביעה בגין תקיפה מינית וכליאת שווא.

ואומר ביהמ"ש שמדובר בתביעה על מעשים שנעשו שלא במסגרת מילוי תפקידי השגריר, אך עומדת לו חסינות כל זמן שהוא מכהן בתפקידו.

ומאחר שלא מתקיימים החריגים לא ניתן להעמיד לדין את בסיוני וביהמ"ש סירב לדון בתביעה.

אך מכיוון שלא מדובר בעניינים שנעשו במסגרת מילוי תפקידו, ביהמ"ש "מוחק" את התביעה, ולאחר שהוא יסיים את תפקידו היא יכולה לתבוע אותו שוב.

 

4.2.2.4         חסינות עובדי סגל

חשוב לציין שעובדי הסגל חסינים רק על מעשים שנעשו במסגרת מילוי תפקידם, כן גם הקונסולים למיניהם חסינים רק במסגרת מילוי תפקידם.

 

4.2.2.5         וויתור על החסינות

המדינה השולחת את הדיפלומט רשאית לוותר על החסינות של הדיפלומט גם כאשר מדובר בתביעה שבמסגרת מילוי תפקיד הדיפלומט.

נוסף על כן, מי שאמור להעלות את טענת החסינות הוא "הנתבע" ואם הדיפלומט הנתבע שותק ולא קורא לשימוש בחסינותו כבר בהזדמנות הראשונה, הרי שהוא וויתר עליה מכללא.

לדיפלומט הזר יש חסינות מפני תביעות בישראל, אך אין לו כל חסינות מפני תביעות במדינת המוצא שלו.

5           הצורך להעלות טענת חוסר סמכות בהזדמנות הראשונה.

גם כאשר אין לביהמ"ש סמכות שיפוט, הפגם נרפא אם הנתבע לא מעלה טענת חוסר סמכות. וכאשר הוא לא מעלה טענה זו בהזדמנות הראשונה, הרי הוא כמי שהסכים בשתיקה לסמכות.

 

ע"א 464/65 אונגר נ' פריז ישראל בע"מ

העובדות:

חברת פריז ישראל התקשרה בחוזה עם חברה בהוליווד על הפצת סרט ולאחר זמן מה היא גילתה שהזכויות על הסרט ניתנו לאונגר ובשל כך פנתה החברה לביהמ"ש בבקשת צו מניעה זמני האוסר הפצה של הסרט.

את כתב התביעה מסרו התובעים לאשתו של אונגר שגרה בהרצליה (ע"פ תק' 481).

וטוען אונגר שתקנה זו לא תקפה מאחר שהוא אינו מתגורר עם אשתו כבר עשר שנים. ואולם טענה זו נטענה רק בשלב האחרון של התביעה ולא בהזדמנות הראשונה.

ביהמ"ש קבע שמאחר שהטענה לא נטענה כבר בשלב הראשון, הרי שהנתבע וויתר מכללא על טענת חוסר הסמכות.

 

6           תניית שיפוט

מדובר במקרה שבו החוזה שבין הצדדים מפנה אותם במקרה של סכסוך ביניהם לבימ"ש במדינה מסוימת.

לדוגמא:

הסכם בין צדדים לחוזה שבו נכתב שכל סכסוך בין הצדדים יובא לשיפוט בבתי המשפט בקזחסטן.

 

האם תניית שיפוט זו חוסמת את דרכו של התובע לתבוע בישראל?

פסק הדין המנחה בענין הוא פס"ד אוניון.

 

ע"א 165/60 אוניון חברה לביטוח נ' עזרא יצחק משה.

העובדות:

אוניון חברה לביטוח שמקום משכנה בצרפת התקשרה בחוזה פוליסת ביטוח עם עזרא בהיותו תושב עירק בשווי 500 ליש"ט.

לימים מר עזרא עלה לישראל וביקש לפדות את הפוליסה אלא שאוניון סירבה לשלם, ולכן הוא תבע אותה בבית משפט ישראלי והמציא לחברה את כתב התביעה בסניפיה בארץ.

וטוענת חברת אוניון שבחוזה הביטוח יש תניית שיפוט הקובעת שכל התביעות בין הצדדים יידונו בבתי המשפט המוסמכים בעירק.

האם תניה זו תקפה?

ואומר השופט חיים כהן שככלל תניית שיפוט המפנה את הצדדים לבתי משפט זרים איננה שוללת את סמכותו של בית המשפט בישראל.

ואולם ביהמ"ש במסגרת שיקול דעתו יכבד את תניית השיפוט ויסרב לדון בתביעה מהסיבה "שחוזים צריך לכבד". ומאחר שהתניה היא סעיף בחוזה, בית המשפט לא ייתן ידו להפרת חוזה.

אלא לכלל זה יש חריג האומר שבמקרים שבהם כיבוד התניה יגרום לחוסר צדק, התניה לא תכובד.

ואכן במקרה דנן שבו התניה שולחת את התובע להתדיין בבית משפט בעירק, אין ספק שלא יעשה שם דין צדק ולכן התניה לא תכובד.

 

ע"א 138/70 Greek South American Line Shipping Co. נ' דומיניון בע"מ,

העובדות:

מטען עורות שהובל מאירופה לישראל עבור חברת דרמה. ומטען זה ניזוק בעת הפריקה. חברת דומיניון שילמה את הנזק לדרמה ונכנסה בנעליה בתביעת הנזק, והגישה תביעה נגד בעלת האוניה.

בשטר המטען של האוניה היתה תנייה הקובעת שכל הסכסוכים שבקשר להובלה הימית יידונו בלונדון.

ואומר ביהמ"ש שכבר נפסק בפס"ד אוניון שבית המשפט יכבד את תניית השיפוט ויסרב לדון. ואולם הוא יתעלם מהתניה רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן שבהם כיבוד תניית השיפוט וסירוב לדון יגרום לסיכול הצדק (כעין בשנות ה-40 בתי משפט בריטים לא כיבדו תניות שיפוט ששלחו יהודים להידון בגרמניה הנאצית).

ובמקרה דנן, מאחר שלא מדובר בנסיבות חריגות שיגרמו לסיכול הצדק, ביהמ"ש כיבד את תניית השיפוט וסירב לדון.

 

מוסיפה וטוענת חברת הביטוח שמאחר שהיא תבעה גם את חברת שירותי הקישון בע"מ שהיתה אחראית על הרציף בעת הפריקה, והיא חברה ישראלית שלה אין תניית שיפוט, הרי שהם יצטרכו לדון פעמים בתביעה, בפעם האחת בישראל מול חברת הקישון, ובשנייה בלונדון מול חברת הספנות.

ביהמ"ש דחה טענה זו וקבע שבמקרים שבהם יש שני נתבעים שלאחד תניית שיפוט ולשני אין תנייה, ענין זה אינו מהווה עילה להפרת תניית השיפוט, כי אחרת קיים חשש שכל תובע בעל תניית שיפוט יצרף נתבעים פיקטיביים בכדי לבטלה.

 

חשוב לציין שישנה הפרדה מוחלטת בין עילת הפורום הנאות לתניית שיפוט, ולכן הגם שבמקרים מסוימים ישראל אכן היא הפורום הנאות עדיין תניית השיפוט גוברת.

 

ע"א 65/88 אדרת שומרון נ' הוולינגסוורת.

העובדות:

מפעל שרכש מחברת גרמנית מכונה לטווית חוטים והמכונה ניזוקה. ובחוזה נוסף שנכרת החברה הגרמנית התחייבה לספק חלקי חילוף ולשלוח מומחה שיטפל בתקלה והתיקון לא עלה יפה, וחברת אדרת שומרון תבעה את החברה הגרמנית בגין תיקון רשלני זה.

בחוזה היתה תניית שיפוט שקובעת שתביעות תוגשנה בבתי המשפט בגרמניה.

 

השופט דוב לוין עושה אבחנה בין תניית שיפוט ייחודית לתניית שיפוט מגבילה.

תניית שיפוט ייחודית – היא תנייה המפנה לבית משפט זר וחוסמת את התובע מלתבוע בישראל.

תניית שיפוט מקבילה – היא תנייה המקנה סמכות שיפוט לבית משפט זר, אך איננה חוסמת את התובע מלתבוע בישראל.

 

וכיצד מבחינים בין תנייה ייחודית למקבילה?

כאשר התניה מדברת בלשון מפורשת כגון "אך ורק" "ובלבד" זוהי תנייה ייחודית.

אך אומר ביהמ"ש שתניה יכולה שתהא ייחודית גם אם היא לא נאמרה בלשון מפורשת בחוזה, אלא היא במשתמע ממערכת הנסיבות והעובדות שברק העסקה.

ובמקרה דנן, התניה קבעה "שהתביעות תוגשנה בבתי משפט בגרמניה" פירושה של תנייה זו מלמד שמדובר בתנייה ייחודית.

אילו היה נכתב בחוזה "לבתי המשפט בגרמניה סמכות לדון בתביעות" או אז היה משמע שמדובר בתנייה מקבילה.

 

כן גם יש אינדיקציות נוספות המלמדות שמדובר בתנייה ייחודית, שהן מערכת הנסיבות והעובדות שברקע העסקה. ומאחר שמדובר בחברה שעסקיה חובקי עולם, משמע שתניה זו באה לרכז את כל התביעות שכנגד החברה למדינה שבה החברה מצויה.

כן גם בתנייה נכתב שתביעות של החברה הגרמנית יכול שתהיינה מוגשות בישראל, ומכלל הן אתה שומע לאו.

נוסף על כך, בחוזה נאמר שעל כל תביעה יחול הדין הגרמני. זוהי גם אינדיקציה נוספת המלמדת שתניית השיפוט ייחודית.

6.1         טענת התיישנות בדין הזר ביחס לתניית שיפוט

ע"א 65/88 אדרת שומרון נ' הוולינגסוורת.

על אף כל האמור, טוענת החברה הישראלית שהתקיים החריג השולל את תניית השיפוט, וזאת מאחר שחלפה תקופת ההתיישנות בגרמניה וכיבוד תניית השיפוט מהווה חוסר צדק בכך שתביעה שתוגש בגרמניה תידחה על הסף בגין התיישנות.

על כך אומר לוין (בשונה מפס"ד אבו ג'חלה) שטענת התיישנות, חזקה שהיא כתוצאה מרשלנותו של התובע, שהרי מדובר בזמן ידוע וברור מראש והיה עליו להתכונן אליה כראוי. ולכן טענת התיישנות בדין הזר "אינה מהווה עילה לחוסר צדק".

 

ע"א 5666/94 סלים סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H.,

העובדות:

חוזה בין חברה אוסטרית לסלים סנקרי שהופר, ותניית שיפוט בחוזה הקנתה סמכות לבתי המשפט באוסטריה באופן בלעדי, ובמהלך ניהול התביעה בישראל חלפה תקופת ההתיישנות באוסטריה.

ואומרת השופטת שטרסברג כהן (הפוך מדעתו של לוין באדרת שומרון) שהתיישנות בדין הזר מהווה חוסר צדק המצדיקה התעלמות מתניית השיפוט, ובית המשפט יכבד את תניית השיפוט בחוזה "רק" בכפוף להתחייבות של החברה האוסטרית שלא לטעון התיישנות באוסטריה. ואכן אם התביעה באוסטריה תידחה בשל טענת התיישנות יכול סלים סנקרי לשוב ולתבוע בישראל למרות תניית השיפוט.

 

רע"א 3144/03 אלביט בע"מ נ' Harefuah ltd,

העובדות:

אלביט התקשרה בחוזה עם חברות ברזילאית שבמסגרתו התחייבה לבנות בי"ח עבור הצבא הברזילאי. אלביט חזרה בה מהחוזה, והחברות הברזילאיות שלהן מנהל משותף תבעו את אלביט בישראל.

ביחסים שבין אלביט לחברה הראשונה – היתה תניית שיפוט ייחודית לבתי המשפט בברזיל.

ביחסים שבין אלביט לחברה השנייה – לא היתה כל תניית שיפוט.

אלביט עמדה על כך שהתניה עם החברה הראשונה תכובד והדיון ביניהם יהיה בברזיל.

 

ואומר ביהמ"ש שכאשר יש כתב תביעה שבו שני תובעים, שלאחד יש תנייה ולשני לא, זהו מקרה המאפשר להתעלם מתניית השיפוט המפנה לגורם נזר וניתן לדון בישראל בשתי התביעות, ובמיוחד כאשר לנתבע יש אינטרס פסול המניע אותו לדון בשתי התביעות בנפרד.

 

ואולם במקרה דנן קיים חשש שצירוף החברה השנייה נועד רק בכדי להתגבר על תניית השיפוט, וזאת מאחר שיש קשר הדוק בין שתי החברות שהרי מנהל אחד לשניהם, או אז ביהמ"ש יכבד את תניית השיפוט ולא ידון בשום תביעה בנושא, ושתי התובעות ידונו במקום שאליו התניה שולחת.

 

לסיכום:

כאשר יש שני תובעים בכ"ת אחד – ביהמ"ש לא יכבד את תניית השיפוט וידון בישראל בשתי התביעות.

כאשר יש שני תובעים בכ"ת אחד אך יש קשר הדוק בין התובעים – ביהמ"ש יכבד את תניית השיפוט ולא ידון בשום תביעה בנושא.

 

 

 

 

ü      שיעור  7

 

ע"א 4601/02 ראדה תעשיות אלקטרוניות בע"מ

העובדות:

ראדה תבעה בגין הפרת חוזה, שבתניית השיפוט שלו היה כתוב "זירת השיפוט של כל הסכסוכים נשואי החוזה תהא לבית המשפט בפלורידה".

ביהמ"ש קבע שזו תנייה ייחודית ובשל כך הוא מכבד אותה.

6.2         תניית שיפוט המפנה לערכאה ישראלית

האם תניית שיפוט המפנה לערכאה ישראלית מקנה לבתי המשפט בישראל סמכות?

 

הדעה הרווחת בפסיקה היא שתניית שיפוט "איננה" מקנה לבימ"ש ישראלי סמכות במקום שלא היתה לו סמכות אילולי התנייה.

והגם שנקבע שכאשר ישנה תביעה ובה פגם בסמכות, ולבית המשפט (שלו אין סמכות בינלאומית) שהגיעה תביעה זו מתברר שהנתבע מסכים להתדיין (ואפי' בשתיקה), בית המשפט קנה סמכות תוך שמתרפא פגם הסמכות (פס"ד אונגר), וכאשר מדובר בתניית שיפוט הסכמת הנתבע אינה מקנה לבימ"ש את הסמכות. ודו"ק.

6.2.1         אימתי נרפא פגם הסמכות?

חשוב לציין שלבית המשפט הוראות פרוצדורליות העוסקות בסמכות בית משפט (כגון היתר המצאה או כלל התפיסה) ומעבר לכך ישנן הוראות דין העוסקות בסמכות שיפוט עניינית כגון בתחום המקרקעין, ירושה ומשמורת ילדים. והסכמה של הנתבע יכולה שתרפא רק פגם פרוצדורלי והסכמתו זו אינה יכולה לרפא פגם בסמכות שיפוט עניינית.

לדוגמא:

כאשר המקרקעין נמצאים בחו"ל שע"פ הלכת מוזמביק אין סמכות לבתי המשפט בישראל, גם הסכמה לא תרפא פגם זה.

7           עניין תלוי ועומד

7.1         כללי

זהו מצב שבו מוגשת תביעה בבית משפט במדינה זרה, ובעוד הדיון מתנהל מוגשת תביעה בישראל באותו ענין ובין אותם צדדים, הנתבע רשאי לפנות לבית המשפט ולבקשו להימנע מלדון בענין.

 

והשאלה היא מתי יסרב ביהמ"ש לדון בנימוק של ענין תלוי ועומד.

שאלה זו נחלקת לשני רבדים:

א. מתי מתקיימת הסיטואציה של ענין תלוי ועומד.

ב. ומה יעשה אז ביהמ"ש.

 

שאלה זו נידונה בפס"ד סולימאן אל עוקבי.

 

ע"א 9/75 סולימאן אל עוקבי נ' מנהל מקרקעי ישראל

העובדות:

נגד שיח' בדואי בשם סולימאן אל עוקבי הוגשה תביעה לסילוק יד משטח מקרקעין. ובעוד שתביעה זו מתנהלת (בבימ"ש שלום) הגיש אל עוקבי תביעה בביהמ"ש המחוזי בבקשה לפס"ד הצהרתי שהקרקע שייכת לו.

המנהל ביקש מביהמ"ש לעכב את התביעה השנייה בנימוק של ענין תלוי ועומד.

ראשית בחן ביהמ"ש האם זהו ענין תלוי ועומד?

ואומר ביהמ"ש שענין תלוי ועומד מתקיים כאשר שתי התביעות הן באותו ענין, וניתן לומר ששתיהן עוסקות בעניינים זהים. ובשתיהן עומדת לדיון אותה סוגיה מהותית, כלומר נקודת המחלוקת העיקרית בשני ההליכים צריכה שתהא זהה.

ואכן במקרה דנן הסוגיה המהותית הנידונות בשתי התביעות היא למי שייכת הקרקע, קרי מבחן העילה ולא מבחן הסעד.

וכאשר ביהמ"ש מסיק שמדובר בענין תלוי ועומד, הרי שהוא יסרב כדבר שבשגרה לדון בענין תלוי ועומד.

7.2         ענין תלוי ועומד בבית משפט זר?

ע"א 100/75 פרלמוטר נ' פרלמוטר

העובדות:

בני זוג שנפרדו והאשה הגרה בגרמניה הגישה תביעה למשמורת ילדים בבית משפט גרמני. הבעל ניהל את ההליך בגרמניה ובמקביל הגיש תביעה בבית משפט ישראלי למשמורת.

האשה ביקשה למחוק את התביעה בישראל בנימוק של ענין תלוי ועומד.

ואומר ביהמ"ש שכאשר מדובר בשתי תביעות בישראל, ביהמ"ש יסרב כדבר שבשגרה לדון בתביעה השנייה.

ואולם כאשר התביעה הראשונה מתנהלת בחו"ל, ביהמ"ש יהסס לעכב את ההליך בישראל שהרי יכולים להיות סעדים שיינתנו לתובע רק בבית משפט ישראלי והדין הזר אינו מכיר בהם.

אך כאשר הנתבע בחו"ל הוא התובע בישראל, הרתיעה מלדחות את הדיון בישראל תהא גדולה שבעתיים, שכאן החשש לתביעה טורדנית רחוק יותר מאשר התובע הוא זה שהחל את ההליך בשתי המדינות.

 

ביהמ"ש יסרב לדון בתביעה השנייה רק כאשר ברור לו שתביעה זו היא טרדנית וקנטרנית, לא כזו הגורמת אי נוחות לנתבע, אלא כזו שכל מטרתה היא להטריד ולהציק לנתבע.

 

ולכן קובע השופט שמגר שאין ספק שתביעתו של פרלמוטר בישראל גורמת אי נוחות מסוימת לנתבעת בגרמניה, אך לא מדובר בתביעה מציקה בלבד וקיימים מניעים אחרים, כגון שהתביעה נוחה לבעל שתיערך בישראל. כן הדין הישראלי נוח יותר לאב ולכן הוא דוחה את טיעוניה של האם שמדובר בענין תלוי ועומד.

 

ע"א 3868/91 ורבר נ' ורבר

העובדות:

זוג ישראלים שהאישה הגישה תביעת מזונות בבימ"ש בארה"ב ולאח"מ הבעל הגיש תביעה שניה לגירושין בביד"ר ישראל, תוך שהוא כורך בה עניני מזונות. וביקש הבעל מביד"ר שיוציא צו האוסר על האשה להתדיין בחו"ל, וביד"ר נענה לבקשתו של הבעל.

ואומר השופט זמיר שמדובר בענין תלוי ועומד, שהרי הבעל עשה שימוש לרעה בהליך משפטי וכל מטרת תביעתו היתה לחסום את האשה מלתבוע בארה"ב, ולכן זוהי תביעה טורדנית ומציקה.

 

בג"ץ 7754/00 רון נ' ביה"ד הגדול

אומרת השופטת בייניש שכאשר מוגשת תביעה ראשונה בחו"ל והצד השני מתמהמה וממתין עד אשר ההליך בחו"ל יגיע לפני סיום ואז הוא רץ ומגיש תביעה בישראל, זהו גם שימוש לרעה בהליכי משפט ומהווה סיבה למחוק את התביעה השנייה.

 

ע"א 16/64 מוזס נ' מוזס

קובע ביהמ"ש שיתכן שמפאת השוני בסדרי הדין בין התביעה הראשונה בחו"ל לתביעה השנייה בארץ, ביהמ"ש לא יקבע את הטענה של ענין תלוי ועומד וידון בתביעה השנייה.

 

א"כ לסיכום: ביהמ"ש יהסס מאד מלעכב את התביעה השנייה בישראל, ויקבל את טענת הנתבע בתביעה השנייה למחוק את התביעה בנימוק של ענין תלוי ועומד, אא"כ מדובר בתביעה טורדנית ומציקה.

 

חשוב לציין שביהמ"ש מוחק את התביעה השנייה ולא דוחה אותה, שלא ייווצר מצב בו הדין הזר יסתייג מהתביעה הראשונה והתובע יישאר קרח מכאן ומכאן.

7.3         סמכות כללית לאסור תביעה בחו"ל

ישנו מצב בו תביעה המתנהלת בישראל ובו ביהמ"ש מוציא צו האוסר על הצדדים לתבוע תביעה שניה בחו"ל.

זהו צו המצוי בסע' 75 לחוק בתי המשפט האומר: כל בית משפט הדן בענין אזרחי, מוסמך לתת פס"ד הצהרתי, צו עשה ולא תעשה וכל סעד אחר ככל שיראה לו בנסיבות הענין.

 

בסמכות זו ביהמ"ש ישתמש במידה ובמשורה כל זמן שהוא אינו חושש לתביעה טרדנית ומציקה.

8           כללי ברירת הדין- כללי

עד עתה עסקנו בסמכות של ביהמ"ש לדון בתביעה. עתה אנו עוסקים בכללי ברירת הדין, קרי בהנחה שבימ"ש יסכים לדון ע"פ איזה דין הוא ידון האם ע"פ הדין הישראלי או דין זר.

 

ישנם קטגוריות שונות של תביעות (נזיקין קנין) וכו' ולכל אחת מהן יש קטגוריה שונה.

9           כללי ברירת הדין בנזיקין

הוא הקובע לפי איזה דין ידון ביהמ"ש הישראלי בתביעת נזיקין.

הדין המהותי שחל על דיני הנזיקין נקרא "דין העוולה", הוא הדין המהותי החל בנזיקין.

 

ישנם שני פסקי דין מנחים בענין.

 

ע"א 1432/03 ינון בע"מ נ' קרעאן,

העובדות:

קרעאן היא עובדת פלסטינית שעבדה במפעל באלפי מנשה בשם "ינון", ותוך כדי עבודתה ידה נקטעה, והיא הגישה תביעה כנגד המעסיק וביהמ"ש הסכים לדון.

אך השאלה שעלתה לפי אלו דיני נזיקין יפסוק ביהמ"ש, האם לפי דיני הנזיקין בשטחים (קרי ירדן), או ע"פ הדין הישראלי?

ע"פ הדין הירדני כאשר עובד נפצע יש אחריות מוחלטת של המעביד, אך תקרת הפיצויים היא 187,000 ₪.

וע"פ הדין הישראלי אין אחריות מוחלטת, אך אין תקרה לפיצויים.

 

וקובע השופט ריבלין את הכלל "שדין העוולה (הדין המהותי בנזיקין) הוא דין מקום ביצוע העוולה".

ישנם מספר סיבות לכלל זה:

א. למדינה יש אינטרס לגיטימי להסדיר התנהגות בשטחה ודיני הנזיקין הם אמצעי להסדרת התנהגות, ולכן נחיל בתביעת נזיקין את הדין של המדינה.

ב. מקורה בהגינות בו האנשים מתאימים את עצמם לסטנדרט הזהירות המקומיים, וכאשר מזיק פוטנציאלי מתכנן את סטנדרט הזהירות שלו, הוא ינהג ע"פ הדין המקומי.

ג. "אחידות" שבאה למנוע את התובע לערוך פורום שופינג בו הוא יתבע במקום הנוח לו.

ד. יעילות דיונית ותמחור נכון של ביטוח.

מהסיבות הנ"ל נקבע הכלל שדין העוולה היא דין מקום ביצוע העוולה.

 

אך להלכה זו יש מספר חריגים:

א. השופט ריבלין בפס"ד קרעאן אומר שבימ"ש, ימנע מהחלת דין העוולה כאשר מדובר בטעמי צדק, המתקיים במקרה אחד שבו מדינה אחרת שיש לה זיקה הדוקה יותר לעוולה יחול דין המדינה האחרת.

(חריג זה  מקורו בפסיקה אנגלית במקרה בו עוולה התבצעה ע"י אנגלים וברכב אנגלי, רק שמקום הביצוע היה במלטה. ונקבע שאמנם ביצוע העוולה היא במלטה אך זו הזיקה היחידה וכל שאר הזיקות הם לאנגליה ולכן הדין יהיה אנגלי).

 

ובמקרה דנן, האם מאחר שהעוולה התרחשה בשטחים יחול הדין הירדני או שהתקיים החריג?

ואומר השופט ריבלין שמאחר שהעוולה התרחשה בתוך התנחלות ישראלית בשטחים, ולכן על השטחים עצמם חל הדין הירדני, ואולם כל אזרח ישראלי המסתובב בשטחים נושא על גבו הדל מספר חוקים ישראלים, כגון הדין הפלילי, דיני מיסים, דיני הביטוח הלאומי. ומאחר שההתנחלויות הן ישראליות והחוק מסדיר את המועצות המקומיות בשטחים, ולכן באופן מעשי ההתנחלויות הן מובלעות משפטיות שבהן יחול הדין הישראלי.

הרציונל לכך הוא שבנסיבות שבהן התנחלות היא מובלעת וכל מי שמסתובב בה חל עליו הדין הישראלי, מגוחך לומר שיש אינטרס לדין הזר שהדין שלה יחול שם.

נוסף על כך שנסיבות הענין מחילות את הדין הישראלי, שהרי אפי' מנהל העבודה במפעל לא העלה על דעתו שחל עליו ח"ו הדין הפלסטיני.

 

ע"א 3299/06 יובינר נ' סקאלר

העובדות:

רוני יובינר ונטע לי סקאלר טיילו בניו זילנד ברכב לא מבוטח, נטע לי סקאלר נהגה באופן רשלני, הרכב  הדרדר לתהום, ורוני נפצע ונותר משותק.

ע"פ הדין בניו זילנד אסור לתבוע נהג עקב ת"ד, ולכן אין ליובינר עילת תביעה נגד סקאלר.

והגם שבניו זילנד יש קרן ציבורית המפצה את הנפגעים בת"ד (כמו קרנית) אלא שתייר שעזב את ניו זילנד אין זכות לפיצויים.

וא"כ יובינר נותר קרח מכאן ומכאן, שהרי אסור לו לתבוע, וגם פיצויים לא מגיעים לו.

ולכן בשובו לישראל הוא תבע את סקאלר שטענה שדיני הנזיקין החלים הם דיני הנזיקין בניו זילנד.

(באשר לפורום הנאות נקבע שמבחן מירב הזיקות אחת הזיקות המשמעותיות הם מהו הדין הזר החל, ולצורך מבחן זה ביהמ"ש דן מהם כללי ברירת הדין החלים).

 

בפס"ד ישבו ג' שופטות, ששתיים מהן ישבו בפס"ד קרעאן והסכימו לפס"ד של ריבלין.

כל השופטות מסכימות שע"פ הלכת קרעאן הדין החל הוא ע"פ מקום העוולה, ולכן אין עילת תביעה ליובינר. אך האם מתקיים החריג?

השופטת נאור נצמדת להלכת קרעאן ולחריג המצוי בה, ומאחר שדין העוולה הוא דין מקום ביצוע העוולה, ובאשר לחריג של טעמי צדק מאחר שבמקרה דנן התובע ישראלי הנתבעת ישראלית, אך מלבד זאת שהעוולה היתה בניו זילנד המכונית נקנתה בניו זילנד, ולכן לא ניתן משקל לכך שהתובע והנתבעת ישראלית ולא ניתן לומר שהקשר של ישראל למקרה הדוק יותר לקשר הניו זילנדי,  ולכן יחול הדין הניו זילנדי(על כל המשתמע).

 

השופטת חיות (שגם ישבה בדין בהלכת קרעאן) מסכימה לכלל המפנה למקום ביצוע העוולה, כן גם לחריג המצוי בהלכה זו.

אלא שחריג זה מתקיים בשני מקרים:

א. המקרה שעליו דיבר ריבלין בו יש זיקה הדוקה יותר למדינה אחרת (ומצב זה אינו מתקיים במקרה דנן).

ב. מקרה נוסף בו יחול החריג של טעמי צדק שבו דין מקום העוולה לא יחול כאשר יש אי צדק קיצוני לתובע.

ובמקרה דנן החלת דין ביצוע העוולה תוביל לחוסר צדק קיצוני, שהרי יובינר יצא בלי כלום אם הוא לא יזכה לסעד בתביעה, ולכן יחול הדין הישראלי שלו זיקה קרובה יותר.

 

השופטת ארבל מסכימה אף היא לכלל המצוי בהלכת קרעאן. אך האם מתקיים החריג?

השופטת ארבל מסכימה שהחריג של טעמי צדק מתקיים רק במקרה אחד שבו יש זיקה הדוקה יותר למדינה אחרת, וחריג זה אינו חל במקרה דנן.

אלא שמלבד החריג של טעמי צדק, קיים חריג נוסף שעל פיו אם לתובע ולנתבע מקום מושב משותף יחול דין מקום המושב המשותף, ולכן מאחר שגם יובינר וגם סקאלר מקום מושבם המשותף הוא בישראל, יחול דין הנזיקין בישראל.

 

א"כ השופטות חיות וארבל מסכימות שחל חריג לכלל ברירת הדין המפנה לישראל, ולכן יחול הדין הישראלי על מקרה זה.

9.1         סיכום ביניים:

דין העוולה (הדין המהותי החל בנזיקין) הוא דין מקום ביצוע העוולה (פס"ד קרעאן ופס"ד יובינר).

 

החריגים – ג' גישות:

השופט ריבלין בקרעאן ונאור ביובינר – ביהמ"ש ימנע מהחלת דין מקום ביצוע העוולה כאשר הדבר נדרש מטעמי צדק המתקיים במקרה אחד שבו למדינה אחרת יש זיקה הדוקה לעוולה באופן משמעותי, שאז יחול דין המדינה האחרת.

 

השופטת חיות ביובינר – ביהמ"ש ימנע מהחלת דין מקום ביצוע העוולה כאשר הדבר נדרש מטעמי צדק, אלא שהוא מתקיים בשני מקרים:

א. ע"פ דברי ריבלין בקרעאן.

ב. כאשר דין מקום ביצוע העוולה מוביל לתוצאה הגורמת אי צדק קיצוני לאחד מהצדדים, יחול דין מדינה אחרת.

 

השופטת ארבל ביובינר – קובעת שביהמ"ש ימנע מהחלת דין מקום העוולה כאשר מדובר בטעמי צדק רק במקום שלמדינה האחרת זיקה הדוקה יותר.

אך מלבד חריג זה יש חריג נוסף ועל פיו כאשר מקום מושבם של התובע והנתבע משותף יחול הדין של מקום מושבם.

 

ü      שיעור 8

9.2         שיעור הפיצויים בנזיקין

9.2.1         כאשר העוולה התרחשה בחו"ל.

ע"א 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ

בפס"ד זה נשאלה השאלה מה באשר לשיעור הפיצויים המגיע לאדם שמקום העוולה שלו היה בחו"ל.

ואומרת השופטת בן פורת שעניין שומת הנזק הוא ענין מהותי מאין כמוהו, ולכן יחול עליו "דין העוולה" (ולא כפי שנהוג בדין האנגלי ששיעור הפיצויים הוא שאלה פרוצדורלית, ולכן הוא יוכרע ע"פ דין הפורום הדן בתיק).ובשילוב עם פס"ד קרעאן מקום ביצוע העוולה יקבע גם את שומת הנזק לתובע.

9.2.2         כאשר העוולה מתרחשת בישראל.

ע"א 702/87 מדינת ישראל נ' ג'ון כהן

העובדות:

נער יהודי שבא לישראל לביקור מורשת, ותוך כדי הדרכה רשלנית של מדריך החברה להגנת הטבע, כהן צנח לנקיק ונותר משותק.

אין ספק באשר לאחריות החברה להגנת הטבע, אך מה באשר לשיעור הפיצויים?

 

השופט לוין קובע שכאשר מדובר בעוולה שקרתה בישראל, שיעור הפיצויים ייקבע לפי ראש הנזק.

בראש נזק כאב וסבל – שיעור הפיצויים יקבע ע"פ הדין הישראלי, שהרי הכאב אינו משתנה מתושב חוץ לתושב ישראל.

ובאשר לראש הנזק אבדן כושר השתכרות והוצאות רפואיות – גם כאן באופן עקרוני יחול הדין הישראלי, אך מאחר שע"פ הדין הישראלי מטרתם המרכזית של דיני הנזיקין היא להשיב את המצב לקדמותו, על כן הפיצוי צריך שיקבע ע"פ הנתונים הכלכליים של הארץ שממנה מגיע הניזוק, ומבחינת הניזוק להשיב את המצב לקדמותו.

9.3         פיצויי תאונת דרכים

בישראל חל חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (הפלת"ד). חוק זה מטיל אחריות מוחלטת על המשתמש ברכב שגרם לתאונה גם ללא כל אשם מצידו, וההסדר המשלים לפלת"ד קבוע בפקודת ביטוח רכב מנועי, המחייב את המשתמש ברכב לעשות ביטוח חובה, וחברת הביטוח היא זו המשלמת את הנזק. וכאשר אין ביטוח לנהג, קרן סטטוטורית בשם קרנית מפצה את הניזוק.

 

והשאלה היא האם הפלת"ד וההסדרים שבצידו חלים גם על תאונות שאירעו "מחוץ" לישראל?

 

ע"א 6299/99 הכשרת הישוב חברה לביטוח נ' רחל אוחנונה

העובדות:

אוטובוס ישראלי של חברה ישראלית ובו נהג ישראלי הוביל תיירים למצרים דרך מעבר טאבה.

האוטובוס עצר בביקורת הדרכונים, התיירים ירדו מן האוטובוס ושוב ועלו עליו לנסיעה קצרה עד מגרש החניה שבין שני הגבולות, בעת הירידה מן האוטובוס במגרש החניה מעדה אוחנונה ושברה את רגלה. ולכן היא הגישה תביעה ע"פ הפלת"ד שמטיל אחריות גם כאשר אין אשמה ורשלנות מצד הנהג.

בדקה חברת הביטוח ומצאה שהמקום בו אירע הנזק נמצא מטרים ספורים בתוך שטח מצרים, ובשל כך חוק הפלת"ד אינו חל אלא על תאונות המתרחשות בישראל.

 

ביהמ"ש המחוזי קבע שהפלת"ד חל רק על תאונות שאירעו בתחומי ישראל, ולא על תאונות שאירעו מחוץ לישראל מהסיבות הבאות:

א. המחוקק לא החיל את הפלת"ד על חו"ל.

ב. מטרת הפלת"ד סולידריות חברתית, ואין ראוי להטיל על הנהגים בישראל להשתתף בתאונות שאירעו מחוצה לה.

אלא שלכלל זה יש "חריג נדיר" שכאשר הוא מתקיים הפלת"ד יחול גם על תאונות דרכים שאירעו מחוץ לישראל, וזאת כאשר מתקיימים שני תנאים מצטברים:

א. הסטייה מגבול ישראל היא אקראית לחלוטין.

ב. כאשר כל הזיקות האחרות חוץ ממקום התאונה קושרים את ישראל למקרה.

ובמקרה דנן שני התנאים מתקיימים, שהרי הסטייה מגבול ישראל לשטח מצרים היתה אקראית לחלוטין. כן גם הם עדיין טרם עברו את ביקורת הדרכונים של מצרים. וגם כל הזיקות האחרות קושרות את המקרה לישראל, שהרי התובעת חברת האוטובוסים, האוטובוס, הנהג, מס' הרישוי וכו' כולם מישראל, ובשל כך יחול הפלת"ד.

(אכן, אם הם היו עוברים כבר את ביקורת הדרכונים (שאז הסטייה היא כבר לא אקראית) או שהתובע היה מצרים (שאז לא כל הזיקות קושרות את המקרה לישראל) הפלת"ד לא היה חל).

 

בפס"ד יובינר נ' סאקלר, הגם שכללי ברירת הדין הם לישראל ע"פ החריג המצוי שם, מ"מ הפלת"ד לא חל, תוך שפס"ד זה מאשר את הלכת אוחנונה וקובע שהפלת"ד הוא חוק טריטוריאלי וחל רק בישראל, ובשל כך על יובינר להוכיח רשלנות.

10      כללי ברירת הדין בחוזים

בהנחה שיש תביעה חוזית שיש בה יסוד זר (כגון: תובע זר, נתבע זר, נכרת בחו"ל) מהו הדין המהותי החל על התביעה.

(ע"פ פס"ד יובינר אחת הזיקות לקביעת הפורום הנאות היא מה הדין החל).

 

כללי ברירת הדין בחוזים נידונו בפס"ד הבאים:

ע"א 165/60 אוניון חב' לביטוח נ' עזרא משה

בפס"ד זה (הובא באריכות לעיל) טענה חברת אוניון בין היתר שדין החוזה הוא הדין העיראקי שקובע שאסור לשלם פיצוי למדינת אויב של עירק. וישראל עונה על ההגדרה של מדינת אויב של עיראק.

ביהמ"ש בחן את החוזה על פי מבחן מרב הזיקות ואמר שמאחר שמקום כריתת החוזה הוא בצרפת ומקום התשלום הוא באנגליה, בוודאי הדין החל הוא אינו הדין העיראקי.

 

פסק הדין הקובע מסמרות בענין הוא הפס"ד הבא:

 

בג"צ 5666/03 קו לעובד נ' בה"ד הארצי לעבודה בי-ם

העובדות:

עובדים פלסטינים שעבדו עבור שורה של מעסיקים ישראלים בהתנחלויות. חלקם עבדו עבור מ"מ גבעת זאב וחלקם עבור מעסיקים ישראלים פרטיים בשטחים.

העובדים הללו דרשו תנאי עבודה ע"פ הדין הישראלי הכוללים פיצויי פיטורין, שכר מינימום, דמי הבראה וכו' והמעסיקים טענו שמאחר שבשטחים חל הדין הירדני יחולו דיני החוזים של ירדן שאינם דורשים תנאים אלו.

 

ביהמ"ש קבע את הכללים הבאים באשר לברירת הדין בחוזים:

א. בכל הנוגע לשאלה אלו דיני חוזים יחולו, ביהמ"ש יכבד את ההסכמות שהצדדים הסכימו ביניהם. ולכן אם הם הסכימו במפורש בתנייה בחוזה מהו הדין שיחול, ביהמ"ש יכבד תנייה זו.

ב. בהיעדר הסכמה בין הצדדים לגבי הדין שיחול על החוזה, ביהמ"ש יחיל את דין המדינה שלה הקשר הקרוב ביותר לחוזה וזאת ע"פ מבחן מרב הזיקות לאותו חוזה.

במסגרת מבחן זה יבחן ביהמ"ש:

א. מקום כריתת החוזה.

ב. מקום עריכת המו"מ לקראת כריתת החוזה.

ג. מקום ביצוע החוזה.

ד. זהות הצדדים (מקום מושבם, אזרחותם ומקום ניהול עסקיהם).

ה. שפת החוזה.

ו. מטבע התשלום.

ז. מקום תשלום המיסים.

יש זיקות שמשקלן רב ויש שמשקלן מועט. כך למשל, אם שפת החוזה היא באנגלית או מטבע התשלום הוא דולר, זוהי זיקה בעלת משקל נמוך מאחר שאלו הם שפה ומטבע בינלאומיים.

 

הזיקות המשמעותיות הן: מקום כריתת החוזה, זהות הצדדים ומקום ביצוע החוזה, והן המבדילות בין חוזה לחוזה.

10.1     כללי ברירת הדין בחוזי עבודה

לדיני עבודה יש שני רבדים:

א. הרובד החוזי בין הצדדים.

ב. חקיקת המגן הקובעת מספר דינים קוגנטיים החלים על אף הסכמות הצדדים.

אך כדי שיחולו חוקי המגן, הטריגר המניע הוא קיומו של חוזה העסקה שבלעדיו אין חוקי העבודה חלים.

 

בג"צ 5666/03 קו לעובד נ' בה"ד הארצי לעבודה בי-ם

העובדות:

העובדים הפלסטיניים רצו שיחולו עליהם חוקי המגן הישראלים.

ביה"ד הארצי לעבודה קובע שבכל הנוגע ליחסי עבודה, כללי ברירת הדין מפנים "למקום ביצוע העבודה" שהרי ישראל מייבאת עובדים מכל מיני מדינות נחשלות, ולהם עדיף שיחול הדין הישראלי.

אלא שבמקרה דנן אליה וקוץ בה, שהרי הפלסטינים התובעים עבדו בהתנחלויות שבהן חל הדין הירדני, ענין היוצר אפליה משמעותית בין שני עובדים שעל הפלסטיני יחול הדין הירדני ועל הישראלי יחול הדין הישראלי, ומכאן הערעור לבג"ץ.

 

השופט ריבלין (בהרכב של תשעה שופטים) קובע שביה"ד הארצי לעבודה טעה בקביעתו שהזיקה היחידה היא מקום ביצוע העבודה, וגם ביחסי עבודה כבכל חוזה רגיל, המבחן הקובע הוא מבחן מרב הזיקות.

וכאשר ע"פ מבחן מרב הזיקות כפות המאזניים מעויינות או קרוב לכך, מה שיכריע את הכף הוא האינטרס הנורמטיבי האומר שהדין שאליו יפנו כללי הדין לא יוביל לפגיעה משמעותית בעקרונות היסוד של השיטה.

 

ובמקרה דנן כפות המאזניים מעויינות.

מחד – מקום כריתת החוזה, המו"מ לכריתת חוזה, מקום ביצוע החוזה וזהות התובע (שהם הזיקות העיקריות) – מוביל לשטחים.

ומאידך – מקום ניהול עסקיהם של הנתבעים וזהותם, המסמכים, התשלום והמסים – כולם מובילים לישראל.

אם העבודה אכן היתה נעשית מחוץ לשטחי ההתנחלויות, מבחן מרב הזיקות היה קובע שהדין הוא הדין הירדני. ואולם מאחר שהעבודה נעשתה בהתנחלות שהיא למעשה מובלעת משפטית ישראלית בשטחים, הזיקות הקושרות את המקרה לשטחים מוחלשות, וכך כפות המאזנים נהיות שקולות ונכנסת לפעולה הזיקה הקובעת שהדין שיחול לא יפגע בעקרונות היסוד של השיטה שאחד מהם הוא עקרון השוויון שמופר בכך שישראלי יקבל זכויות יותר מפלסטיני העובד עמו, ולכן יחול  הדין הישראלי.

 

השופט ריבלין מבין שבחוזי עבודה אין שווין בין הצדדים, והמעביד יכול לקבוע תנייה המפנה לדין מפלה, ועל כך הוא אמר שכאשר יש פער בין יחסי הכוחות, הסכמת הצדדים לא תכריע בשאלת ברירת הדין.

 

 

 

 

ü      שיעור 9

10.2     הסוגיות שמסדיר כלל ברירת הדין בחוזים

א. האם נכרת חוזה

דרישת המסוימות וגמירות הדעת יכול שיהיו שונות בין מדינה למדינה, כך למשל יכול שבמדינה מסוימת דרישת הקיבול תהיה שונה מאשר בישראל.

 

ב. פרשנות החוזה

פרשנות החוזה משתנית בין מדינה למדינה.

בישראל בעקבות פס"ד אפרופים יש פחות משמעות ללשון החוזה ופרשנות החוזה גוברת,

ברוב מדינות העולם לשון החוזה מכריע.

 

ג. עילות לביטול החוזה

בישראל יש שלל עילות לביטול חוזה שתוכנם שונה ממדינות אחרות, כך למשל בישראל כאשר יש טעות יסודית ניתן לבטל חוזה גם כאשר אין הטעיה, ובמדינות אחרות לא ניתן לבטל חוזה רק כאשר יש הטעיה.

כן גם העילות לביטול כגון טעות הטעיה כפיה ועושק, תוכנן משתנה ממדינה למדינה.

 

ד. תרופות בגין הפרת חוזה

בישראל ישנם פיצויי הסתמכות, פיצויים חיוביים ופיצויים על פי דיני ע"ע שלא במשפט (פס"ד אדרס).

בהרבה מדינות הפיצויים הם רק פיצויי הסתמכות.

כן גם בישראל התרופה הראשונה במעלה היא האכיפה, בשאר מדינות הפיצויים הם התרופה.

 

ה. דרישות הצורה המהוות תנאי לתוקף חוזה.

יש סוגיות צורניות שלהן כללים שונים בישראל ובחו"ל.

לדוגמא: עסקה במקרקעין.

בישראל – דרישת הכתב.

בשוויץ – חובת נוטריון.

יש מדינות שבהן יש חובת נוכחות עדים.

 

והשאלה היא, מה קורה כאשר החוזה אינו עומד בדרישת הצורה שאליו מפנה כלל ברירת הדין בחוזים?

סוגיה זו נידונה בפס"ד הבא:

 

ע"א 419/71 מנורה חב' לביטוח נ' נומיקוס

העובדות:

מפעל ישראלי שהזמין חוטים לטווייה ממפעל בחו"ל, חוטים אלו הובלו ע"י ספינה יוונית בשם נומיקוס. שטר המטען (החוזה) נכרת באיטליה, האנייה עלתה על שרטון מול חופי יפו והמטען ניזוק, מנורה החברה המבטחת שילמה את הנזק ונכנסה בנעלי המפעל הישראלי ותבעה את חב' נומיקוס.

תקופת ההתיישנות על תביעות אזרחיות בישראל היא שבע שנים, אך הצדדים בחוזה נסחו תנייה המקצרת את תקופת ההתיישנות לשנה אחת ולכן התביעה התיישנה.

דא עקא שסע' 19 חוק ההתיישנות קובע שקיצור תקופת התיישנות לפחות מן האמור בחוק חייב להיעשות בחוזה נפרד מתוך רציונל שהוא לא יתגלגל לאותיות הקטנות בחוזה.

ובמקרה דנן לא היה חוזה נפרד לקיצור תקופת ההתיישנות.

 

ביהמ"ש קבע ע"פ מבחן מרב הזיקות שדין החוזה הוא הדין הישראלי וא"כ דין החוזה קובע שתקופת ההתיישנות הקבועה בתנייה בחוזה אינה עומדת בצורה ע"פ החוק.

ולכן אומר ביהמ"ש שאין הוא מעוניין להקשות על צדדים לחוזה מתוך מטרה לא להתערב ככל שניתן בחוזה, ולכן לחוזה יינתן תוקף אם הוא ממלא אחר הצורה הנדרשת ע"פ דין החוזה "או" ע"פ דין מקום כריתת החוזה.

ומאחר שע"פ דיני החוזים של אטליה (מקום כריתת החוזה) לא נדרש שקיצור תקופת התיישנות תופיע בחוזה נפרד התנייה האמורה בחוזה תקפה.

ולכן אם חוזה במקרקעין נחתם ע"פ הדין השוויצרי המצריך נוטריון, חוזה זה יהיה תקף אם הוא עומד בדין מקום כריתת החוזה על אף שהוא אינו עומד בדין החוזה.

10.3     כללי ברירת הדין ביחס לכשרות המשפטית להתקשר בחוזה.

10.3.1      קטינים

הדין הישראלי מסדיר את כשרותם המשפטית של הקטינים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הקובע בסע' 3 שאדם שלא מלאו לו 18 שנה, הוא קטין.

סע' 6 א לחוק עוסק בבטלות פעולה משפטית (בחוזה), תוך שהוא קובע שעסקה של קטין לשכירות נכס או לרכישת סחורה בתשלומים בטלה.

 

האם דין זה חל?

סע' 77 לחוק אומר: על עניני חוק זה יחול דין מקום מושבו של הקטין.

כלומר, אם הקטין תושב ישראל גיל הכשרות הוא ע"פ הדין הישראלי.

 

10.3.1.1     חריגים לכלל.

לכלל זה יש שני חריגים המצויים בסע' 77 (סיפא) לחוק הקובע , שפעולה משפטית שנעשתה "בישראל" ע"י אדם שכשרותו מוגבלת והיא מן הפעולות שדרכם של בני אדם לעשותם, וכן מי שלא ידע על כך, תהא בת תוקף, זולת אם היה בה נזק של ממש.

 

שני חריגים עולים מסע' זה:

א. עסקה בחוזה שקטינים נוהגים לעשות – החוזה תקף.

ב. כאשר מדובר בחוזה שנערך בישראל בין הקטין לבין מי שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהוא מוגבל משפטית – החוזה תקף.

 

לחריגים אלו יש סייג, האומר שהם לא יחולו כאשר פעולת הקטין גרמה לקטין נזק של ממש.

 

דוגמאות לבירור:

א. יפני בן 17 ששוכר אופנוע בתל אביב.

גיל הכשרות ביפן הוא 16 ובישראל 18.

"העסקה תקפה" מאחר שהכלל הוא שיחול דין הכשרות ע"פ מקום מושבו של הקטין ובשל כך החריגים לא רלוונטיים.

 

ב. אוסטרי בן 20 נכנס לחנות בירושלים ומבצע עסקה בתשלומים.

גיל הכשרות באוסטריה הוא 21 ובישראל 18.

הכלל – חל דין מקום מושבו של האוסטרי.

החריג – אם המוכר לא יכול היה לדעת את הדין האוסטרי או שהקטין בן ה-20 נראה כבן 30, החריג חל.

אא"כ מתקיים הסייג של נזק ממשי לקטין.

 

ג. ישראלי בן 17 נכנס לחנות בנורבגיה וקונה בתשלומים אופנוע.

גיל הכשרות בנורבגיה הוא 16 ובישראל 18.

הכלל הוא שחל דין מקום מושבו של הישראלי.

החריגים אינם רלוונטיים מאחר שהם חלים רק על עסקה שנעשתה בישראל.

10.4     כללי ברירת הדין באי חוקיות חוזה

מספר מצבים אפשריים בענין.

 

א. תביעה חוזית בישראל כאשר חוזה זה הינו חוקי בישראל, אך הוא בלתי חוקי ע"פ דין החוזה.

לדוגמא:

ישראלי ואמריקאי כורתים חוזה בארה"ב למכירת סחורות לקובה.

הדין החל על החוזה הוא דין אמריקאי האוסר מכירת סחורות לקובה, אך ע"פ הדין הישראלי חוזה זה תקף.

ככלל, ביהמ"ש לא יאכוף חוזה בלתי חוקי ע"פ דין החוזה, גם אם הוא חוקי ע"פ הדין הישראלי.

 

ב. אם החוזה חוקי ע"פ הדין הישראלי, וחוקי ע"פ דין החוזה, אך הוא בלתי חוקי ע"פ דין המדינה שבו נועד החוזה להתבצע.

לדוגמא:

שני ישראלים כורתים חוזה למכירת אלכוהול במצרים.

דין החוזה ומקום כריתתו חוקיים אך מקום הביצוע הוא אינו חוקי.

ביהמ"ש לא יאכוף חוזה בלתי חוקי במקום שבו הוא נועד להתבצע (נקבע בע"א בן שטרית נ' בן שטרית).

 

ג. חוזה חוקי ע"פ דינו, מקום ביצועו, אך בלתי חוקי במקום כריתתו.

לדוגמא:

חוזה לאספקת סחורות לקובה שנכרת על אדמת ארה"ב.

ביהמ"ש לא יאכוף חוזה שע"פ מקום כריתתו הוא אינו חוקי (נקבע בע"א אולימפיק אירוויז נ' קלימי).

10.4.1      החריג

ביהמ"ש יאכוף חוזה שהוא בלתי חוקי ע"פ דין החוזה – מקום כריתת החוזה, ביצוע החוזה בשתי אפשרויות:

א. כאשר אי החוקיות ע"פ אותם דינים פוגעת ביהודים.

ב. כאשר אי החוקיות פוגעת ביכולתם של יהודים לעלות לישראל ולהבריח רכושם.

לדוגמא:

ע"א אולימפיק אירוויז נ' קלימי

העובדות:

תושבת איראן שבקשה לעלות לישראל, וביקשה להבריח ע"י חברת התעופה רכוש שהלך לאיבוד, וקלימי תבעה לאכוף את החוזה.

וטענה החברה שחוזה זה הוא בלתי חוקי במקום כריתתו, שהרי איראן אוסרת להבריח נכסים משטחה.

ואומרת השופטת נתניהו, שאי חוקיות הן של מקום כריתת החוזה והן של דין החוזה לא תוכר ע"י בתי משפט בישראל כאשר מדובר בהפרת חוק הפוגע ביהודים ובעיקר בחוקי מטבע למיניהם.

10.4.2      חוזה בלתי חוקי בישראל

כאשר שני אנשים מתקשרים בחוזה שהוא בלתי חוקי בישראל, ביהמ"ש לא יאכוף אותו כלל ועיקר.

לדוגמא:

שני הולנדים התקשרו בחוזה להקמת בית בושת בישראל.

ביהמ"ש הישראלי לא יאכוף חוזה זה האסור לביצוע בישראל.

11      כללי ברירת הדין בירושה

כללי ברירת הדין בירושה מופיעים בסע' 137 לחוק הירושה הקובע שעל ירושה יחול דין מושבו של המוריש בשעת מותו.

 

הפסיקה קובעת שמקום מושבו של המוריש הוא המקום שנמצא מרכז חייו של אדם, והמבחן לכך הוא אינו מבחן סוביי', קרי איך המוריש מרגיש בלבו, אלא מבחן אובי' ע"פ מרב הזיקות הרלוונטיות הקושרות את המוריש למדינה הקרובה ביותר אליו בשעת מותו.

ע"א שטרן נ' בירנברג.

אומר ביהמ"ש שלא כוונתו של אדם קובעת את מקום מושבו, אלא אותו מקום שאליו קשור המוריש מבחינת עובדתית – מעשית, קרי המקום אשר מרב הזיקות העובדתיות כורכות את המוריש אליו.

 

הזיקה החשובה היא – משך הזמן שבו שהה המוריש לפני מותו.

זיקות נוספות – משפחתו, נכסיו, ביתו ומקום עבודתו של המוריש.

11.1     חריג לכלל ברירת הדין בירושה

לכלל ברירת דין זה ישנו חריג מרכזי הקבוע בסע' 138 לחוק הירושה האומר: נכסים העוברים בירושה לפי דין מקום המצאם בלבד, יחול על ירושתם אותו דין.

סע' זה נדון בפס"ד כהנא.

 

ע"א 598/85 מסתורה כהנא נ' מאיר כהנא

העובדות:

כהנא שעלה מאלג'יר לישראל וחי באושר ועושר כ-17 שנים ונפטר בישראל זקן ושבע תוך שהוא משאיר אחריו רכוש רב בישראל ובצרפת.

בימי חייו הסוערים הוא נשא שבע נשים שילדו לו עשרים ושבעה ילדים, אך את כל רכושו הוא הוריש לאשתו האחרונה מסתורה.

מסתורה זו בקשה צו קיום צואה, אלא  שטוען אחד הילדים המנושלים שאכן על הנכסים בישראל יחול סע' 137, אך על נכסי המקרקעין בצרפת יחול הדין הצרפתי הקובע שריון לכל אחד מילדי המוריש של חלק מן הירושה.

 

ככלל, אומר ביהמ"ש שהחריג המצוי בסע' 138 יפורש בצמצום. והכלל המצוי בסע' 137 יפורש בהרחבה. כן גם המונח "נכסים" המצוי בסע' 138 כולל בתוכו את כל סוגי הנכסים בין מקרקעין ובין מיטלטלין.

ומסביר ביהמ"ש שסע' 138 עוסק בסוגי נכסים שכלל ברירת הדין במשפט שבה הנכסים הללו מצויים קובע שעל אותו נכס יחולו תמיד אך ורק דיני הירושה של אותה מדינה שבה הנכס נמצא, תוך שהם שוללים לגמרי את האפשרות שיחולו על נכסים אלו דיני ירושה של מדינה אחרת.

וא"כ מדינה הקובעת שכלל ברירת הדין בירושה קובע שנכסים מכל סוג שהוא יחול עליהם דין מקום מושבו של המוריש בעת מותו, דין זה איננו שולל דין אחר.

אך לפי כלל ברירת הדין בירושה באנגליה, הקובע שעל ירושת מיטלטלין יחול דין מקום מושבו של המוריש, אך על ירושת מקרקעין יחול אך ורק מקום המצאם של המקרקעין, ישראלי שיש לו כסף ומקרקעין באנגליה ומוריש אותם:

על הכסף – יחול הדין הישראלי (סע' 137 – הכלל).

על המקרקעין – יחול הדין האנגלי (סע' 138 – החריג).

 

ובמקרה דנן ביהמ"ש קובע שאין כל הגבלה בדין הצרפתי, ומאחר שהוא קובע שיחול על הנכסים בכללותם דין מקום מושבו של המוריש, הרי שכל הנכסים הולכים לגברת מסתורה.

 

הרציונל לסע' 138 הוא "אפקטיביות" שהרי אם בימ"ש בישראל יחיל דין אחר נגד הדין של המדינה שבה מצויים הנכסים, ביהמ"ש הזר לא יכבד את פסקי הדין של ביהמ"ש הישראלי.

11.2     תניית "בחירת דין" בירושה

האם המוריש יכול בצוואתו לבחור את הדין שיחול על ירושתו?

בע"מ 594/04 היועמ"ש נ' פלוני

העובדות:

אשה שהיא אזרחית ישראלית שמרבית שנותיה חיה בהולנד, כך שאין ספק שמקום מושבה הוא בהולנד.

אשה זו ערכה צוואה שבה היא הורישה את כל רכושה לשתיים מתוך שלשת הבנות שלה.

וטענה הבת המנושלת שע"פ הדין ההולנדי חלק מהירושה משוריין לכל אחד מהילדים.

 

ביהמ"ש קבע שאמנם אין בצוואה תניה שיחולו דיני הירושה של ישראל, אך במשתמע נראה שהמורישה בחרה שיחול הדין הישראלי מהסיבות הבאות:

א. הצוואה בעברית.

ב. הצוואה היא על נכסים בישראל.

ג. האשה המורישה טרחה ונסעה לישראל בכדי לערוך כאן את הצוואה.

 

ביהמ"ש המחוזי קבע שניתן להתנות על כללי ברירת הדין בירושה.

ואולם ביהמ"ש העליון קובע שסע' 137-138 הם קוגנטיים והמוריש אינו רשאי להתנות עליהם, ואין הוא יכול לבחור בצוואתו את הדין שאליו תוכפף צוואתו.

הסיבה נעוצה בכך שהסעיפים הללו באים לכבד את סולם הערכים של המדינה שהיא מקום מושבו של המוריש ואין הוא יכול לעקוף זאת בצוואתו, ולכן בחירתה של האשה בדין הישראלי בטלה.

11.3     דרישת הצורה בצוואה

יש מספר דרישות צורה לצוואה בישראל:

א. בכתב.

ב. בפני עדים.

 

כללי ברירת הדין באשר לדרישות הצורניות בצוואה מצויים בסע' 140 (א) הקובע שצוואה תהא תקפה מבחינת צורתה אם היא מקיימת אחד מבין הדינים הבאים:

א. דין מקום עשיית הצוואה.

ב. דין ישראל.

ג. דין מקום מושבו של המצווה בשעת מותו.

ד. דין מדינת אזרחותו של המצווה.

ה. דין מושבו של המצווה בזמן עריכת הצוואה.

ו. דין מקום המצאם של נכסי מקרקעין אשר הורשתם מוסדרת בצוואה.

 

ü      שיעור  10

12      כללי ברירת הדין בחוק יחסי ממון

הדין הישראלי ביחסי ממון הוא שוויוני המתבטא בשתי אפשרויות:

א. בני זוג שנישאו לאחר 1974.

הדין החל הוא סע' 5 לחוק יחסי ממון, הקובע הסדר של איזון משאבים. ובמסגרת הסדר זה כל עוד בני הזוג נשואים, כל אחד שומר לעצמו את נכסיו שלו.

וכאשר הם מתגרשים (בגט), כל הנכסים של הבעל והאשה נחלקים ביניהם בשווה, ומה שהיה של אחד מבני הזוג טרם הנישואין נשאר שלו.

 

ב. בני זוג שנישאו לפני 1974.

בני זוג אלה לא חל עליהם חוק יחסי ממון, אלא הלכת השיתוף הקובעת שבני זוג שהחליטו לחיות ביחד ובשלום חזקה עליהם שהסכימו לשתף האחד את השני ברכושם. רכוש זה מתחלק בין הצדדים כבר בשעה שהם נשואים.

 

כללי ברירת הדין ביחסי ממון קבועים בסע' 15 לחוק יחסי ממון האומר: על יחסי הממון בין בני זוג יחול חוק מושבם בשעת עריכת הנישואין, אולם רשאים הם בהסכם לקבוע ולשנות יחסים אלה בהתאם לחוק מושבם בשעת עשיית ההסכם.

החוק קובע שעל יחסי ממון חל דין מקום עריכת הנישואין, אלא שניתן לקבוע בהסכם שיחול דין מקום המושב בשעת עריכת ההסכם (בשונה מדיני ירושה שאוסרים להתנות על כללי ברירת הדין).

(כאן, בשונה מהסדר איזון המשאבים שחל רק על אנשים שנישאו משנת 1974, כללי ברירת הדין חלים אף על אלו שנישאו טרם 1974).

 

פסק הדין העוסק בכללי ברירת הדין ביחסי ממון, הוא פסק הדין הבא:

 

ד"נ 1558/94 ויקטוריה נפיסי נ' סימנטוב נפיסי

העובדות:

בני הזוג נפיסי נשאו באיראן בשנת 1949.

בשנת 1979 בא סימנטוב נפיסי לביקור בארץ, רכש דירה בחולון ורשם אותה על שמו וחזר לאירן.

בשנת 1983 בני הזוג נפיסי עלו לישראל והבעל פתח חשבון בנק על שמו והפקיד אליו 320,000$ שהביא מאירן.

בשנת 1985 בני הזוג הסתכסכו, והאשה פנתה לבית המשפט בבקשה לפס"ד הצהרתי שיקבע שהן הדירה בחולון והן הכסף בחשבון הבנק שייכים לשניהם בשווה.

המקור המשפטי לכך טוענת האשה הוא ע"פ סע' 15 רישא לחוק יחסי ממון הקובע שדין יחסי ממון שבין בני זוג הוא דין מקום עריכת הנישואין, ואולם מאחר שאין בנמצא עד המכיר את החוק הנוהג באיראן בשנת 1949, ע"פ חזקת שוויון הדינים הקובעת שאם הדין הזר אינו מוכח, בית המשפט יניח שתוכנו של הדין הזר זהה לתוכן הדין הישראלי.

הבעל טוען שהסדר זה פוגע בו, שהרי על האשה המוציאה דבר מחזקתו ההוכחה לכך שהדין באיראן זהה לדין הישראלי.

 

ביחס לחזקת שוויון הדינים, אומר השופט גולדברג, שחזקה זו תקפה כאשר שני הדינים יונקים מאותו דין משותף, כגון אוסטרליה וישראל ששניהם יונקים השראה מהדין האנגלי, או אז ניתן לקבוע חזקה שהדינים שווים, ולכן צריך שלא תהיה סיבה טובה להניח שהדין הישראלי שונה מהדין הזר.

ובמקרה דנן, אומר השופט גולדברג, יש סיבה טובה להניח שהדין הישראלי שונה מהדין האיראני, וזאת לאור ההבדל בין תפיסות הצדק בין איראן לבין ישראל בכל הנוגע ליחסים בין המינים, ואין ספק שמעמד האשה באיראן שונה ממעמדה בישראל ולכן חזקה זו לא תחול.

לעומת זאת, בפסק הדין מסיקה נ' דולנס ניתן להניח שהדינים שווים בישראל וברומניה ולכן חזקה זו תקפה, כן גם בפסק הדין קמרון נ' שמס בו היתה תביעת זכויות יוצרים בענין פענוח המגילות הגנוזות ,וביהמ"ש הניח שם שהדין הישראלי והאמריקאי שווים.

 

א"כ מאחר שחוקת שוויון הדינים אינה חלה והאשה לא הצליחה להוכיח את הדין האיראני, לא ניתן לקבוע ע"פ הרישא של סע' 15 שהדין האיראני שולל את השיתוף.

 

אלא שהסיפא של סע' 15 מאפשר לצדדים להסכים ביניהם שדין אחר יחול, האם מכאן תצמח הישועה לגב' נפיסי?

ואומר השופט ברק (ומסכימים אתו גולדברג ודורנר), שהגם שלא היה הסכם בכתב בין הצדדים אולם יש ביניהם הסכם מכללא האומר שהם מסכימים לשתף האחד את השני מכח חזקת השיתוף.

הרציונל לכך, מסביר גולדברג, הוא שעם עליית בני הזוג לישראל חזקה שהם מעוניינים להתערות בציבוריות הישראלית תוך שהם מקבלים עליהם את עקרונות היסוד של ישראל, ולכן הם מקבלים עליהם גם את המשטר הרכושי של בני זוג דומים להם (לפני 1974 הלכת השיתוף, אחרי 1974 חוק יחסי ממון).

 

על פי דברי ברק וגולדברג, החריג בסיפא של סע' 15 בולע את הכלל שברישא, שהרי גם במקום שניתן להוכיח את הדין הזר כל זמן שבני הזוג שעלו לארץ היו ביחסים תקינים חזקה עליהם שהם קיבלו את המשטר הרכושי שבין בני זוג בישראל (זו למעשה הביקורת של חשין בפסק הדין, ועל כך משיב לו ברק שהכלל המצוי ברישא עוסק בבני זוג שעלו לארץ כשהם מסכסכים, או אז יחול הדין של מקום עריכת הנישואין).

 

ואולם לשופטי הרוב צצה בעיה המצויה בסעיפים 1-2 לחוק יחסי ממון הקובעים "צורה" להסכם ממון.

סע' 1 קובע שהסכם הממון חייב שיהיה בכתב.

סע' 2 קובע שהסכם ממון חייב באישור בימ"ש (או ביד"ר).

על כך משיב ברק שהרציונל בדרישות הצורה של הסכם הממון הוא, מאחר שללא הסכם ממון יש שוויון מלא בין הצדדים , ומאחר שהסכם הממון חורג מן השוויון ופוגע בצד החלש (בד"כ האשה), לכן ישנם דרישות צורה הבאות לברר את גמירות הדעת של הצד החלש בשעה שהוא חותם.

ואולם במקרה דנן ההסכם מכללא שבין הצדים יוצר שוויון מלא ביניהם, ולכן דרישות הצורה אינן נצרכות.

 

א"כ לסיכום כל השופטים מסכימים להחיל שיתוף בין בני הזוג נפיסי,

 ואולם בישום חזקת השיתוף יש שתי גישות:

השופט ברק סובר שנקודת הזמן שבה מוּחלת חזקת השיתוף היא רגע עלייתם של בני הזוג לישראל, ומשעה שעלו לישראל הרי שהיא חלה "רטרואקטיבית" לפחות עד רגע הנישואין בין הצדדים, ולכן הן הדירה בחולון והן הכסף בחשבון, שניהם יחולקו שווה בין בני הזוג נפיסי.

 

השופט גולדברג אומר שחזקת השיתוף לא יכולה להיות מוחלת רטרואקטיבית, ומאחר שאין הוא רוצה להותיר את הדירה בחולון בחזקת הבעל בלבד לכן הוא קובע שחזקת השיתוף חלה כבר בשעה שבני הזוג גמרו אומר בלבם לעלות לישראל, כבר אז הם קבלו מכללא את עקרון השוויון, ועצם כך שנפיסי קנה את הדירה בחולון מראה שהוא גמר בדעתו לעלות לישראל, וכבר אז מוחלת חזקת השיתוף, ובשל כך גם הדירה וגם חשבון הבנק יחולקו בשווה.

ומוסיף גולדברג ואומר, שהגם שהחוק קובע שיחול דין מקום מושבם בזמן עריכת ההסכם, וא"כ גם בשעה שהם גמרו אומר לעלות לישראל עדיין מקום מושבם באיראן. על כך משיב גולדברג ואומר שבכל הנוגע למקום מושב בני הזוג בהקשר של יחסי ממון, ישנו מרכיב סובייקטיבי שהוא כוונתם לעלות לישראל, ולכן כבר אז מקום מושבם הוא בישראל.

 

סיכום ביניים

חזקת שוויון הדינים

חלה רק כאשר שני הדינים יונקים מאותו דין, ואין סיבה שהדין הזר שונה במהותו מהדין הישראלי.

 

חזקת השיתוף

ע"פ ברק – חלה עם הגעת בני הזוג לישראל ורואים אותם כאילו הם מסכימים מכללא שיחול הדין הישראלי, וחזקה זו חלה מכאן ולהבא, ולמפרע עד רגע הנישואין.

 

ע"פ גולדברג – אין לחזקת השיתוף תחולה רטרואקטיבית, אלא שנקודת הזמן שחלה לחזקת השיתוף היא בשעה שהם גמרו אומר בלבם לעלות לישראל, ומשלב זה חלה חזקת השיתוף.

 

השופט חשין מסכים עם התוצאה שקובעת שבני הזוג יחלקו בשווה בנכסיהם ואולם הדרך שונה.

באשר לרישא של סע' 15 הוא מסכים עם השופט גולדברג,

ובאשר לסיפא של סע' 15, חשין מסכים שיכול שיהיה בין הצדדים הסכם מכללא ללא הצורה הקבועה בחוק. ואולם הסכם זה צריך שיהיה אמיתי ולא פיקציה.

ובמקרה דנן לא מדובר בהסכם אמיתי, לא חוזה הוא ולא מכללא הוא, ואין ספק שהבעל לא הסכים לתוצאת הסכם זה. וברק מציע לחצות סמבטיון זה על גשר רטרואקטיבי רעוע, ואני (חשין) לא אחצה עמו. ולכן הבה ונסיר את המסכה הדקה מעל הכללא שבחוזה, ונניף על נס את עקרון השוויון הוא למעשה הבסיס המשפטי לכך שהזוג נפיסי יחלקו את נכסיהם בשווה ,וזאת גם אם במקרה הבעל יוכיח שהדין האירני שונה.

12.1     מקרים שבהם אין לבני הזוג מקום מושב משותף

ע"א 7687/04 ששון נ' ששון

העובדות:

מר ששון הוא אזרח הולנד, ובשנת 1990 הוא בא לנפוש בעיר הקודש אילת והכיר שם את גב' ששון, אזרחית ישראל. הצדדים נסעו להולנד ונישאו וכשבוע לאחר הנישואין הם שבו לארץ.

שלשה ימים בטרם הנישואין בהולנד, הצדדים עשו הסכם ממון הקובע משטר של הפרדה רכושית מוחלטת.

ששון, עוד בטרם נישואיו, רכש חלקת קרקע באילת, אך מכיוון שזה היה פרויקט לישראלים בלבד, המגרש נרשם על שם ידידה קרובה שלו.

בשנת 1992 ששון רצה לבנות את ביתו ובכדי לקבל משכנתא על הדירה, הוא ערך הסכם פיקטיבי עם הידידה הנ"ל, תוך שאשתו האהובה לא ידעה על כך מאום. ואכן הבית נרשם ע"ש הבעל והאשה, והכסף תמורתו עשה את דרכו לחשבונות הבעל.

בשנת 1995 בני הזוג החליטו להתגרש, וטען הבעל שהבית שייך לו, מאחר שבאופן מהותי הסכם המכר היה פיקטיבי.

השאלה העולה, מהו מקום מושבם של בני הזוג בשעת עריכת ההסכם, שהרי הבעל תושב הולנד והאשה תושבת ישראל (סע' 15 רישא).

 

ביהמ"ש קובע שכאשר אין לבני הזוג מקום מושב משותף בשעת הנישואין, מקום מושבם הוא "המקום המיועד להיות מקום מושבם אחרי הנישואין", ומאחר שמקום המושב המיועד אמור היה להיות בישראל יחול הסדר איזון המשאבים הישראלי.

ואולם באשר לסע' 15 סיפא הקובע שהסכם בין צדדים יכול להחיל כללי ברירת דין אחרים.

ראשית הסכם זה נחתם בפני נוטריון, ולכן הוא עומד בדרישות הצורה הקבועות בחוק. (בעיקר מהסיבה שהוא יוצר הפרדה ולא יוצר שוויון, בשונה מנפיסי).

ואומרת השופט בייניש, שע"פ הסיפא בסע' 15 הגם שיש הסכם בין הצדדים להפרדה רכושית מלאה, מ"מ אין הסכם זה מונע מהצדדים לערוך הסכם ספציפי ביחס לדירה.

וככלל, הסכם ספציפי גובר על הסכם כללי.

ובמקרה דנן, קיים הסכם ספציפי בין הצדדים ביחס לבית, שהרי האשה חשבה שמדובר בחוזה אמיתי ושניהם חתמו על המשכנתא, ובני משפחתה של האשה חתמו ערבים על המשכנתא, ומכאן יש להסיק שישנו הסכם ספציפי על הבית לשיתוף מלא בין הצדדים.

 

ü      שיעור 11

13      כללי ברירת הדין בקנין

ככלל, ישנם שתי סוגי העברות בקנין:

א. העברה פרטיקולרית – היא העברה של נכס ספציפי.

ב. העברה אוניברסלית – היא העברה של כלל נכסים של אדם או חלק בלתי מסוים בנכסיו. כגון, ירושה בו אדם מעביר את כל נכסיו, או גירושין בהם אדם מעביר לזוגתו מחצית בלתי מסוימת מנכסיו.

 

כללי ברירת הדין בקנין עוסקים בהעברות פרטיקולריות ונידונו בפס"ד הבא:

 

ע"א 352/87 גרייפין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ, 

אומר השופט שמגר שכלל ברירת הדין בקנין קובע שיש להחיל את דין מקום המצאות הנכס בעת יצירת זכות הקנין (lex situs).

ובניסוח ברור יותר, כלל ברירת הדין בקנין מפנה לדין מקום הימצאו של הנכס בעת ביצוע הפעולה שנועדה ליצור או להעביר את זכות הקנין.

 

המקור לכלל ברירת הדין בקנין הוא פס"ד מאנגליה שבו איש עסקים אנגלי שקנה עצים מרוסיה, עצים אלה הובלו בספינה שעגנה להפסקת ביניים בנורבגיה, ואחד מקציני הספינה מכר את העצים לאיש עסקים נורווגי תמים.

והשאלה שעלתה היא זכותו של מי גוברת, שהרי בנורבגיה קיימת בדין תקנת השוק הקובעת שבתנאים מסוימים זכות הבעלות של הנורווגי גוברת על זו של האנגלי, ואולם באנגליה אין בדין את תקנת השוק. וא"כ מהו הדין שגובר.

ביהמ"ש האנגלי קבע שהדין הנורווגי גובר, וזאת מאחר שבנורבגיה בוצעה ההפעלה ליצירת מקום הקנין.

 

Winkworth v. Christie [1980] Ch. 496(פס"ד אנגלי)

העובדות:

ווינקורט הוא אדם אמיד הגר לו בשלווה בלונדון, עד שביום מן הימים גנב פרץ לביתו וגנב לו תמונה יקרת ערך. הגנב נסע לאיטליה ומכר את התמונה לקונה איטלקי תמים.

קונה זה מכר את התמונה לבית המכירות הפומביות כריסטי שבלונדון, שהציע את התמונה למכירה פומבית, וכך הובא הענין לידיעת ווינקורט שרואה את תמונתו האהובה בין שלל התמונות המיועדות למכירה.

והשאלה היא, זכות הבעלות של מי גוברת.

אין חולק שאם הקונה האיטלקי רכש את התמונה בתו"ל תוך שהוא רוכש את זכות הבעלות, הרי שהוא יכול להעביר את התמונה למי שיחפוץ. ולכן הנקודה העומדת לבירור היא, האם העברת התמונה מהגנב לאיטלקי העבירה בעלות, שהרי באיטליה יש בדין תקנת השוק ובאנגליה אין בדין את תקנת השוק.

ביהמ"ש החיל את דיני הקנין של איטליה, שהרי כללי ברירת הדין מפנים כאמור למקום ביצוע הקנין הראשוני, ומאחר שפעולת הקנין הראשונית בין הגנב לאיטלקי הוכשרה, הרי שהוא יכול למכור אותה למי שיחפוץ.

13.1     נכס קניני שהוא מניה

ע"א 418/86 קונין נ' מנהל מע"מ בת"א

ביהמ"ש קובע (באמרת אגב) שכללי ברירת הדין בקנין במניות מפנים את הדין למדינה בהן רשומה החברה (המניות).

13.2     נכס קניני שהוא זכות תביעה בחוזים או בנזיקין

בפסה"ד הנ"ל קובע  השופט שמגר שנכס שהוא זכות תביעה, כללי ברירת הדין יפנו למקום שבו התובע יכול לאוכפה באופן האפקטיבי ביותר מבחינתו.

14      כלל ברירת הדין הנוגד את תקנת הציבור

לאחר שמצאנו מהן כללי ברירת הדין ביחס לכל נושא מהותי, השלב הבא הוא לבדוק האם כללים אלה נוגדים את תקנת הציבור בישראל.

 

הכלל של תקנת הציבור בהקשר של משפט בינלאומי פרטי קובע, שבית המשפט לא ייתן תוקף לדין זר שכללי ברירת הדין מפנים אליו אם הדין הזר נוגד את תקנת הציבור.

 

ככלל, ביהמ"ש יקבע שהדין הזר נוגד את תקנת הציבור רק במקרים "חריגים ונדירים" הפוגעים פגיעה של ממש בסדר הציבורי, תוך שהם סותרים באופן מהותי עקרונות יסוד של צדק ומוסר בחברה הישראלית (נקבע בבע"מ היועמ"ש נ' פלוני).

 

ע"א 4949/03 בולוס נ' Globe Master

נקבע שביהמ"ש ימנע להפנות לכללי ברירת הדין במקרים הנוגדים את תקנת הציבור בשני מקרים:

א. כאשר בדין הזר התוצאה נוגדת עקרונות יסוד של צדק ומוסר בחברה הישראלית.

ב. כאשר הדין הזר מוביל לתוצאה שפוגעת באינטרס חיוני של מדינת ישראל ושל החברה בישראל (אינטרסים ביטחוניים וכלכליים).

 

דוגמאות:

בע"מ 5944/04 היועמ"ש נ' פלוני

העובדות:

ע"פ דיני הירושה של הולנד חלק מהנכסים של המוריש משוריינים לילדים.

כאן ביהמ"ש מפנה לדין הזר הגם שזהו עקרון שאינו מצוי בשיטת המשטר הישראלית, שהרי גם לדין ההולנדי יש רציונל של צדק מאחרי דין זה.

 

לעומתו:

ע"א 5016/91 נוסיראת שאוליאן נ' סולטאנה שאוליאן.

העובדות:

גב' נוסיראת נישאה לשמעון שאוליאן באיראן בשנת 1940.

בשנת 1965 לאחר שהצדדים הסתכסכו ביקש שמעון להתגרש מאשתו, אלא שנוסיראת סירבה, ומאחר שהדין האיראני מחיל את הדין הדתי לא היתה לשמעון אפשרות להתגרש ללא הסכמת אשתו.

אלא שמוחו היהודי של שמעון מצא פתרון והוא להתאסלם, שהרי ע"פ הדין האסלאמי אין כל צורך בהסכמת האשה לגירושין. אמר ועשה, ומיד לאחר הגירושין שב הוא לחיק היהדות.

נוסיראת פנתה לביהמ"ש האיראני שקבע שמאחר שבזמן הגירושין הוא היה מוסלמי הגירושין תקפים.

בשנת 1968, בעקבות ביקור של שמעון בארץ, ביקשה נוסיראת צו מניעה במטרה לכפות את הנישואין על שמעון, אלא שמאחר שהיא סירבה ביה"ד ביטל את צו המניעה והבעל שב לאיראן.

בשנת 1970 שמעון התחתן עם גב' סולטאנה שלא ידעה מאום על נוסיראת, ונולדו להם ארבעה ילדים.

בני הזוג עלו לישראל ובשנת 1988 נפטר שמעון שאוליאן והותיר אחריו ממון רב.

נוסיראת פנתה בבקשה לבית המשפט שיכיר בה כאשתו של שמעון וייתן לה את חלקה בירושה.

כלל ברירת הדין בשאלת תוקפם של גירושין מפנה לדין מקום מושבם של בני הזוג בעת הגירושין, ומאחר שבעת הגירושין בני הזוג שאוליאן היו תושבי איראן, כלל ברירת הדין הישראלי מפנה לדין האיראני שקבע כאמור שנוסיראת גרושה כדת וכדין.

 

ואומרת השופטת דורנר, גם כאשר כלל ברירת הדין בענין תוקפם של גירושין מפנה לדין הזר (כבמקרה דנן), גירושין אלה לא יוכרו בישראל אם יש בהם פגיעה בתקנת הציבור. כלומר, גירושין שאינם מתיישבים עם כללי הצדק הישראלי שמקובלים בישראל.

ובמקרה דנן המנוח שמעון המיר דתו על מנת לגרש את נוסיראת, דבר שלא יכול הוא לעשות ע"פ הדין הישראלי.

גירושין אלו אף שהם תקפים ע"פ הדין האירני, אין הם תקפים בישראל.

אלא שמוסיפה השופטת דורנר ואומרת, שהאמור לעיל נכון רק כאשר ההתדיינות היתה בין נוסיראת לבין שמעון עצמו, או אז תקנת הציבור היתה מחייבת שלא להכיר בדין האיראני.

ומאחר שההתדיינות במקרה שלפנינו הוא בין נוסיראת (האשה הראשונה) לבין סולטאנה (האשה השנייה) שנישאה לשמעון בתום לב, כאן תקנת הציבור דורשת "להכיר" בגירושין שעל בסיסם נישאה סולטאנה למנוח שמעון.

ויתרה מכך, ניתן גם להשתמש בדוקטרינת "השתק", ומאחר שנוסיראת שתקה שנים רבות בלי להודיע לאשה השנייה, תקנת הציבור היא להכיר בכך שהיורשת היחידה היא סולטאנה שאוליאן.

 

בג"צ 5666/03 עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים,

העובדות:

עובדים פלסטינים ביקשו לקבל תנאים של עובדים ישראלים העובדים אתם שכם אל שכם.

ושם קבע ביהמ"ש שאם וכאשר כפות המאזניים מעויינות, ביהמ"ש ייתן משקל לכך שלא להחיל דין זר מקום שהוא מוביל לתוצאה הפוגעת בעקרונות יסוד בישראל כעין עקרון השוויון.

ואולם גם אם נניח שכפות המאזנים אינן מעויינות והדין מפנה לדין הירדני, גם אז ממתינה תקנת הציבור האומרת שביהמ"ש לא יאכוף דין זר במידה והוא פוגע בתקנת הציבור.

 

15      כללי ברירת הדין בדין הדיוני

עד עתה עסקנו בכללי ברירת הדין בדין המהותי (חוזים, נזיקין, ירושה, קניה וכו') הקובעים איזה דין מהותי יחול.

ואולם בהוראות דיוניות של פרוצדורה כעין סדרי דין וראיות ביהמ"ש יחול לעולם את דין הפורום הדן, קרי הפורום הישראלי.

15.1     כללי ברירת הדין בהתיישנות

ההתיישנות בישראל נחשבת לסוגיה דיונית, ולכן גם בסוגיות של התיישנות ביהמ"ש יחיל את הדין הישראלי (כאשר הוא כבר דן בתביעה ואין שאלה של פורום נאות).

15.1.1      לכלל זה ישנם שני חריגים:

15.1.1.1     הוראת התיישנות בעלת אופי מהותי.

הוראות ההתיישנות יכולות להיות בשני אופנים:

א. הוראה בעלת אופי דיוני.

ב. הוראה בעלת אופי מהותי.

כאשר הוראת ההתיישנות קובעת שתקופת התיישנות תוחל כעבור X שנים, זוהי הוראה דיונית ואז יחול דין הפורום.

אך אם הוראת ההתיישנות קובעת שהזכות לתביעה פוקעת לאחר X שנים, זוהי הוראה מהותית שאז יחולו כללי ברירת הדין המהותי הרלוונטי, ונראה בהתיישנות דין מהותי לכל דבר וענין.

 

15.1.1.2     הוראת התיישנות ספציפית

ע"א 6860/01 חמאדה נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב

העובדות:

חמאדה, ערבי ישראלי שנסע ברחובות עזה בזמן שהיתה תחת כיבוש ישראלי מלא, ותוך כדי נסיעתו ירו חמושים על רכבו וכתוצאה מכך הוא עשה ת"ד ונפגע.

בישראל חל חוק הפלת"ד, והמושל הצבאי הישראלי בעזה קבע בצו שהסדר הפלת"ד יחול גם על תאונות דרכים בעזה, אך תקופת ההתיישנות בגין תביעות אלה תהיה שנתיים.

חמאדה הגישה תביעה בישראל וטען שהוראת ההתיישנות הינה הוראה דיונית ולכן יחול עליה דין הפורום הישראלי, קרי תקופה של שבע שנים.

ואומר ביהמ"ש שטענת חמאדה היתה צודקת אם מדובר היה בהוראת התיישנות כללית, ואולם כאן עסקינן בדבר חקיקה זר המעניק זכות ספציפית (חוק הפלת"ד) תוך שהוא מצמיד לזכות זו תקופת התיישנות ספציפית, ובכך הוא הופך את הוראת ההתיישנות להוראה מהותית, שהרי המושל הצבאי התנה את החלת חוק הפלת"ד תוך הצמדה של תקופת התיישנות קצרה יותר.

16      הפנייה (Renvoi)

כאן עסקינן בכללי ברירת הדין של כללי ברירת הדין.

לדוגמא:

נניח שכלל ברירת הדין בחוזים מפנה לדין בצרפת, אלא שכללי ברירת הדין בצרפת מנפים לדין היפני שמפנה לדין הסעודי וכו' וכו'.

והשאלה היא האם ההפניה היא רק לדין הפנימי המהותי (קרי דיני החוזים וכיו"ב) או שמה ההפניה היא גם לכללי ברירת הדין של הדין הזר.

16.1     שלש גישות בענין

1. רנבואה "מלא" Total Renvoi

ההפניה היא גם לכללי ברירת הדין שבאופן תיאורטי יכולים להפנות לכל דין שיכול להפנות לכל דין.

 

2. רנבואה "חלקי" Single Renvoi

המשמעות היא שכאשר כלל ברירת הדין בישראל מפנה לדין הזר, ההפניה היא גם לכללי ברירת הדין של הדין הזר, אך אם הדין הזר של המדינה השלישית ממשיך להפנות לדין רביעי, כללי ברירת הדין נעצרים במדינה השלישית.

 

3. אין רנבואה No Renvoi

כאשר כללי ברירת הדין מפנה לדין הזר הם אינם מפנים לכללי ברירת הדין של המדינה הזרה אלא רק לדין המהותי.

16.1.1      הגישה שאומצה בישראל

משלל פסקי דין (מסיקה – נפיסי) עולה, שהגישה שאומצה בישראל היא, שאין הפניה לכללי ברירת הדין בדין הזר.

 

16.1.1.1     החריג המצוי בחוק הירושה.

לכלל זה ישנו חריג המצוי בסע' 142 לחוק הירושה הקובע שאם כלל ברירת הדין מפנה לדין זר, והדין הזר מפנה את הדין "לישראל", בית המשפט יחיל את דיני הירושה של ישראל.

א"כ בירושה ההפניה היא חלקית, וגם רק כאשר היא מחזירה את הדין לדין הישראלי, אך אם היא מעבירה את הדין למדינה שלישית אין הפניה.

16.2     תביעות המשלבות מספר כללי ברירת דין.

כאשר ישנה תביעה משולבת בדיני חוזים ונזיקין (כגון פס"ד מסיקה נ' דולנס) הפסיקה קובעת, שהרכיב הנזיקי הוא הוא הרכיב הדומיננטי וכללי ברירת הדין הולכים אחריו.

17      אכיפת פסקי חוץ

זהו מצב שבו הוגשה תביעה בבית משפט זר ובית המשפט נתן פס"ד לטובת התובע, והתובע בא לישראל עם פסקי הדין ומבקש מההוצאה לפועל שתאכוף אותו.

ככלל, על מנת שפסק דין זר יהיה ניתן לאכיפה בהוצאה לפועל בישראל, פסק הדין צריך שיהיה כמוכרז בבית משפט ישראלי כפסק דין "אכיף" ורק לאחר שבית המשפט מכריז עליו כפסק דין אכיף יכול הוא ללכת להוצל"פ ולאוכפו.

 

החוק הרלוונטי הוא: חוק לאכיפת פסקי חוץ.

 

סע' 1 לחוק מגדיר מהו פסק חוץ – הוא פסק דין הניתן במדינה זרה בענין אזרחי, או פסק דין פלילי הקובע פיצויים.

 

סע' 2 קובע שלא יאכוף בית משפט בישראל פסקי חוץ אלא ע"פ חוק זה.

17.1     הדרך לאכיפת פסק חוץ

סע' 3 קובע שעל מנת שבית משפט בישראל יכריז על פסק חוץ כאכיף, חייב שיתקיימו מספר תנאים מצטברים:

 

17.1.1.1     פסק החוץ ניתן במדינה שלפי דיניה בתי המשפט שלה היו מוסמכים לתיתו.

תנאי זה נדון בפס"ד הבא:

ע"א 6796/47 ברג יעקב ובניו רהיטים

העובדות:

תביעה בניו ג'רזי נגד נתבע ישראלי שלא התנגד והגיע לדיון.

ואומר ביהמ"ש שתנאי זה קובע "שבתי המשפט מוסמכים לתתו" הכוונה היא לסמכות בינלאומית, קרי שלפי הדין הזר היתה לביהמ"ש הזר הסמכות הבינלאומית לתתו.

 

ואם הדין הזר לא יוכח ?

ביהמ"ש יחיל את חזקת שוויון הדינים, המניחה שבנושאים של סמכות בינלאומית ההסדרים בדין הזר זהים להסדרים בדין הישראלי.

ומאחר שבדין הישראלי טענת חוסר סמכות בינלאומית יכולה לעלות אך ורק בהזדמנות הראשונה הרי שביהמ"ש האמריקאי רכש סמכות.

כן גם בכלל התפיסה ההנחה היא שהדינים דומים.

 

ü      שיעור 12

 

17.1.1.2     פסק החוץ אינו ניתן לערעור.

כלומר, לפי הדין במדינה בה יושב בית המשפט הזר חלפה התקופה המצויה בדין הזר לערעור.

 

ומה באשר לביטול פסק דין, האם צריך שגם היא תחלוף?

שאלה זו נידונה בפס"ד הבא:

ע"א 541/77 רוזנשיין נ' ספטוס

ביהמ"ש נתן פירוש מצמצם למונח ערעור וקבע שמונח זה אינו כולל בקשה לביטול פסק דין. אשר על כן, התנאי המצוי בסע' 3 (2) מתקיים גם אם טרם חלפה התקופה לביטול פסק הדין.

 

17.1.1.3      פסק החוץ ניתן לאכיפה ע"פ הדינים של ישראל, ואינו סותר את תקנת הציבור.

תנאי זה מונה שתי אפשרויות:

א. הפסק ניתן לאכיפה ע"פ הדין בישראל (רישא).

על כך כתב פרופ' עמוס שפירא שהכוונה היא שלא יאכפו פסקי חוץ הקובעים חיוב שהליכי ההוצל"פ אינם מספקים בכדי לאוכפו. כגון: כסף ניתן לאכוף, ומנגד חוזה עבודה בחו"ל לא ניתן לאכוף.

 

ב. תוכנו של פסק החוץ אינו סותר את תקנת הציבור.

תנאי זה נדון בפס"ד הבא:

ע"א 1137/93 אשכר נ' היימס

העובדות:

ישראלית שהתגרשה מגרמני שנשאר בגרמניה לגור עם בנו, תוך שהילדה המשיכה לגור בישראל עם אמה, והיה ביניהם הסכם מזונות שכל צד משלם על הילד שמתגורר אצלו.

הגרמני הגיש תביעה בגרמניה לחייב את האם במזונות, וביהמ"ש הגרמני פסק בהעדר הגנה לחובת האם, והבעל ביקש מביהמ"ש בישראל להכריז על פסק זה כאכיף. וטוענת האם שפס"ד זה טעות יסודו.

ואומר השופט חשין, שזאת שפסק הדין מוטעה אין זה אומר שהוא נוגד את תקנת הציבור. וביהמ"ש "רק לעיתים נדירות" ידחה פסק חוץ בנימוק שהוא נוגד את תקנת הציבור וטענה על היות פסק החוץ מוטעה או אינו צודק לא די בה, אלא צריך שחוסר הצדק שבו ייקוב את עקרונות היסוד של ערכי צדק ומוסר.

 

17.1.1.4     פסק החוץ הוא בר ביצוע במדינה בה הוא ניתן.

כדי שבית משפט בישראל יכריז על פסק חוץ כאכיף צריך שהוא יהיה כשיר ע"פ דיני ההוצל"פ במדינה שבה הוא ניתן.

לדוגמא:

ישנם מקרים שביהמ"ש הזר נתן ארכה, ובתקופת הארכה הפסק אינו ניתן לאכיפה, ולכן הוא גם לא יהיה ניתן לאכיפה בישראל.

17.1.2      נטל ההוכחה בסע' 3

ככלל, נטל ההוכחה לקיומם של ארבעה תנאים אלו מוטל על התובע המבקש להכריז על הפסק כאכיף.

17.1.3      חריגים לסע' 3

גם כאשר התקיימו ארבעת התנאים הנ"ל, ביהמ"ש לא יכריז על פסק החוץ כאכיף אם תתקיימנה אחת מן ההגנות המצויות בסע' 6 לחוק, ואלו הן:

 

17.1.3.1     חריג א'.

סע' 6 (א) (1): הפסק הושג במרמה.

 

ע"א 480/88 המוטראן הקופטי נ' עדילה

העובדות:

עדילה זייף הסכם הלוואה שאינו בר פירעון וזאת בכדי שהמלווה יעקל את הקרקע שהוא צריך להשיב למוטראן הקופטי , וביהמ"ש הפלסטיני קבע שהקרקע משועבדת לחוב, והמוטראן טען שהפסק הושג במרמה.

והשאלה שעלתה האם פסק זה הושג במרמה?

ביהמ"ש מפרש בצמצום את החריג המצוי בסע' 16 (א) וקובע שזה שעילת התביעה של התובע היתה מבוססת על מרמה וטענות התובע שקריות, אין זה אומר שפסק החוץ הושג במרמה ע"פ ההגנה המצויה בסע' 6 (א) (1).

טענת מרמה צריך להסתמך על עילה שהיא מחוץ לפסק הדין, קרי עילה שלא היתה יכולה להיות בעת ההתדיינות או ראיה חיצונית למשפט הנוגעת במעשה רמאות שקרה בניהול המשפט כגון שופט קיבל שוחד.

ולכן מרמה המקימה את ההגנה המצויה בס"ק 1 היא מרמה על האופן הפרוצדורלי ולא על הטענות המהותיות שנידונו במשפט.

 

17.1.3.2     חריג ב'.

סע' 6 (א) (2): האפשרות שניתנה לתובע לטעון טענות ולהביא ראיותיו לא היתה לביהמ"ש סבירה.

פסקי הדין הדנים בענין הם פסקי הדין הבאים:

 

ע"א 802/82 אינדורקסיס נ' אינדורקסיס

העובדות:

בני זוג שהתגרשו והאם התגוררה בגרמניה והאב התגורר בישראל ונישא בשנית.

האשה הגישה תביעה בגרמניה והזימון נמסר כיאות לבעל בישראל כששה חודשים בטרם המועד, אלא ששלושה ימים לאחר המסירה הבעל עבר אירוע מוחי שפגע לו בזיכרון, תוך שהוא מנע ממנו את האפשרות להתכונן כיאות למשפט, ולכן הוא לא יכול היה לבוא להישפט בגרמניה, וביהמ"ש הגרמני נתן פס"ד בהעדר הגנה.

הבעל טען להגנה המצויה בסע' 6 (2).

ביהמ"ש דחה את טענות הבעל וקבע שהשאלה היא לא אם הנתבע מסיבות סוביי' לא התפנה למשפט, אלא השאלה היא במונחים אוביי' האם ביהמ"ש הזר נתן לנתבע את יומו בכך שאפשר לו להתייצב לדיון וליטול בו חלק, שאלה זו תבחן באספקלריה של נתבע ממוצע.

 

ע"א 1137/93 אשכר נ' היימס

המשך העובדות:

האשה יצרה קשר עם בנה השוהה עם אביו וביקשה ממנו שיכתוב לה ומסרה לו את כתובתה, והמכתב הראשון שהיא קיבלה הוא כתב תביעה, ובשל כך היא נכנסה לדיכאון ולא יכלה להתייצב למשפט.

גם כאן פסק ביהמ"ש שאין כאן השאלה האם הנתבע סובייקטיבית איננו יכול להתייצב למשפט, וזה לכשעצמו אינו אומר שלא התקיימו לגבי הנתבע כללי הצדק הטבעי, המבחן הוא כאמור אובייקטיבי, קרי האם ביהמ"ש הקשה על הנתבע בהבאת ראיותיו או לא נתן לו את יומו, רק אז מתקיים החריג המצוי בסע' 6 (א) (2).

 

17.1.3.3     חריג ג'.

סע' 6 (א) (3): הפסק ניתן ע"י בית משפט שלא היה מוסמך לתיתו ע"פ כללי המשפט הבינלאומי הפרטי החלים בישראל.

סע' 3 לעיל קבע שאחר התנאים לאכיפת פסק חוץ תוך שהפוקוס הדין הזר האם הוא מוסמך לתיתו, ואילו ההגנה המצויה בסע' 6 (א) (3) שמה את הפוקוס על הדין הישראלי, קרי האם ע"פ המשפט הבינלאומי הפרטי החל בישראל מוסמך היה ביהמ"ש הזר לפסוק כעין שפסק.

 

ומה הם הכללים בנוגע לביהמ"ש הזר?

ע"א 541/77 רוזנשיין נ' ספטוס.

השופט שמגר קובע שע"פ כללי המשפט הבינלאומי החלים בישראל לביהמ"ש הזר סמכות לדון בתובענה אם וכאשר התקיימו לגבי הנתבע לפחות אחד מן התנאים הבאים:

 

א. מקום מגוריו של הנתבע היה במדינה שבה הוגשה התביעה (בעת הגשתה).

ביהמ"ש קבע שמשמעות הענין "התגורר" אינה זהה בהכרח למושג "תושב קבע" אלא די בכך אם נוצרה זיקת מגורים ארעית או מזדמנת, ובלבד שזו נתקיימה בעת פתיחתם של ההליכים המשפטיים, ולכן גם אם הוא היה תייר באותה תקופה או שהוא שהה באותה מדינה לרגל נסיעת עסקים, גם אז הוא עומד בתנאי זה.

ואכן בפס"ד זה ביהמ"ש השתכנע שהנתבע לא היה תושב המדינה בעת שהוגשה התביעה, אלא שביהמ"ש לא הסתפק בכך וקבע שעל הנתבע נטל ההוכחה להוכיח שבאותה תקופה או אף לא שהה לתקופה קצרה באותה מדינה, ומשלא עשה כן מתקיימת זיקת מגורים וביהמ"ש הזר נהנה מסכמות בינלאומית.

 

ב. הסכמה של הנתבע לסמכות ביהמ"ש הזר.

(הסכמה במפורש, שהרי אם הוא שתק ביהמ"ש קנה סמכות).

 

א"כ לסיכום:

בכדי שתחול ההגנה המצויה בסע' 6 (א) (3) נדרשים שני תנאים:

א. אין לנתבע זיקת מגורים באותה מדינה (ואפי' ארעית).

ב. הנתבע התנגד מפורשות לסמכות ביהמ"ש הזר בהזדמנות הראשונה.

 

17.1.3.4     חריג ד'.

סע' 6 (א) (4) הפסק נוגד פסק דין אחר שניתן באותו ענין ובין אותם בעלי דין ועודנו בר תוקף.

כלומר, אם ביהמ"ש ההודי נתן פס"ד בענין מסוים, ובימ"ש ישראלי נתן פס"ד הקובע הפוך ממה שפסק ביהמ"ש ההודי, חלה הגנה זו.

 

השאלה לבירור היא "מהו באותו ענין"?

ע"א 1137/93 אשכר נ' היימס

המשך העובדות:

תביעת המזונות הראשונה היתה עבור השנים 85-88 שבה ביהמ"ש הגרמני פסק שהאב הוא זה שצריך לשאת במזונות ילדו ע"פ ההסכם.

אלא שהוגשה תביעה חדשה עבור השנים 88-90 וביהמ"ש הגרמני נתן פס"ד בהעדר הגנה לטובת הבעל.

האשה טענה להגנה המצויה בסע' 6 (א) (4) שהרי כבר ניתן פס"ד באותו ענין ונגד אותם בעלי דין.

ואומר ביהמ"ש שאכן מבחינה טכנית לא מדובר באותו ענין, שהרי שני פסקי הדין עוסקים בתקופות שונות.

אלא שקובע השופט חשין שהמבחן הוא מהותי, קרי מהי עילת הזכות שנידונה בשני פסקי הדין, ולכן הגנה זו חלה גם כאשר הזמנים שונים (יתכנו נסיבות אחרות ששינוי בזמנים עלול להיות משמעותי).

 

17.1.3.5     חריג ה'.

סע' 6 (א) (5): בעת הגשת התביעה במדינה הזרה, היה המשפט במדינה אחרת תלוי ועומד באותו ענין ובין אותם בעלי דין.

כלומר, אם ישנה תביעה בבימ"ש זה והעניין תלוי ועומד בבימ"ש ישראלי, ביהמ"ש לא יאכוף פס"ד זה בכדי שלא לעשות מפסקי דינו חוכא ואטלולא.

17.1.4      נטל ההוכחה לחריגים

כאן על הנתבע להוכיח שמתקיימות ההגנות המצויות בסע' 6.

17.2     עקרון ההדדיות

סע' 4 לחוק קובע שפסק חוץ לא יוכרז אכיף אם הוא ניתן במדינה שלפי דינה אין אוכפים פסקים של בימ"ש בישראל.

כלומר, סע' זה קובע הדדיות ואין כל סיבה שמקום משלא אוכפים את פסקי הדין הישראלים ניתן יהיה לאכוף את פסקי דינם.

אלא שסע' 4 (ב) קובע שהמדינה רשאית למחול על כבודה והגוף האמון על מחילת הכבוד הוא היועמ"ש.

המחבר עו"ד ראובן ביטון