משפט בינלאומי פומבי

1           מבוא

1.1         מהו משפט בינלאומי פומבי?

קיימת חלוקה בין ענפי המשפט המהותי.

א. המשפט הפרטי – המורכב מ: (בין היתר)

1. דיני חוזים.
2. דיני קנין.
3. דיני נזיקין.

 

ב. המשפט הציבורי – המורכב מ:

1. המשפט הפנימי – חוקתי ומנהלי.
2. המשפט הבינלאומי.

1.2         במי נוגעים כללי המשב"ל?

בעבר – מקובל היה לחשוב שהמשב"ל אינו נוגע לאזרחים ישירות אל רק למדינות וביניהן, ואכן הנגיעה לאזרח במשב"ל הינה מועטה. כך למשל דיני החוזים בין מדינות שונים מדיני החוזים הפנימיים.

 

כיום – המשב"ל הפומבי הולך ונוגע לכל אזרח ואזרח.

כך למשל חוזה ייבוא של סחורה עם אזרח חוץ אינו נבדק ע"י דיני החוזים המהותיים, אלא קיימת אמנה לגבי ייבוא של סחורות שחוקקה אל תוך ספר החוקים של מדינת ישראל הנקראת "חוק המכר" (מכר של טובין בינלאומיים) שהוא למעשה חוק החוזים הרלוונטי בעניין (ניתן להתנות).

 

דוגמא נוספת:

בשנת 2005 ביקש אלוף פיקוד הדרום בדימוס דורון אלמוג לבקר בבריטניה לצורך קידום עמותה שעמד בראשה, וכשנחת בבריטניה הגיע שליח בהול מהשגרירות וביקש ממנו שלא לרדת מן המטוס וזאת מאחר ששופט בריטי הוציא נגדו צו מעצר בטענה שבהיותו אלוף פיקוד הדרום הופצץ ביתו של סאלח שחאדה ונפגעו אזרחים חפים מפשע, תוך טענה שהופרו כללי המשב"ל.

ואכן כאשר אוגוסטו פינושה נשיאה הדיקטטור של צ'ילה הגיע לבריטניה הוא נעצר ע"י הבריטים באשמה של הפרת כללי המשב"ל.

 

דוגמא נוספת:

כאשר שיטת המס בישראל הייתה פרסונלית (האדם משלם גם על רווחים שהרוויח מחוץ למדינה) ובארה"ב היא טריטוריאלית (אדם משלם רק על רווחים שהרוויח בתוך המדינה) קיים היה הסכם בין מדינות לקזז את המס, כך שאדם לא ישלם כפל מס.

 

העולה מן האמור הוא שהמשב"ל הפומבי הולך ומשפיע ביתר שאת גם על האזרח.

1.3         היחס בישראל לכללי המשב"ל

לא נתיימר לחשוב שהמשב"ל הוא צודק, אך אין כל ספק שהוא כאן ומשפיע על החלטותינו כפרט וככלל.

ואכן קיימת בישראל תפיסה שלפיה כדאי שנתעלם מהמשב"ל, ולמעשה זהו רעיון שאינו ישים.

 

והסיבה שהמדינות מוכנות לקבל על עצמן את כללי המשב"ל נובעת מכמה הסברים:

1. אלמלא מוראה של מלכות (המשב"ל) איש את רעהו חיים בלעו.
2. 2. כללי הרמזור – גם כאשר אנשים חפצים לשמור על החוק צריך כללים בסיסיים הקובעים מי קודם למי, הם למעשה כללי המשב"ל.
3. המשב"ל בא להסדיר מספר מסוים של כללים:

א. בא להסדיר את הכללים שבין המדינה לאזרחיה, ולהניח בלמים על המשטר מלפגוע באזרחיו.

ב. המשב"ל בא לתאם התנהגויות שבין מדינות, כך למשל אמנת הדואר הבינלאומית עוסקים בהסדרים של כל מדינה ביחס לדואר הנכנס אליה, וכיו"ב.

ג. המשב"ל עוסק בניהול משאבי הטבע הבינלאומיים, כגון זיהום אויר, מים ושאר משאבי טבע שבהם המדינה כפרט לא יכולה לנהל ללא הסכמים בינלאומיים.

 

המחסום העומד בפני המשב"ל הוא "עקרון הריבונות" הקובע שכל מדינה עצמאית בהחלטותיה, אלא אם היא הסכימה לוותר על מרכיב בעצמאותה.

הדרך לוויתור על עצמאות היא ע"י חתימה על אמנות.

1.3.1         האמנות מחזקות את עצמן.

כאמור, אמנה באה מכח הסכמה, ואולם תאוריית ההסכמה בעייתית וזאת מאחר שהמשב"ל מחזק את עצמו ומושך את המדינה לרשתו.

אכן, ישנו מוסד אחד במשב"ל המחייב את המדינות והוא מועצת הביטחון של האו"ם, תחום סמכותה הוא צר אך החלטותיה מחייבות את המדינות.

1.3.2         הפרת ההסכמה

כאשר מסכימים לכללי המשב"ל הסכמה זו ניתנת ע"י המדינות, אך המשמעות להפרה היא סנקציה לגבי אזרח המדינה גם כשלעיתים הוא נהג ע"פ הכללים שבמדינתו.

לדוגמא:

בשנת 1991 מדינת יוגוסלביה עמדה לפני פירוק, ובמהלך מלחמות עקובות מדם בוצעו הפרות בוטות של דיני הלחימה הבינלאומיים, ותוך כדי הלחימה הוחלט להקים בימ"ש בינלאומי לשיפוט פשעי המלחמה ביוגוסלביה. גוף זה הוקם ע"י מועה"ב של האו"ם ושפט מאות פושעי מלחמה סרביים, החל מסלובודאן מילושביץ נשיא סרביה וכלה באזרח ישראלי שלא מכבר בוקשה הסגרתו לבימ"ש זה, וזאת ע"פ ציווי של מועה"ב.

2           פרק א – מקורות המשב"ל

2.1         יסוד המנהג במשב"ל

ביה"ד הבינלאומי (ICJ) משמש כעין מוסד בוררות תוך שנדרשת הסכמה להישפט בפניו.

ס' 38 לחוקת ביה"ד הבינ"ל (International Court of Justice – (ICJ

 1) בית הדין שתפקידו לפסוק לפי המשפט הבינלאומי בסכסוכים המובאים לפניו, ינהג לפי –

            א. הסכמים בינלאומיים, כלליים או מיוחדים, הקובעים כללים שהוכרו במפורש ע"י המדינות  

                  המתדיינות;(אמנות)

            ב. המנהג הבינלאומי, כראיה לנוהג כללי שנתקבל בבחינת דין;

            ג. עקרונות המשפט הכלליים המקובלים ע"י האומות בנות התרבות;

 

שיפוט ע"פ כללי המשב"ל יהיה ע"פ אחד מהכללים הבאים:

1. אמנות.
2. המנהג הבינלאומי כראיה לנוהג כללי שנתקבל בבחינת דין.

 

ע"מ שהמנהג יהיה מקור משפטי נדרשים שני יסודות מצטברים:

א. נוהג כללי – דהיינו היסוד העובדתי לכך שהמדינות אמצו את הנוהג.

ב. נתקבל בבחינת דין – הוא היסוד הנפשי הבודק אם המדינות קיבלו זאת בבחינת דין.

המנהג הופך את הנוהג לדין מעשי, כך שגם אם מדינה איננה נוהגת ע"פ הנוהג המקובל, הרי שהיא מפירה את כללי המשב"ל.

 

ומדוע שהמדינות יסכימו להכפיף את עצמן לנוהג והרי זהו ענין הנוגד את עקרון הריבונות?

לדוגמא:

ויכוח על חלוקת מימי נהר הדנובה שבו מדינות בקצה הנהר ביקשו להטות את מימיו לצרכיו הידראוליים והעניין הגיע לביה"ד הבינ"ל שקבע ע"פ המנהג הבינ"ל, וזאת נגד הרצון של מדינות מסוימות.

 

הסיבה המרכזית להחלת המנהג הנוגד את עקרון הריבונות היא, מכח תנאי מכללא הקובע שכל מדינה החברה באומות המאוחדות מקבלת על עצמה את כללי המשב"ל.

 

ü      שיעור  2

 

ע"מ להוכיח את הנוהג צריך שהוא יהיה ממושך – לאורך שנים, עקבי – וכללי ביחס לכל המדינות.

 

פס"ד פאקט הוואנה

העובדות:

בשנת 1900 הייתה מלחמה בין ארה"ב לספרד על השליטה באי קובה, ובשלב מסוים האמריקאים גרשו את הספרדים בבושת פנים, במסגרת המלחמה תפסו האמריקאים ספינות של ספרד וביניהם ספינת דייג בשם פאקט הוואנה.

בסוף המלחמה בעלי הספינה דורש את ספינתו, תוך שהוא מסתמך על הנוהג הקיים במשב"ל שספינות דייג הן מחוץ למלחמה.

 

שתי שאלות עולות לבירור:

א. מדוע בעל הספינה תובע בבימ"ש אמריקאי (יבואר בהמשך).

ב. שאלת הכפיפות למנהג.

ואומר ביהמ"ש שקיום מנהג בינלאומי יוכח בהתקיים שני תנאים:

א. היסוד העובדתי.

בחינת יסוד זה מעלה שעוד משחר ההיסטוריה מדינות החריגו את ספינות הדייג מהמלחמה, כך שהמנהג הוא ממושך, עקבי וכללי (ביחס למדינות שהיו קיימות באותה תקופה).

 

ב. היסוד הנפשי.

פס"ד הלוטוס

העובדות:

הלוטוס היא ספינת מלחמה צרפתית, ובשנות ה-20 היא משייטת ליד מימי טורקיה (לא במים הטריטוריאליים). חיילי המשמרת נרדמים ובשל כך ספינתם התנגשה בספינת דייג טורקית ושמונה מלחים טורקים יורדים למצולות. הצרפתים אוספים את הניצולים ומביאים אותם לטורקיה, והמשטרה הטורקית עוצרת את קצין המשמרת ומביאה אותו לדין באשמת גרם מוות ברשלנות.

צרפת מזדעקת וטוענת שמבחינה משפטית אם עבירה בוצעה על ספינה (קרי, היסוד העובדתי בוצע על הספינה), מי שיש לו סמכות לדון בעניין (על פי כללי הנוהג הבינלאומיים) היא המדינה שדגלה מונף על הספינה, ובמקרה דנן צרפת, והטורקים מתנגדים.

שני הצדדים מסכימים להעביר את העניין ל- Pcij (שקדם ל-Icj).

צרפת טוענת שקיים מנהג.

טורקיה טוענת שאין מנהג.

 

ראשית, שאל ביה"ד על מי יוטל נטל הראיה. וקובע שצרפת היא המדינה שעליה יוטל הנטל וזאת מאחר שטורקיה מחזיקה בעצור. ובכדי לפעול כנגד עקרון הריבונות על הצרפתים להוכיח את התקיימות המנהג.

 

את היסוד העובדתי הצרפתים הוכיחו בנקל, אך ביחס ליסוד הנפשי הדורש הסכמה של המדינות שזהו כלל המחייב אותם, כעין פס"ד פנימי, חקיקה פנימית מטעם המדינה שאת עקרון הריבונות שלה אנו רוצים להפר. ואכן במקרה דנן צרפת לא הרימה את הנטל להוכיח שהיסוד העובדתי הקים הוא בא מחמת היותו מקור במשב"ל, ולכן טורקיה רשאית להעמיד את המלח לדין. (מכח הסכם דיפלומטי העצור הועבר לצרפת לריצוי עונשו).

2.1.1         התנגדות לנוהג – המוחה הקבוע

פס"ד המוחה הקבוע

העובדות:

מעבר למים הטריטוריאליים (כ-12 מייל ימיים) ישנו אזור רחב הנקרא אזור כלכלי שהמשאבים בו שייכים למדינה המחזיקה.

באותה תקופה בריטניה ונורבגיה התקוטטו ביניהם על זכויות הדייג באזור הכלכלי ביניהם (כיום אזור זה רווי בנפט).

הוויכוח היה האם החלוקה תהיה מקו החוף האמיתי (על עיקוליו) או מקו דמיוני המאחד את קו החוף.

כאשר שורטט הגבול, הנורווגים מודיעים קבל עם ועולם שטרם יחול הנוהג הם מתנגדים בתוקף למנהג שיחול.

ואכן, לאחר תקופה הבריטים טענו לנוהג והנורווגים טענו שהם מחו מראש.

וקובע ביה"ד שהודעה מראש טרם התגבשות המנהג מספיקה בכדי שהמנהג יחול אך לא על המדינה המוחה.

 

האם אפשר להתנגד למנהג שחל טרם שהוקמה המדינה המתנגדת?

פסקי הדין דלעיל מבטאים הסכמה למנהג, ואולם רוב המדינות בעולם קמו לאחר מלה"ע השנייה. וא"כ מדוע שמדינות אלה יכופפו לכללי המנהג?

ומנגד, מלה"ע השנייה החדירה את החשיבה שלא די בהסכמת המדינות, אלא נדרשים "כללי על" המגבילים את המדינות.

 

אכן, במשפטי נירנברג הנאצים הועמדו לדין על:

תוקפנות, ופשעי מלחמה – שקל היה להוכיח.

ופשעים נגד האנושות – שעל כך טענו הנאצים שאין כלל האוסר זאת וגם נוהג לא היה קיים.

 

א"כ ישנם שתי תיאוריות במשב"ל:

א. מנהג המבטא הסכמה בין מדינות (מכללא) ומדינה יכולה להתנגד במפורש.

ב. משפט הטבע וקבוצת כללים שהם למעלה מהסכמת המדינות.

 

ונניח שמובן העיקרון, להכפיף את המדינות לכללי על בינלאומיים אלו הכללים הברורים, כגון רצח עם, אך מה באשר לעניינים הפחות מהותיים, כגון שוויון לנשים, עונש מוות לרוצחים, שבהם אין הסכמה ברורה, וא"כ מי הוא הגוף המחליט?

 

 

פס"ד ניקרגואה נ' ארה"ב

העובדות:

ניקרגואה היא מדינה במרכז אמריקה, ובשנות ה-70 בעיצומה של המלחמה הקרה עולה לשלטון המפלגה הקומוניסטית והאמריקאים לא אהבו שהקומוניזם מתדפק על דלתותם, ולכן ה-CIA הפעיל מחתרת נגד השלטון הקומוניסטי (הקונטראס) תוך שהוא מממן ומייעץ למחתרת וכל זאת ללא אישור המוסדות הפוליטיים בארה"ב.

ניקרגואה מנסה לעורר את דעת הקהל בעולם על התערבותה של ארה"ב בענייניה, וכחלק ממסע הפרסום הם פונים לביה"ד הבינלאומי.

על פי חוקי ביה"ד תביעות שבין מדינות יכולות להידון בפניו רק אם שני הצדדים מסכימים לכך, ובהתייעצות עם עו"ד יהודי אמריקאי (אייב סופר) טוענת מדינת ניקרגואה שבשנת 1945 כשהוקם ביה"ד ע"י מוסדות האו"ם ארה"ב הפקידה בידי ביה"ד הסכמה להישפט מראש על הפרות של המנהג הבינ"ל.

ומנסה מדינת ניקרגואה להוכיח שהתערבותה של ארה"ב בענייניה היא הפרה של המנהג הבינ"ל.

וטענו האמריקאים שלא קיים מנהג שלא להתערב בתוך ענייניהם של מדינות.

 

ביה"ד דוחה טענה זו וקובע שקיים מנהג, ואומר ביה"ד "על מנת להסיק את קיומו של המנהג, בית המשפט יסתפק בכך שהתנהגותן של מדינות באופן כללי תהיה תואמת לכללים, ושכל סטייה מההתנהגות שאינה תואמת כלל מסוים תיחשב כהפרה של אותו כלל, ולא כהכרה בכלל חדש".

ומוסיף ביהמ"ש שמי שמחליט מהם כללי משפט הטבע הבינלאומיים הוא ביה"ד הבינלאומי. והשאלה היא מי הגוף שנתן את הסמכות הזו לביה"ד.

 

פס"ד בעניין שימוש בנשק גרעיני

הובא בפני ביה"ד השאלה האם שימוש בנשק גרעיני אסור ע"פ כללי המשב"ל, שהרי עם תום המלחמה הקרה אין כל צורך לאיזון בין גושי, ע"י נשק גרעיני.

האמנה היחידה העוסקת בנשק גרעיני היא "האמנה לאיסור הפצה של נשק גרעיני" שאיננה עוסקת בעצם השימוש בנשק.

ובשונה מפס"ד ניקרגואה ביה"ד קובע, "הפרקטיקה של המדינות מראה כי בכל מקרה בו יש איסור על שימוש בנשק אין המדינה המשתמשת צריכה להראות היתר להשתמש בנשק, אלא המדינה המבקשת לאסור על השימוש צריכה להראות מקור בו יש איסור מפורש על השימוש".

 

זוהי למעשה חזרה מהכלל שנקבע בפס"ד ניקרגואה וא"כ מה ההכרעה ביניהם?

 

פס"ד פילרטיגה.

העובדות:

במדינת פרגוואי המשטרה הייתה מעלימה אנשים שהוצהרו כמתנגדי המשטר, ואכן מתנגד משטר בשם חואן פילרטיגה שגופתו הושבה למשפחתו תוך שמתברר שבטרם הוצא להורג הוא עבר עינויים קשים. מפקד המשטרה דאז גלה לימים לארה"ב ומשפחתו של פילרטיגה בקשה להעמידו לדין על פי חוק התביעות הנזיקיות הזרות בארה"ב הקובע שאם הופר המנהג הבינ"ל והמזיק נמצא בארה"ב ניתן להעמידו על כך לדין.

טוענת המשפחה שעינויים הם נגד המשפט הבינ"ל, ומנגד טוען פילרטיגה שבכל מקרא שבו מדינה תופסת מתנגדי משטר היא מענה אותו, וזהו הנוהג.

ובוחן ביהמ"ש האמריקאי את היסוד העובדתי והנפשי וקובע שאם היסוד הנפשי מוכיח שהמדינה "ע"פ הצהרותיה" היא מתנגדת לעינויים אפי' שהיא איננה נוהגת כך מתקיים היסוד העובדתי, ומשכך ניתן להעמיד את מפקד המשטרה לדין.

 

לסיכום: האם המנהג מבוסס על הסכמה או על נורמות עליונות?

מתבוננים בפרקטיקה של המדינות.

מחויבות משפטית.

יכולת המחאה.

כל מדינה חדשה מחויבת לכללי על.

ü      שיעור  3

2.1.2         היחס בין אמנה למנהג

כאמור יש שני מקורות מרכזיים למשב"ל:

1. 1. אמנה.
2. מנהג.

 

ביחס שבין שתי המקורות הנ"ל יש שתי אפשרויות:

א. חפיפה נורמטיבית – אין סתירה ביניהם.

ב. סתירה בין אמנה למנהג.

2.1.2.1        חפיפה נורמטיבית

בד"כ מנהג הופך לאמנה, ולכן מה שמחייב הוא המנהג. והאמנה היא דקלרטיבית ומצהירה על קיום המנהג, ולכן גם מדינות שלא חתמו על אמנה שבאה מכח מנהג, גם הן מחויבות למנהג.

 

ואולם ישנן אמנות שהן קונסטיטוטיביות, הן היוצרות את הנוהג, ומשכך רק מדינות שהצטרפו לאמנה מחויבות לה, אך עם הזמן גם אמנה זו הופכת למנהג.

לדוגמא:

ב-1949 לאחר מלה"ע השנייה נכתבו ארבע אמנות בארבעה נושאים (הידועות כאמנות ז'נבה).

א. טיפול בפצועים.

ב. טיפול בספינות.

ג. היחס לשבויי מלחמה.

ד. אזרחים בתקופת מלחמה.

שלש האמנות הראשונות הינן דקלרטיביות תוך שהן מייצגות מנהג שקדם להן.

ואולם האמנה בדבר אזרחים בתקופת מלחמה היא קונסטיטוטיבית, שהרי עד מלחמות העולם נהוג היה לערוך את המלחמות מחוץ לערים, אך לאחר שכל מדינות העולם חתמו על האמנה, הרי שהיא הפכה למנהג.

 

הסיבה שאנו תרים אחרי הפן המנהגי שבאמנה היא שבד"כ במשפט הפנימי של המדינות קל יותר להשתמש באמנות מנהגיות.

 

ואולם אם מדינה אינה מצטרפת לאמנה קונסטיטוטיבית והיא מוחה על כך (המוחה הקבוע) אזי אין היא כפופה לאמנה.

לדוגמא:

הפרוטוקול הראשון לאמנת ז'נבה בשנות השבעים הוסיף לאמנה שלעמים תחת כיבוש יש זכות להשתמש בכוח בכדי להסיר מעליהם את הכיבוש, ומדינת ישראל התנגדה לתוספת זו ומשכך אין היא כפופה אליו.

2.1.2.2        סתירה נורמטיבית

אם וכאשר ישנה סתירה בין האמנה למנהג, באופן עקרוני האמנה גוברת.

לדוגמא:

מפרץ אילת מחולק בין ישראל, מצרים, ירדן וסעודיה. ואולם על מיצרי טיראן שולטים המצרים כך שספינה היוצאת מנמל אילת חייבת לעבור במים מצריים. אכן קיים מנהג המתיר מעבר חופשי במיצרים למרות היותם מים טריטוריאליים (זוהי למעשה העילה לפרוץ מלחמת ששת הימים, בה סגרו המצרים את מיצרי טיראן לספינות ישראליות).

בשנת 1982 נחתמה אמנת הים המתירה מעבר חפשי במיצרים כל זמן שהם מחברים בין מים בינ"ל למים בינ"ל.

ואכן לרוב המיצרים בעולם ניתן מענה ע"י אמנה זו מלבד מפרץ אילת, ובשל כך ישראל (וארה"ב) לא חתמו על אמנת הים.

וא"כ הגם שכיום יש לישראל מעבר חופשי במיצרים מכח הסכמי השלום עם מצרים, מ"מ יש סתירה מובנית בין האמנה למנהג.

 

אם אכן ישראל הייתה מצטרפת לאמנת הים , האמנה הייתה גוברת.

 

ואולם ישנם סוגים של מנהגים שגם אמנה לא תגבור עליהם.

לדוגמא:

הנוהג שעם הנפת דגל לבן אסור להרוג את המניף, גם אם שתי מדינות תחתומנה על אמנה המבטלת מנהג זה, לא ניתן לבטל המנהג, מאחר שהוא קוגנטי.

2.2         עקרונות המשפט הכלליים

זהו מקור נורמטיבי נוסף לכללי המשב"ל הקובע בסע' 38 (1) (ג) על פי עקרונות המשפט הכלליים המקובלים ע"י המדינות בנות התרבות.

 

שתי גישות לכך:

2.2.1         גישה א' – רק לפרוצדורה

פס"ד תאילנד נ' קמבודיה

העובדות:

שתי מדינות בדרום אסיה שע"פ הסכם קו הגבול שביניהם שורטט, ומתברר שבדיוק מתחת לעפרון מצוי מקדש קמבודי עתיק.

שתי המדינות מעבירות את הסכסוך לביה"ד הבינ"ל.

וקובע ביה"ד: מאחר שאמנה אין, כן גם מנהג לא קיים, נלך לעקרונות המשפט הכלליים ואכן בשנות ה-30 ממשלת קמבודיה הזמינה את נסיך תאילנד לבקר במקדש נשוא המריבה כאורח של קמבודיה, ובכך נוצרה "השתק עילה" שהרי הייתה לנסיך הזדמנות למחות והוא לא מחה.

 

כאן ביה"ד השתמש בעקרון משפט כללי של השתק עילה, וכך הוא משתמש בכללי הפרוצדורה של המדינות בנות התרבות.

2.2.2         גישה ב' – גם לדין המהותי

פס"ד ארדמוביץ'

העובדות:

מדינת יוגוסלביה התפרקה לשבע מדינות לאחר מלחמה עקובה מדם שנעשו בה פשעים חמורים נגד האנושות, ובעקבות המלחמה הוקם ביה"ד לפשעי המלחמה של יוגוסלביה וסמכותו לדון פושעי מלחמה יוגוסלביים.

אחד המקרים המזעזעים במלחמה זו היה הטבח בסברניצה, שבו נכנסו סרבים לכפר מוסלמי ושחטו את כל הגברים.

לאחר המלחמה נתפס אדם בשם ארדמוביץ שנאשם שנטל חלק בטבח, אלא שטען ארדמוביץ שאכן הוא היה שם אך הוא סרב לטבוח במוסלמים, ומפקדו איים עליו שאם הוא לא משתתף בחגיגה הוא יהרוג אותו, ומשכך זכאי הוא להגנת הכורח.

אין בשום מקור משפטי בינ"ל אזכור בדבר הגנת הכורח ולכן פונה ביהמ"ש לשיטות המשפט של המדינות ומוצא שתי גישות, האחת היא פטור מלא והשנייה הגנה חלקית ע"י הקלה בעונש, וכך אימץ ביה"ד את הדין המהותי והקל בעונשו של ארדמוביץ.

 

כאן ביהמ"ש פסק ע"פ עקרונות המשפט הכלליים לא רק ברמה הפרוצדורלית אלא גם ברמה המהותית, וזאת מאחר שהשופטים תרו גם אחר זכויות הנאשם.

 

א"כ שתי גישות עולות:

א. עקרונות פרוצדורליים בלבד (ומקרה ארדמוביץ הוא חריג).

ב. המשפט הבינ"ל מרחיב את גבולותיו גם למשפט המהותי.

2.3         מקורות משניים

סע' 38 1 (4) "החלטות בתי-דין ומשנתם של גדולי הסופרים המומחים אשר לאומות השונות בבחינת אמצעי-עזר לקביעת כללי המשפט ".

 

ככלל, אין במשב"ל כללים של תקדים מחייב(סע' 59 לחוקת ביה"ד), כן אין גם היררכיה בין בתי המשפט השונים. (לעיתים אותו בימ"ש משמש כערכאת ערעור).

אך למרות זאת, הפסיקות של בימ"ש זהות מכמה סיבות:

א. לרוב השופטים מגיעים מאותו מלייה חברתי כך שהתוצאות שלהם שוות.

ב. בד"כ מדובר באותו בימ"ש כך שסביר להניח שלא תהיה סתירה.

 

ומאידך, העובדה שאין תקדים במשב"ל מאפשרת לבימ"ש הבינ"ל ללמוד משפט בינלאומי מבתי משפט לאומיים.

לדוגמא:

פס"ד בעניין אייכמן (בבימ"ש הישראלי)

העובדות:

ב-1960 כאשר הובא אייכמן לישראל הוא טען שאין סמכות לשפוט אותו בישראל על מעשים שעשה עוד בטרם הקמתה, וכן גם על מעשים שעשה עוד בטרם חוקק החוק לעשיית דין בנאצים.

ביהמ"ש המחוזי מתעלם מהכללים הבינ"ל ומרשיע אותו ע"פ החוק לעשיית דין בנאצים.

ביהמ"ש העליון באחד מפסקי הדין המקיפים ביותר, קובע את גבולות "סמכות השיפוט האוניברסלית" ואומר שישנם פשעים (כעין רצח עם) שיש בהם סמכות לכל בימ"ש המחזיק בנאשם ולא משנה היכן העבירה נעשתה, וזאת ע"פ כלל התפיסה.

 

ואכן, מאז בכל פס"ד בינ"ל מוזכר פס"ד בעניין אייכמן שהניח את אבני היסוד לסמכות שיפוט אוניברסלית.

 

גדולי הסופרים – הם בעיקר השופטים המקפידים לצטט את עצמם.

 

חשוב לציין שרוב שיתופי הפעולה שבין המדינות מתבסס על יחסים אנושיים ודיפלומטיים מחוץ לכתלי בתי המשפט הבינ"ל.

לדוגמא:

כללי הלימות הון של באזל.

אלו כללים הקובעים שכאשר בנק מלווה כספים שנמצאים אצלו בהפקדה, הוא חייב להחזיק אחוז מסוים מההלוואות שלו במזומן.

בעבר כל בנק מרכזי קבע את כללי הלימות ההון במדינתו.

 

אלא שבשנות השמונים החל "המרוץ לתחתית" בו הבנקים המסחריים החלו להתמסחר ביניהם ובין הבנקים המרכזיים באשר לכללי הלימות ההון, תוך שהם מאיימים שככל שהם יחויבו להחזיק רזרבות יותר גדולות כך תיטה דעתם להעביר את הכסף למדינה נוחה יותר.

ואכן החלה תחרות בין המדינות,

הובן שמדובר בתחרות המסכנת את הבנקאות העולמית, ולכן התכנסו כל נגידי הבנקים המרכזיים בבאזל והסכימו לעשות קרטל (לא כתוב) מהם כללי הלימות ההון המוסכמים. וכיום גם מדינות שלא השתתפו בכנס יישרו קו עם החלטותיו.

 

כאן א"כ רואים החלטה בינ"ל שאין לה כל מקור משפטי, ולזה קוראים "משפט בינלאומי רך".

3           פרק ב' – השחקנים במשב"ל

3.1         המדינה

3.1.1         מהי מדינה?

לדוגמא:

ההגדרה מהו אדם קלה, שהרי כל אדם מוגדר ככזה, אלא שהמשפט מתערב במקרים גבוליים בהגדרת האדם כגון עובר, שכפול גנטי וכו' כך גם לגבי המדינה.

 

עד לאמצע המאה ה-19 השאלה מהי מדינה לא הייתה רלוונטית וזאת מאחר שהמדינות היו ישויות טבעיות המורכבות מעם דומיננטי, עצמאי, הנשען על מערכת משפטית.

באמצע המאה ה-19 קמות ישויות חדשות שאינן דומות למדינה הקלאסית והן רוצות עצמאות והכרה כמדינה, או אז המשפט מתערב ומנסה להגדיר מהי מדינה.

לדוגמא:

באותה תקופה רוב מרכז ודרום אמריקה נשלט ע"י האימפריה הספרדית, ובאמצע המאה ה-19 התושבים שבדרום אמריקה מתמרדים נגד האימפריה ומקימים מדינה ודורשים עצמות והכרה בינ"ל, כעין בוליביה ,אלו מדינות שאין להן הגדרה לאומית ברורה.

3.1.1.1        אמנת מונטווידאו

האמנה הקובעת מהי מדינה (אז, ביחס לדרום אמריקה, וכיום, מכח המנהג לכל העולם) קרי, מהי אותה ישות פוליטית הזכאית לעצמאות ונחשבת למדינה במשב"ל.

3.1.1.1.1       ארבעה תנאים למדינה:

א. אוכלוסייה קבועה – קבוצת אנשים המשתייכת למדינה (לא בהכרח אתנית).

ב. שטח מוגדר – לא בהכרח גבול מוגדר.

ג. ממשל אפקטיבי – ידוע בבירור על מה מושל.

ד. יכולת לנהל יחסי חוץ עם מדינות אחרות – לא בהכרח הסכמה של המדינות לנהל יחסי חוץ עם ישות זו, אלא די ביכולת. כך למשל גרמניה וארה"ב המורכבות ממדינות שאין להן סמכות לנהל יחסי חוץ, ומנגד האיחוד האירופאי שבו גם למדינות יש את הסמכות לנהל יחסי חוץ.

 

ארבעת התנאים הללו הם אובייקטיבים כך שאין זה משנה מה מדינות אחרות חושבות על ישות זו, אם היא עומדת בתנאים הרי שהיא מדינה, ואם לאו הרי שהיא איננה מדינה.

לדוגמא:

ממשלת חמאס בעזה אכן עומדת בארבעת התנאים ומשכך היא יכולה להיות כמדינה, אלא שמשיקולים פוליטיים היא מסרבת לדרוש זאת.

ההכרה האמורה היא דקלרטיבית ולא קונסטיטוטיבית, קרי היא יצירה של מדינה אך אין היא יוצרת מדינה.

 

ü      שיעור  4

3.1.1.1.2       ממשל אפקטיבי – האמנם?

כיום בעולם ישנם סוגים נוספים של מדינות שאינן עונות על ההגדרה של ממשל אפקטיבי.

לדוגמא:

הרפובליקה של קונגו ומדינת סומליה הן שתי מדינות באפריקה שמזה שנים רבות אין בהן כל ממשל אפקטיבי ומי ששולט בפועל הן כנופיות חמושות העושות במדינה ככל העולה על רוחן, ומאידך אלו מדינות החברות באו"ם המנפיקות דרכונים, כך שאין ספק שמדובר במדינה.

א"כ החוסר בממשל אפקטיבי אינו פרט המגדיר את המדינה כמדינה.

 

בעבר המדינות העתיקות מהותן הייתה עצמאותן, ושליטתן בשטח הייתה ברורה.

כיום ישנן מדינות שאין כל תוכן להיותן מדינה ע"פ שליטתן בשטח, האם מדובר במדינות (ע"פ אמנת מונטווידאו)?

וטוען ד"ר רובי סיבל שהגדרתן כמדינה נובעת מכך שהן התחילו את דרכן כמדינות, ולכן גם כאשר הממשל מאבד את שליטתו בשטח, אין זה שולל את היותן למדינות (זהו תירוץ ללא תשובה).

3.1.1.2        עקרון ההגדרה העצמית.

זהו עקרון האומר שלכל קבוצה אתנית (עם?) יש זכויות קולקטיביות קבוצתיות.

עקרון זה הוצהר ע"י נשיא ארה"ב ווילסון שקבע 14 נקודות בתום מלה"ע הראשונה שביניהן עקרון ההגדרה העצמית.

לאחר מלה"ע השנייה כשהאימפריות חוסלו, עקרון זה הופך לעקרון מנחה במשב"ל, כך למשל באפריקה שהייתה ידועה כמגרש המשחקים של האימפריות האירופיות, לאחר המלחמה אין מדינות אירופאיות שולטות באפריקה, תוך שלכל עם ניתנה הזכות להגדרה עצמית, ועם לא יכול יהיה לשלוט בעם רחוק, וכך באה לקיצה התקופה הקולוניאליסטית.

ואכן בקונגו שבה שלטו הבלגים טרם המלחמה ולאחר שעזבו הבלגים הם הותירו את קונגו כמצולה שאין בה דגה, והותירה אדמה חרוכה.

 

המשב"ל התרגל לרעיון "המדינות" הקובע שאין שטחים ריקים ומדינה יכולה שתתקיים על דרך המחדל, ומשכך בהרבה מקרים אין למדינה זכות קיום (ע"פ התנאים האמורים), אך מהות קיומה הוא בכך שמדינות אחרות מכירות בה, דהיינו ריבונות שלילית לא מחמת עצמם אלא מחמת הכרת אחרים בהם.

לעיתים באותו תא שטח שפונה מהאימפריה מצליח להתקיים שלטון סביר (ראה קניה ואוגנדה), אך לעיתים לא (ראה קונגו וסומליה).

 

ולכן טוען ד"ר עמיחי כהן שמדינות אלה שאין בהן ממשל אפקטיבי, הן אינן נחשבות למדינה ע"פ אמנת מונטווידאו, מ"מ ע"פ עקרון ההגדרה העצמית מדינות אלו יחשבו למדינה רק מכח ההכרה של המדינות האחרות בהן.

 

ניתן להבין עקרון זה כאשר מדובר במדינה שבעברה הייתה קולוניאלית, אך מה באשר לתופעה הרווחת כיום ששתי קבוצות אתניות המתקוטטות על אותה פיסת קרקע, תוך שהן נשענות על משענת הקנה הרצוץ של עקרון ההגדרה העצמית, וכך עמים שחיים יחדיו מתפרקים והולכים להם (כגון הבסקים, הקטלונים, הפלסטינים, הכורדים, וכן כיו"ב).

מחד, ע"פ אמנת מונטווידאו אין להם זכות קיום, אך מאידך ע"פ עקרון ההגדרה העצמית הם מבקשים שיכירו בהם.

 

וא"כ באלו תנאים העולם מכיר בקבוצה אתנית שזכאית להגדרה עצמית.

3.1.1.2.1       מהי קבוצה אתנית?

כאשר מדובר במדינות קולוניאליסטיות, התשובה פשוטה, אלו אותם שנולדו בפיסת הקרקע מול אלו שמרחוק באו.

אך כאשר מדובר בשתי קבוצות שבניהם נולדו באותו מקום מה א"כ מבדיל ביניהם?

 

ישנם שלל מבחני עזר להגדרת קבוצה אתנית-  השפה, הדת, ההיסטוריה התרבות הם הפרמטרים היוצרים קבוצה אתנית. ואולם סביר להניח שיש קבוצות שאינם מחזיקות בהיסטוריה רבת שנים, כך למשל הפלסטינים שכנינו האהובים, לא היו כאן לפני מאה שנה.

ויתרה מכך, האם קבוצה אתנית נפרדת שקבלה הסכמה והכרה האם רק בשל כך היא זכאית למדינה נפרדת?

לדוגמא:

מדינת קנדה השוכנת בצפון אמריקה, מפולגת כך שהחלק המערבי של המדינה הוא אנגלי, והשפה בו אנגלית, והחלק המזרחי (מחוז קוויבק), הוא צרפתי והשפה בו צרפתית.

קנדה היא פדרציה המחולקת למספר מחוזות, כאשר לכל מחוז יש עצמאות בענייני פנים, חינוך, משטרה, וכו' והממשלה הפדרלי עוסק בענייני חוץ וסחר.

בשנות ה-90 עולה לשלטון בחבל קוויבק מפלגה התומכת בהבדלות מקנדה ועצמאות, ופנתה המפלגה לביהמ"ש העליון הקנדי ושאלו האם החוקה הקנדית מאפשרת למחוז לפרוש משטחה, ובפס"ד זה דן ביהמ"ש בכדרך אגב האם לכל קבוצה אתנית יש את הזכות להקמת מדינה עצמאית ע"פ עקרון ההגדרה העצמית.

 

ואומר ביהמ"ש שלכל קבוצה אתנית יש את הזכות להגדרה עצמית, ומשכך קוויבק שהיא קבוצה אתנית יש לה את הזכות להגדרה עצמית.

אך מוסיף ביהמ"ש שהזכות להגדרה עצמית "איננה" נותנת את הזכות למדינה, אלא רק זכויות פוליטיות המאפשרות לקבוצה האתנית לשמור על תרבותה, מערכת חינוך נפרדת, שפתה ודתה.

זכות ההגדרה העצמית הופכת לזכות למדינה בשני מקרים:

א. כאשר עם רחוק שולט (קולוניאליזם).

ב. כאשר הרוב אינו נותן למיעוט האתני את זכויותיו הפוליטיות האמורות.

ואם הרוב אכן נותן זכויות פוליטיות למיעוט כפי שחבל קוויבק מקבל, שוב אין המיעוט האתני זכאי למדינה, וזאת מאחר שלמדינות העולם נדרשת יציבות ולא שכל קבוצה אתנית תדרוש לפרק את המדינה לקרעי מדינות.

 

אכן עולה מפסיקה זו שאם המדינה לא נותנת למיעוט האתני זכויות פוליטיות, המיעוט זכאי למדינה.

לדוגמא:

מדינת יוגוסלביה המורכבת ממספר עמים אתניים קטנים, אך הקבוצה הגדולה היא הסרבים שאינם מעוניינים להתפרק למדינות קטנות, וזאת מאחר שהם היו השולטים על המדינה.

בסופו של תהליך ,המדינה מתפרקת במלחמה, אלא שבשולי שטחה של סרביה שוכן לו מחוז קוסובו המאוכלס במוסלמים אלבנים, וסרביה איננה מעוניינת לוותר על השטח בעיקר מהסיבה שערש תרבותם של הסרבים (כנסיות וכיו"ב) מצוי בקוסובו.

ואולם הקוסוברים מתמרדים, והסרבים מעוניינים לטרנספר את הקוסוברים לאלבניה.

כוחות נאט"ו בראשות האמריקאים התערבו והפציצו את הסרבים עד שהם נכנעו וויתרו ונכנס כוח בינ"ל השולט עד היום בשטח.

הקוסוברים בוחרים ממשלה שדורשת עצמאות ע"פ עקרון ההגדרה העצמית, ובנוסף כבר הוכח שאין הם והסרבים יכולים לדור בכפיפה אחת.

ואכן הגם שקוסובו אינה ממלאת אחר ארבעת התנאים של אמנת מונטווידאו (בעיקר על התנאים של ממשל אפקטיבי וגבולות) מ"מ מדינות העולם מכירות בקוסובו מתוך תקווה שעם הזמן היא אכן תעמוד בתנאים האמורים.

א"כ יש מדינות שאינן עומדות בתנאי אמנת מונטווידאו אך מדינות העולם מכירות בהן.

 

ומנגד יש מדינות שעומדות בכל התנאים אך כמעט אף מדינה איננה מכירה בהן.

לדוגמא:

קפריסין מפולגת לשתי מדינות כאשר בצפונה יש מדינה העונה לשם "צפון קפריסין" שהגם שהיא עומדת בארבעת התנאים באמנת מונטווידאו, מ"מ אף מדינה איננה מכירה בה (מלבד טורקיה) וזאת מהסיבה שהולדתה של מדינה זו הייתה בחטא, שבשנת 1984 טורקיה פלשה לקפריסין וגרשה מהצפון את כל היוונים שגרשו מהדרום את כל הטורקים.

כאן אנו רואים שעקרון ההגדרה העצמית לא רק שהוא נותן מעמד למדינה, אלא גם הוא נוטל ממדינה מעמד.

 

דוגמא נוספת:

שלטון חמאס בעזה אין ספק שהוא עומד מבחינה אוב' בתנאי אמנת מונטווידאו, אך כעת מבחינה סובי' אין מכירים בשלטון זה.

 

בג"צ נוריץ נ' הרשות הפלסטינית

העובדות:

סדרה של תביעות בישראל נגד הרש"פ בטענה שהרש"פ צריכה הייתה למנוע פעילות טרור היוצאת משטחה, ומשלא עשתה כן מוטלת עליה אחריות נזיקית במחדל.

בכל התביעות הרש"פ טוענת לחסינות ריבון זר (ע"פ פס"ד קנדה נ' אידלסון הקובע חסינות לפעילויות הניתנות לריבון בלבד) והשאלה העולה היא האם הרש"פ היא מדינה?

דעת המיעוט בשם השופט דרורי סוברת שישנה אמנת מונטווידאו ומשכך נבחן האם הרש"פ עומדת בתנאי אמנה זו, ומשכך אין ברש"פ שטח מוגדר, ממשל אפקטיבי ואין לרש"פ יכולת לקיום יחסי חוץ ע"פ הסכמי אוסלו, ומשכך היא לא תחשב למדינה.

 

דעת הרוב סוברת שהחלטה האם מדובר במדינה היא החלטה פוליטית ע"פ החלטת משרד החוץ.

ועל כך טוען השופט דרורי שכמו שבפס"ד קנדה נ' אידלסון לא פנה ביהמ"ש למשרד החוץ בשאלה האם קנדה היא אכן מדינה, כך גם כאן לא צריך לפנות למשרד החוץ בעניין ונבחן זאת רק ע"פ הקריטריונים הברורים המתווה לנו אמנת מונטווידאו.

ומשיב על כך ד"ר עמיחי כהן שכאמור ישנן מדינות שעצם קיומן הוא מחמת ההכרה של המדינות בהן, ומשכך הכתובת לבירור האם מדובר במדינה היא אכן משרד החוץ כפי שסוברת דעת הרוב.

אין ספק שהכרה היא איננה חזות הכל, והיא לכשעצמה אינה יוצרת מדינה, אך אין ספק שהיא נדרשת לחרישת התלמים שעליהם יזרעו זרעי המדינה.

3.2         אחריות המדינה

כאשר מדובר במדינה, נגזרות מעובדה זו חובות במשב"ל. מדינה צריכה לקיים מנהגים, אמנות, ומחויבת לכללים שאם היא מפרה אותם היא תישא באחריות.

המקור הנורמטיבי לאחריות המדינה על עוולות הוא מסמך שנכתב ע"י הוועדה למשפט בינלאומי (הוא גוף משפטנים הפועל בחסות האו"ם) שסיכמו את המנהגים הבינלאומיים בתחום.

 

סע' 1 למסמך עקרון האחריות אומר: כל פעולה של המדינה שהיא עוולה כלפי המשפט הבינלאומי, מביאה עמה אחריות בינלאומית של אותה המדינה,

3.2.1         יסודות האחריות

מעשה עוולה הוא:

1. התנהגות (בין אם מעשה ובין אם מחדל).
2. המיוחסת למדינה תחת המשפט הבינלאומי.
3. המהווה הפרה של חובה המוטלת עליה מכוח המשפט הבינלאומי,

ביאור:

 

3.2.1.1        התנהגות במעשה או במחדל

התנהגות במעשה – ברורה.

התנהגות במחדל היא מכח סל החובות המוטלות על מדינה להתנהג בצורה אקטיבית, וכאשר היא מפרה אותן היא עושה מעשה עוולה במחדל (כעין החובות העולות מחוק העונשין של אי מניעת פשע ואחריות לחסרי ישע).

 

המקרה הקלאסי של הפרת חובה במחדל היא הפרת החובה להגנה על דיפלומטים, היא החובה המוטלת על המדינה להגן על דיפלומטים שחוסים בצילה.

3.2.1.1.1       דוגמאות להפרת חובה זו.

בשנת 1949 הרוזן ברנדוט נרצח ע"י שיירי ארגון הלח"י בהנהגתו של יצחק שמיר, ונקבע שמדינת ישראל הפרה את חובתה להגן על דיפלומטים.

כן גם בשנת 1978 בעקבות המהפכה האסלאמית באיראן, תקופת המעבר ממשטר למשטר ארכה כשנה, ועד שהאסלמיסטים ביססו את שלטונם השתלטו סטודנטים חמומים על השגרירות האמריקאית והחזיקו את הדיפלומטים שם כבני ערובה.

נשיא איראן המודח "השאה" החזיק את יתרות המטבע של איראן (אז פרס) בארה"ב שחלטה את הסכום לטובת תביעות נזיקין שהוגשו נגד המשטר החדש, ואכן בני הערובה שהוחזקו דרשו פיצוי, ומנגד טוענת איראן שלא היא זו שלטה בשטח אלא הכאוס הוא זה ששלט, ומשכך אין היא אחראית לחטיפת הדיפלומטים. ואכן קשה היה להוכיח שאיראן האיסלמיסטית היא זו שעמדה מאחרי מבצע ההשתלטות אך התובעים הוכיח שהופרה החובה במחדל להגן על דיפלומטים.

3.2.1.2        המיוחסת למדינה תחת המשב"ל

ראשית צריך לבדוק האם הפעולה נעשתה ע"י אורגן של המדינה, כך למשל חייל הוא בד"כ אורגן של המדינה ופעולותיו מיוחסות למדינה, אך האם כל עובד של המדינה נחשב לאורגן, ישנם שני מבחנים לכך:

 

מבחן החריגה מסמכות

כאשר מדובר בפעולה שהיא במסגרת סמכותו של העובד, ניתן ליחס אותה למדינה.

 

מבחן הכשירות

האם מדובר בפעולה שבאופן עקרוני היא מבוצעת ע"י אדם זה.

לדוגמא:

אורגן בחברה, כך למשל פקיד זוטר בחברת כלל החותם על מכירה של 50% ממניות החברה לישראל, אין ספק שחוזה זה אינו תקף, שהרי כל אדם סביר מבין שאין זה מתפקידו של פקיד זה לחתום על כך.

ואולם אם סמנכ"ל כלל חותם על חוזה זה, הגם שאין לו סמכות לכך אך אדם סביר יכול להבין שהוא כשיר לחתום על כך.

 

כך גם במשב"ל.

 

המשב"ל החיל באופן חד משמעי את מבחן הכשירות, ולכן כאשר אורגן פועל במסגרת כשירותו אע"פ שהוא חרג מסמכותו או פעל בניגוד להוראות ניתן ליחס זאת למדינה.

ומשכך ניתן ליחס למדינה את האחריות למה שקורה בגבולותיה, שהרי הפועלים שם פועלים במסגרת התפקיד שלהם וזאת גם כאשר הם פעלו בניגוד להוראות.

לעומת זאת אם פקיד במשרד הפנים יחתום על אמנה בינלאומית, ברור שפעולתו זו איננה מחייבת את המדינה.

 

האם ניתן ליחס למדינה פעולות של אנשים פרטיים?

כך למשל, האם ניתן לייחס את פעילות ארגון חיזבאללה למדינת איראן ומחמת שיש לאיראן כסף בישראל מתקופת שלטון השאה (קצא"ה) האם ניתן להטיל עיקול על כסף זה.

סע' 8 למסמך קובע: פעולתם של יחיד או קבוצה של יחידים נחשבת לפעולתה של המדינה על פי המשפט הבינלאומי אם אותם יחיד או קבוצה פועלים למעשה על פי ההוראות, ההנחיה, או תחת השליטה של, אותה מדינה בעשותם את הפעולה.

 

אלא שמד"י לא סיפקה את הראיות לקשר בין החיזבאללה לאיראן וזאת משיקולי מודיעין.

 

אך גם כאשר לא הוכחה השליטה של המדינה בגוף הפרטי, מ"מ ניתן להוכיח במחדל, וזאת רק לאחר שהוכח שקיימת נורמה מנהגית האוסרות תמיכה בארגון טרור.

3.2.2         הגנות

כללי אחריות המדינה יש בצדן גם הגנות, אלו מקרים שבהם על אף שהמדינה פועלת בניגוד לכללים הבינ"ל, מ"מ יש לה הגנה.

לדוגמא:

א. הסכמה – כאשר שני הצדדים מסכימים להפרת ההסכם.

 

ב. כח עליון – כאשר גורם שהוא כח עליון "קיצוני" כגון שיטפונות, בצורת וכיו"ב.

 

ג. צורך – הוא גורם פחות קיצוני מכח עליון, שמתיר להפר הסכמים במידה ויש צורך.

המשב"ל מפרש את הצורך בפרשנות צרה שאל"כ כל מקרה מעלה צורך מסוים.

יש שלשה תנאים להתקיימות הצורך:

1. אין דרך אחרת להתנהג אלא ע"י ההפרה.
2. הפרת ההסכם תהיה עד הנקודה שבה הצורך מתבטל.
3. אין הסדר ספציפי שנועד לענות על העניין, כך למשל ישנם הסדרים שבהם הגנת הצורך לא תתאפשר, כגון האמנה הבינ"ל נגד עינויים שוללת כל אפשרות להגנת הצורך, הגם שפס"ד הישראלי "הועדה נ' עינויים" מתיר לחץ פיזי מתון, זה ע"פ ההיבט הפלילי הישראלי, אך המשב"ל אוסר עינויים מכל וכל.

כן גם באמנה לזכויות פוליטיות וחברתיות יש פסקת הגבלה המתירה במקרים של צורך להגביל חרויות מסוימות ואז ההסדר הספציפי באמנה גובר על התנאים של הגנת הצורך.

כן גם כל דיני השימוש בכוח יש להם תנאים ספציפיים לשימוש בהגנת הצורך.

 

ד. הגנה עצמית.

ה. פעולות תגמול.

היסוד המשמעותי ביותר באכיפת המשב"ל הוא יסוד ההדדיות שהרי כל הסיבה שמדינות מכפיפות עצמן לכללים הוא רק מהסיבה שגם המדינה האחרת מוכפפת לכללים אלו, ואחד המנגנונים הבסיסים הוא פעולות התגמול שבו המשב"ל מתיר לצד להפר את כללי המשב"ל כהקדמה להפרת הכללים מצדו.

3.2.2.1        פעולות תגמול

יש מספר כללים ההופכים פעולת תגמול לכשרה ע"פ כללי המשב"ל:

א. יש הפרה קודמת של המדינה האחרת.

ב. המטרה של פעולת התגמול היא לגרום לציות של הצד השני לכללים, ומשכך בשעה שהצד האחר מפסיק להפר את הכללים גם הצד המתגמל מחויב להפסיק (סע' 44).

ג. מידתיות – תגובה פרופורציונלית.

 

הרציונל הוא ע"פ תורת המשחקים הקובעת שהשיטה להגנה על חוזה היא הפרה קטנה כנגד הפרת קטנה ולא שבירת כלים מוחלטת – TIT FOR TAT.

ככלל – פעולת תגמול איננה מתירה שימוש בכוח אלא ע"פ הכללים הרלוונטיים של השימוש בכוח.

 

ולכן הסכמים חכמים נעשים בצורה שפעולת התגמול נקראת לתוכם, תוך שהפרה קטנה מצד אחד איננה גוררת שבירת כלים אלא הפרה דומה מהצד השני.

 

ü      שיעור  5

3.3         סמכותה הפלילית של מדינה מחוץ לשטחה

הסמכות הפלילית של המדינה בתוך שטחה היא למעשה הסמל לריבונותה.

סמכות זו מורכבת משלשה חלקים:

א. סמכות חקיקה – הריבון קובע מה מותר ומה אסור בחוק.

ב. סמכות שיפוט – ביהמ"ש מחליט האם הפרט הפר את החוק.

ג. סמכות אכיפה – ע"י רשויות האכיפה והענישה.

 

כאשר מדינה מפעילה סמכות פלילית מחוץ לשטחה הרי שהיא פוגעת בריבונות של המדינה שבה הופעלה הסמכות.

לדוגמא:

המרגל וואנונו שפותה להגיע לרומא ומשם נחטף לישראל, אין ספק שבכך הופרה ריבונותה של איטליה, והדרך הנאותה לפעול היא ע"י בקשת הסגרה.

 

דוגמא נוספת.

כאשר אייכמן נחטף מארגנטינה לישראל, אחת הטענות שטען במשפטו היא שהחטיפה היא בניגוד לכללי המשב"ל בכך שהופרה ריבונותה של ארגנטינה, ועל כך אמר ביהמ"ש שגם אם הופרה ריבונות ארגנטינה אין בכך זכות לאייכמן לתבוע וארגנטינה היא זו שצריכה לתבוע את ריבונותה.

3.3.1         סמכות האכיפה – הסכם הסגרה

בד"כ הסגרה תהיה מכח הסכם בין המדינות, כאשר התנאי המרכזי בהסכם זה הוא: "תנאי הפליליות הכפולה" דהיינו העבירה שנעברה אסורה בשתי המדינות, גם במדינת המוצא וגם במדינה שבה שוהה העבריין.

לדוגמא:

נהג המונית דרק רוט נרצח ע"י שני קטינים ובחופשת השחרור שלהם אחד מהם ברח לארגנטינה, וישראל בקשה שיוסגר, וארגנטינה התנתה זאת בכך שהוא לא יועמד לדין על הבריחה וזאת מאחר שאין בארגנטינה עבירה האוסרת בריחה מבית האסורים, וכן שהוא יירצה את יתרת הזמן שנותר, ובשל כך ישראל ויתרה על ההסגרה.

 

ככלל, הסכם ההסגרה חייב לעבור הליך שיפוטי שבו המדינה המבקשת הסגרה תראה ראיות לכאורה על ביצוע העבירה.

 

אך מה קורה כאשר התפיסה באה לעקוף הסכם הסגרה?

לדוגמא:

פס"ד אמריקאי

העובדות:

סוכנים אמריקאים סמויים שחדרו לקרטל סמים במקסיקו שנחשפו והוצאו להורג.

הגם שקיים הסכם הסגרה בין מקסיקו לארה"ב, אולם ברור היה שאם האמריקאים יבקשו הסגרה הפושעים לא יוסגרו, ולכן האמריקאים שולחים יחידת עילית של הצבא ושולפים את האחראי על רצח הסוכנים ומביאים אותו למשפט בארה"ב.

וטוען המקסיקני שחטיפה זו באה לעקוף את הסכם ההסגרה שתכליתו הוא לבדוק האם יש ראיות לכאורה לביצוע הפשע, קרי פגיעה בזכותו של האזרח ולא רק בזכותה של המדינה ובכך התפיסה עקפה את הסכם ההסגרה.

הגם שבערכאות נמוכות הטענה מתקבלת, ואולם בבימ"ש העליון טענה זו נדחתה ונקבע שהנפגעת היא מקסיקו וברצונה, היא תתבע את ריבונותה.

3.3.2         סמכויות החקיקה

חוק העונשין הישראלי מחיל עצמו גם על עבירות שנעשו מחוץ למדינת ישראל

3.3.2.1        עבירות נגד המדינה או העם היהודי

סע' 13 לחוק העונשין קובע שדיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות חוץ שבוצעו נגד מדינת ישראל או העם היהודי.

כאן המדינה מפעילה את סמכות הפלילית התחיקתית מחוץ לגבולותיה, וללא כל התעניינות האם המדינה בה נעברה העבירה אכן אוסרת לעבור עבירה זו.

זוהי הסמכות הפרוטקטיבית המופעלת מכח הגנה על אינטרסים לאומיים ואתניים הפוגעת ללא ספק בריבונות מדינה אחרת ומופעלת על כל פגיעה בישראלי או ביהודי "באשר הוא כזה".

ועל כך טוען הפרופ' יורם שחר שמדובר ללא ספק בהפרה של המשב"ל שהרי ניחא שהמדינה מגנה על אזרחיה אך ההגנה על יהודים שאינם אזרחיה היא הפרה.

3.3.2.2        עבירות נגד אזרח ישראלי או תושב ישראל

סע' 14 לחוק העונשין מחיל את חוק העונשין על עבירות נגד אזרח ישראלי הפוגעות בחייו בריאותו או חירותו.

אך בעבירות אלה החוק מכפיף עצמו לתנאי הפליליות הכפולה, קרי שהעבירה היא אסורה בשתי המדינות והעונש יהיה הקל מבין השתיים.

סע' זה מפעיל רק את סמכות השיפוט, ומשכך הפגיעה בריבונות קלה יותר.

 

סע' 15 לחוק העונשין קובע גם הוא, שעבירה שנעברה ע"י ישראלי בחו"ל והיא עבירה ע"פ חוק העונשין הישראלי העובר יועמד לדין בישראל.

כאן גם התנאי לכך הוא "כלל הפליליות הכפולה". כן גם אם הוא נשפט וזוכה לא ניתן להעמידו לדין בשנית.

אלא שסע' 15 (ב) קובע מספר סייגים שחוק העונשין יחול גם אם לא מתקיים כלל הפליליות הכפולה, כגון:

א. עבירות ביגמיה.

ב. עבירות בקטינים.

ג. הוצאה אל מחוץ לגבולות המדינה (ע"פ סע' 376).

ד. גרימה לעזיבת גבולות המדינה לשם הדחה לזנות או עבדות.

ה. סחר בבני אדם.

 

פס"ד אלי מימון כהן

העובדות:

זוג ישראלים שנסעו לטיול בתאילנד והבעל רוצח את אשתו תוך שהוא מבתר את גופתה ושולח את הבתרים בשפך הנהר, ובשל כך הוא מועמד לדין בתאילנד באשמת רצח.

מימון מגיש בג"ץ נגד שר החוץ שיבקש את הסגרתו בטענה שהפשע בוצע בתאילנד באופן מקרי ובאותה מידה הוא יכול היה להיות בכל מדינה אחרת, ושמכך הוא מבקש להיות מועמד לדין בישראל ע"פ סע' 15 לחוק העונשין.

ואומר ביהמ"ש שסע' 15 כפוף לעקרון הריבונות הטריטוריאלית ונקודת המוצא היא שזכותה של תאילנד להעמיד את מימון לדין, וסע' 15 עוסק במצבים שבהם המדינה שבה נעברה העבירה מסרבת להעמיד לדין, שאז ישראל תדרוש העמדתו לדין.

 

ביהמ"ש לא עומד אחר החלטתו בפרשת כהן באופן מוחלט.

לדוגמא:

פס"ד רוזנשטיין

העובדות:

מר רוזנשטיין הואשם בכך שהיה לאחד הספקים המרכזיים של סמים בארה"ב וכל הפעולות הבלתי חוקיות נעשו מחוץ לישראל.

שני העדים המרכזיים היו אחים שלא היו מוכנים להעיד בשום פנים בישראל אלא בארה"ב, שתדאג להכניסם לתוכנית להגנת עדים שלה.

וטען רוזנשטיין שע"פ פס"ד אלי מימון הקובע את מסגרת הריבונות הטריטוריאלית ראוי להעמידו לדין בישראל.

ואומר ביהמ"ש שבסוג עבירות אלו קשה לאתר את הטריטוריה המדויקת שבה נעברה העבירה, ומשכך אין כל חריגה מהעיקרון הטריטוריאלי וראוי להסגירו לארה"ב.

 

וטוען ד"ר עמיחי כהן, שמדובר בפסיקה בעייתית שהרי הסיבה שאנו הולכים לחזר אחר עקרון הריבונות הטריטוריאלי היא לא מחמת הסיבה הגיאוגרפית אלא מחמת כך שאדם הפועל בניגוד לחוק הישראלי מתפקידה של המדינה לטפל בו בשטחה, וכאשר ביהמ"ש קובע שעבירת סמים היא חוצה גבולות וטריטוריות, זו לא טענה רלוונטית לפגיעה בריבונות הישראלית.

3.3.3         עבירות נגד משפט העמים – סמכות אוניברסלית.

סע' 16 לחוק העונשין (א) : דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות-חוץ אשר מדינת ישראל התחייבה, באמנות בינלאומיות רב צדדיות ופתוחות להצטרפות, להעניש עליהן; והוא, אף אם נעברו בידי מי שאינו אזרח ישראלי או תושב ישראל, ויהא מקום עשיית העבירה אשר יהא.

 

סע' זה הוא יישום של הסמכות האוניברסלית במשב"ל, דהיינו ישנם מקרים שבהם למד"י יש סמכות להעמיד לדין גם כאשר אין שום קשר בין העבירה למד"י.

הקשר היחיד הוא שמד"י חתמה על אמנה שהיא התחייבה בה להעמיד לדין בגין העבירה.

 

ישנם כמה אמנות כעין אמנת ג'נבה הרביעית שבסע' 146 בה נקבע המדינות החותמות נדרשות לחוקק את כל החקיקה הנדרשת ולהעמיד לדין ללא קשר לאזרחות העובר.

כן גם האמנה נגד חטיפת מטוסים קובעת שכל מדינה תעמיד לדין בשטחה חוטפי מטוסים בכל מקרה בו הנאשם מצוי בשטחה (כאן יש דרישת נוכחות).

 

האם סע' 16 מאפשר להעמיד לדין ע"פ האמנה במקרים שבהם אין עבירה ספציפית (כגון אם אין עבירה ספציפית נגד חטיפת מטוסים) אך באמנה נאמר שמד"י צריכה להעמיד לדין ע"פ סע' 16?

חשוב לציין שסע' 16 "אינו סעיף חיקוק" אלא מעניק סמכות לביהמ"ש לשפוט על עבירות ללא קשר למד"י, אך עדיין צריך למצוא את העבירה המתאימה בדיני העונשין ובחוק הפלילי ולא מכח האמנות בלבד.

וא"כ רק אם יש סע' ספציפי פלילי לא ע"י אמנות, סע' 16 מעניק סמכות שיפוט.

3.3.3.1        מהי סמכות אוניברסלית?

שני מודלים אפשריים לכך:

3.3.3.1.1       מודל הפירטיות

יסודה במקרים בהם המדינות בעלות הזיקה לא יכולות להעמיד לדין כגון שוד ים וסחר בעבדים.

במאה ה-19 בריטניה האימפריאליסטית שלטה באופן מוחלט בים. התמודדו עם פירטיות וסחר בעבדים ובשניהם יש בעיות זיקה, הפירטים נזהרו מספינות בריטיות ולא בצעו פועלות נגד בריטניה.

וא"כ מכח מה בריטניה תעמידם לדין.

כך גם בסחר בעבדים הסוחרים הם לא בריטים והבריטים רוצים לפעול נגד הסחר.

מכח מה הם יכולים להעמיד לדין.

 

כך מתפתחת דוקטרינת הסמכות האוניברסלית שבה על עבירות מסוימות בעלות ייחוד מסוים יש סמכות לכל מדינה לשפוט ולאו דווקא אם היא זו שנפגעת, וכך בריטניה יכולה להעמיד לדין פירטים וסוחרי עבדים.

כך גם דיני הלחימה קובעים סמכות אוניברסלית, וכאשר גרמניה פולשת לפולין ומבצעת עבירות לחימה, כאן פולין איננה יכולה להעמיד לדין וגרמניה כמובן שאיננה מעוניינת.

כך גם האמנה לחטיפת מטוסים נותנת סמכות אוניברסלית.

 

א"כ מגמה זו מפעילה סמכות אוניברסלית במקומות שבהם לא ניתן להעמיד לדין בצורה אחרת.

3.3.3.1.2       מודל אייכמן

פס"ד בעניין אייכמן נוקט בשיטה אחרת.

אייכמן טען לחוסר סמכות שיפוט מאחר שהעבירה נעשתה עוד בטרם קמה המדינה וטרם חוקק החוק לעשיית דין בנאצים (הגם שחוק זה מחיל עצמו רטרואקטיבית).

ביהמ"ש העליון קובע שבעבירות של השמדת עם יש סמכות אוניברסלית וזאת ע"פ המנהג הבינלאומי.

 

זהו מודל אחר, מאחר שיש מדינות שמוכנות לשפוט את אייכמן, כגון גרמניה, אך הסמכות האוניברסלית מוטלת מכח חומרת המעשה.

וכאשר המעשה הוא חמור והטענה שלא רק מדינה מסוימת נפגעת, אלא זה פשע נגד העולם.

 

בין שני המודלים יש הבדל מעשי

מודל הפירטיות הוא מודל שקובע שמי שהיה אמור לשפוט היא המדינה שיש לה זיקה לעבירה, אלא מאחר שאין מדינה כזו אנו מחליפים אותה (כעין סע' 14, 15 לחוק העונשין).

במודל אייכמן הסיבה לסמכות שיפוט זה לא כתחליף לסמכות מסוימת אלא מהסיבה שכל העולם נפגע מפעולת העבריין ולכן כל מדינה התופסת אותו רשאית לשפוט אותו (כעין סע' 13 לחוק העונשין).

 

וא"כ ההבדל המעשי הוא בחריגים של סע' 15, כגון אם הפושע עמד לדין וזוכה, שע"פ סע' אלו העניין נחתם. לא כך בסע' 13 שקובע שאין צורך בפליליות כפולה, ואולם ע"פ מודל הפירטיות אני מתחשב בפליליות כפולה.

 

דוגמא נוספת.

בשנת 1999 בלגיה משנה את חוקיה הפליליים ומאפשרת להעמיד לדין ללא התערבות של התביעה הפלילית (בד"כ העניין עובר דרך רשויות התביעה שמסננות עניינים של סמכות אוניברסלית משיקולים פוליטיים), ואז יכול המתלונן לפנות ישירות לביהמ"ש.

ואכן אחת התלונות הוגשה נגד אריאל שרון ר"מ ישראל בטענה שהוא אחראי לטבח הנוצרים בערבים בסברה ושתילה (1982), שבו הנוצרים המרונים כרתו הסכם עם ישראל וכשתתחיל מלחמת לבנון, הנוצרים ישתלטו על השטח ויגרשו את הפלסטינים, ואכן כך היה, ונבחר באשיר ג'ומאייל לר"מ לבנון, ושלשה ימים לאחר מכן הסורים מתנקשים בחייו של ג'ומאייל ומפוצצים את מטה הפלנגות הנוצריות, ומיד לאח"מ מד"י "מאפשרת" לפלנגות להיכנס למחנות הפליטים סברה ושתילה ונערך טבח מחריד בפלסטינים.

ועדת קהאן הטילה את האחריות על אריאל שרון, מאחר שהוא צריך היה לדעת על התוצאות העגומות. וכן ידוע היה שכתב צבאי התקשר לשרון והודיע לו על מה שקורה בסברה ושתילה והוא לא עשה מאום.

הוגשה תלונה נגד שרון בגין אחריותו לטבח, ושופט בלגי מחליט לקבל את התלונה.

וטוענת מד"י – ראשית שרון אינו נמצא בבלגיה, ושנית כבר העניין נידון בוועדת קהאן והוטלו סנקציות על שרון בכך שהוא לא יוכל להיות שר בטחון, ושלישית יש לשרון חסינות ראש מדינה.

ואומר ביהמ"ש הבלגי שטענות אלו הן מכח המודל הפירטי, והבלגים רוצים להעמידו לדין מכח מודל אייכמן, ולכן טענות ישראל נדחות.

 

קונגו נגד בלגיה

תיק נוסף בבלגיה הוגש נגד שר החוץ של קונגו שאחראי על ביצוע פשעי מלחמה, ובלגיה פותחת בהליכים נגד שר החוץ הקונגולזי.

אלא שקונגו לא מוותרת ופותחת בהליכים נגד בלגיה בביה"ד הבינלאומי ובפיה אותן טענות: א. יש חסינות לשר החוץ הקונגולזי. ב. הוא אינו שוהה בבלגיה.

בלגיה מסכימה להתדיין בביה"ד הבינלאומי שדן בשאלה זו.

וקובע ביה"ד הבינלאומי שלשר החוץ הקונגולזי יש חסינות, וכן כלל לא ניתן להפעיל סמכות מאחר שהשר לא נמצא בבלגיה.

א"כ ביה"ד הבינלאומי הולך בכיוון המודל הפירטי.

 

ואכן לאחר פס"ד זה שינתה בלגיה את החוק שלה והוסיפה סעיף הקובע שהגם שכל פרט יכול לתבוע בהליך משפטי, אך אם שר המשפטים הבלגי משתכנע שבמדינה בעלת הזיקה הקרובה לנושא יש מערכת משפטית עצמאית שיכולה לדון בנושא, אזי יש בסמכותו לעצור את התביעה, וביהמ"ש יעצור את התביעה (וכך נסגר התיק נגד שרון).

השינוי בחוק הבלגי הוא אימוץ של המודל הפירטי, קרי רק כאשר המדינה איננה יכול לשפוט כראוי, אנו נגיע בנעליהם.

 

מדינות נוספות כעין בריטניה וספרד פסעו לכיוון המודל הפירטי והגבילו את הסמכות האוניברסלית.

 

והשימוש במודל אייכמן הוא בעיקר בבית הדין הפלילי הבינלאומי מתוך טענה שהוא מייצג את כל העולם.

ü      שיעור  6

3.4         תחולת המשב"ל בישראל

עד כמה יכול אזרח לטעון בבימ"ש ישראל כנגד המדינה או כנגד אזרח על הפרת כללי המשב"ל.

 

ישנם לכך שתי גישות בעולם:

א. הגישה המוניסטית

גישה זו סוברת שהמשב"ל והמשפט הלאומים חד הם, וברגע שמדינה מתחייבת באמנה בינ"ל הרי שהיא מיד קולטת אותה למשפט הלאומי שלה.

 

ב. הגישה הדואליסטית

גישה זו סוברת שקיימת הפרדה ברורה בין התחייבויות המדינה כלפי חוץ לבין מחויבויותיה כלפי פנים ואין מלכות נוגעת בחברתה.

 

גישות אלו נוגעות בשאלה מי הגוף המאשר אמנות?

ע"פ הגישה המוניסטית המחוקק הוא זה אשר מאשר את האמנות שהרי הן נכנסות מיד לחוק הלאומי.

ע"פ הגישה הדואליסטית הממשלה היא הגוף המאשר אמנות והמחוקק צריך לקלוט אותן לתוך המשפט הלאומי.

3.4.1         הגישה בישראל

האם המשפט המנהגי הבינ"ל הוא חלק מהמשפט הישראלי?

 

ע"א 174/54 שטמפפר

העובדות:

מלח בספינה של צים שהרג את חברו הרחק מחופי הארץ.

באותה תקופה טרם חוקק חוק העונשין הקובע כללים של תחולת חוץ, והפקודה המנדטורית דאז קבעה סמכות טריטוריאלית מובהקת.

והשאלה שעלתה, האם ניתן להעמיד לדין בישראל על עבירה שנעשתה מחוצה לה.

ואומר השופט שניאור זלמן חשין שכבר נקבע בפס"ד הלוטוס יש מנהג בינ"ל הנותן סמכות עונשית לספינה שדגלה מונף עליה, (ע"כ טוען דר' עמיחי כהן שמנהג זה מטרתו הייתה לקבוע למי הסמכות מבין שתי מדינות, ולא לתת סמכות טריטוריאלית כאשר אין מחלוקת).

ומוסיף השופט חשין וקובע שהמנהג הבינ"ל הוא חלק מהכללים שביהמ"ש הישראלי יכול להפעיל, ומשכך ניתן להעמידו לדין בישראל.

 

העולה מן האמור שביהמ"ש אימץ את הגישה המוניסטית.

 

פס"ד אייכמן

בפס"ד זה צורפה הסתייגות לכלל הנקבע בפס"ד שטמפפר ונקבע שכאן המנהג הבינ"ל סותר חוק פנימי, לעולם החוק הפנימי גובר. ולכן כאשר טען אייכמן שמעשיו נעשו טרם חוקק החוק לעשיית דין בנאצים, ומשכך אין לביהמ"ש סמכות לדון בעניינו, על כך אומר ביהמ"ש שמאחר שמשפט המנהגי סותר חוק פנימי (החוק לעשיית דין בנאצים) החוק הפנימי גובר.

 

כך גם לגבי סיפוח רמת הגולן ומזרח ירושלים בחוק, גם כאשר המשפט המנהגי הבינ"ל נסתר החוק הפנימי גובר.

3.4.2         האם האמנות הבינ"ל הן חלק מהמשפט הישראלי?

ע"א 25/55 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' סמרה

העובדות:

בהסכמי שביתת הנשק ברודוס בשנת 1949 נקבע שהגבולות אינם גבולות סופיים, וע"מ להשתכנע בכך שמדובר בגבולות זמניים הוכנס סע' הקובע שאין בקביעת הגבול כדי לפגוע בקניין הפרטי, וזאת מהסיבה שהמשב"ל באותה תקופה הניח שקניינם של אזרחי אויב מופקע ועובר לטובת המדינה הכובשת.

בשנת 1951 מד"י חוקקה את חוק נכסי נפקדים שהפקיע את כל האדמות הפרטיות של תושבים ערבים שגורשו או נמלטו לארצות אויב, וכך חלק ניכר מאדמות המדינה הוא רכוש פרטי שהופקע לא מחמת קביעת גבול אלא מחמת שהבעלים נפקדים.

הכפר סמרה הוא כפר פלסטיני שתושביו לא ברחו אלא שקו הגבול ע"פ הסכמי שביתת הנשק עבר בין הכפר לאדמותיו.

ע"פ חוק נכסי נפקדים מד"י הפקיעה גם אדמות אלו, וטוענים תושבי הכפר שהרי הם אינם נפקדים, והסיבה היחידה להפקעת האדמות היא קו הגובל הזמני שעבר בין הכפר לאדמות וא"כ הסכמי שביתת הנשק קבעו שלא לפגוע בקניין פרטי.

ביהמ"ש נזהר לקבוע שחוק נכסי נפקדים (חוק פנימי) גובר על הסכמי רודוס שהם הסכמים בינ"ל, ולכן הוא קבע שהגישה בישראל ביחס לאמנות היא גישה דואליסטית, קרי הסכמי שביתת הנשק הבינ"ל אינם מחלחלים למשפט הלאומי.

 

ואכן ישנן מספר אמנות שנקלטו בחוק הישראלי.

כגון:

• חוק יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו.
• חוק יישום חוזה השלום בין ישראל לממלכה האשאמית הירדנית.
• חוק מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם.
• חוק המכר (מכר טובין בינלאומי).

וכיו"ב.

 

בישראל הגוף המאשר אמנות הוא הממשלה (כיוון דואליסטי).

 

א"כ לסיכום:

ביחס למשפט המנהגי – הגישה מוניסטית (עם הסתייגות של סתירה לחוק פנימי – פס"ד שטמפפר ואייכמן).

ביחס לאמנות – הגישה דואליסטית (עם הסתייגות לכך שביהמ"ש ישתדל לפרש את המקרה באופן שהוא לא יסתור אמנות בינ"ל).

 

והסיבה להבדל ביניהם היא:

האמנות – הם דבר חקיקה כתוב, כך שקשה לסטות מהן.

המנהג – ביהמ"ש נוטה לאמצו מאחר שהוא מעומעם.

 

יש הטוענים שהסיבה לכך היא שמאחר שהמשפט הישראלי נמשך מהמשפט האנגלי שבו למנהג יש כח כעין חוק, הרי שקל יותר לאמץ מנהג מאשר אמנות. ואולם ברי שזו לא הסיבה, שהרי ישראל מעולם לא קלטה את גישת המשפט האנגלי למנהג.

 

פרופ' אייל בנבנישתי מציע את ההסבר הבא:

את המנהג ישראל קבלה לראשונה בפס"ד שטמפפר, שאז באותה תקופה (1959) המנהגים עסקו בעיקר בענייני מסחר, ולכן קל היה לקבלם.

ואת האמנות ישראל דחתה לראשונה בפס"ד סמרה שכבר אז האמנות החלו לעסוק בעניינים פוליטיים.

ואולם במשך הזמן המנהגים הלכו ונהיו יותר ויותר פוליטיים.

 

בשנת 1967 ישראל כובשת את יו"ש ורצועת עזה, ומסיבות מסוימות ישראל מחילה על השטח את כללי המשב"ל, קרי דיני הכיבוש, ובשלב מאוחר יותר מספחת את מז' י-ם ורמת הגולן.

 

ופתאום ביהמ"ש העליון נתקל במנהגים בינ"ל בעלי גוון פוליטי מובהק וברור, בשונה מהנחת העבודה הבסיסית שמנהגים עוסקים בעניינים עמומים.

לדוגמא:

ע"א דויקאת נ' ממשלת ישראל

העובדות:

כבר בראשית ימי שליטת ישראל בגדה, מתחילה ההתנחלות היהודית ומגיעות לביהמ"ש תביעות של ערבים שטענו שמדובר בקרקע פרטית.

ועלתה השאלה האם המשב"ל חל? שנחלקת לשתי שאלות:

א. מה קובעת הנורמה הבינ"ל?

ב. איך נחיל אותה על המקרה הספציפי?

 

האם יו"ש ועזה הם חלק מהמשב"ל?

האמנה הרלוונטית היא תקנות האג משנת 1907 שבסע' 42 קובעת "ששטח נחשב לכבוש" (לא ברמה המוסרית למי שייך השטח, אלא לצורך החלת כללי האמנה), כשהייתה מלחמה וצבא אויב נכנס ושולט על השטח.

ולכן אין ספק שתקנות האג חלות על יו"ש.

 

הכלל הבסיסי הוא שחובת השלטון הצבאי לשמור על הסדר הציבורי בשטח הכבוש.

מדינת ישראל מעוניינת ליישב יהודים ביו"ש ולכן היא מפקיעה אדמות פרטיות של תושבי יו"ש הערבים.

סע' 52 לתקנות האג אומר: אין להפקיע דברים שבעין ואין לכפות על הרשויות המקומיות או על התושבים, מתן שירותים, אלא לצרכי צבא הכיבוש.

ואכן ישראל הציגה שורת תצהירים של אלופי צבא שהקמת יישובים הם לצרכי בטחון.

 

אלא שבעניין דויקאת שר הביטחון עזר ויצמן שעמד לפני התפטרות מממשלת בגין הגיש תצהיר נגדי מטעם העותרים הפלסטינים הקובע שהפקעה זו איננה לצרכי בטחון, ויתרה מכך מלחמת יו"כ הוכיחה שישובים מרוחקים מקשים על הצבא להגן עליהם והקמת הישוב אילון מורה מטרתו אינה ביטחונית כלל ועיקר.

המתנחלים הצטרפו לעתירה וטענו לעניין אידיאולוגי שזכותו של עם ישראל להתיישב בכל מקום על פני הגלובוס.

הרמטכ"ל דאז רפאל איתן הגיש תצהיר נגדי שמדובר בהתיישבות לצרכי בטחון, ולאחר שנחקר ע"י העותרים והתחמק מתשובות ישירות, בג"ץ החליט לעשות סדר.

ואומר ביהמ"ש שעל המדינה להחליט האם היא מחילה את החוק הישראלי ביו"ש, שאז טענות האידיאולוגיה רלוונטיות.

אך כל זמן שהחוק הישראלי אינו מוחל, המשפט הרלוונטי הוא המשפט הבינ"ל, ומאחר שתקנות האג הן תקנות מנהגיות הנהוגות שנים רבות יחולו כללי המשב"ל האוסרים הפקעה לצרכי התיישבות, ולכן ביהמ"ש פסל את הפקעת הקרקע לצורך הקמת הישוב אילון מורה.

 

היועמ"ש דאז אהרן ברק נחלץ חושים לעזרת המתנחלים וגייס לעניין את עו"ד פליאה אלבק שבדקה ומצאה שהחוק העות'מאני קובע שקרקע ניתנת לרכישה ע"י עיבודה או שהיא קרובה לכפר מספיק בכדי לשמוע את קריאות התרנגול ממנו, וכך סומנו כל הקרקעות שאינן מעובדות שרק עליהן ניתן ליישב.

ואולם לאחר פס"ד דויקאת אין (כמעט) כל אפשרות הפקעה של אדמה פרטית.

 

א"כ אנו רואים מנהג בינ"ל בעל אוריינטציה פוליטית מובהקת שביהמ"ש כבול אליו.

ü      שיעור  7

3.5         ארגונים בינלאומיים

הארגונים הבינלאומיים הם סוג שחקן נוסף שגדל וצמח בעשרות השנים האחרונות.

ישנם ארגונים בינלאומיים שתחום והיקף העיסוק שלהם רחב והיקף החברות שלהם גם רחב – כגון האו"ם.

ומנגד, ישנם ארגונים עם היקף חברות רחב, אך תחום עיסוק צר – כגון ארגון הדואר העולמי.

וישנם ארגונים המשלבים בין הקיף חברות לתחום עיסוק.

3.5.1         הגדרת ארגון בינלאומי

מספר תנאים לארגון בינלאומי:

1. מוקם על ידי מדינות.
2. באמצעות אמנה בינלאומית.
3. קבוע.
4. בעל אישיות משפטית נפרדת.
5. אינו נתון להשפעתה המוחלטת של מדינה אחת בלבד.
6. מעסיק עובדים עצמאיים [אינו חלק מנהלי משום מדינה].

 

פורמלית, ארגון בינלאומי איננו כפוף לקבלת החלטות של מדינה מסוימת (הגם שברוב הארגונים יש מדינות דומיננטיות יותר, כגון שליטתה של ארה"ב בארגון נאט"ו – הברית הצפון אטלנטית).

3.5.2         מרכיבי ארגון בינלאומי

לכל ארגון בינלאומי יש את המרכיבים הבאים:

א. אמנה שמכוחה הוא פועל, והיא הקובעת את מסגרת הסמכויות שלו, כעיון חוקת הארגון.

ב. מערכת קבלת החלטות ע"י האסיפה הכללית של המדינות המקימות את הארגון (או כל סוג קבלת החלטות אחר).

ג. מזכירות/ צוות מנהל של נציגי המדינות, וצוות מקצועי

3.5.3         האו"ם

הוא למעשה הארגון הבינלאומי החשוב והחזק בעולם.

 

מטרתו המרכזית של האו"ם מצויה בסע' 1 למגילת האו"ם הקובע שהאו"ם הוקם למנוע את מלחמת העולם השלישית, כאשר רוב המטרות האחרות נגזרות ממטרה זו.

 

מגילת האו"ם היא האמנה המפעילה את האו"ם ע"פ המטרה האמורה.

ומשכך היא קובעת את מטרותיה שהן:

1. קיום שלום וביטחון בינלאומיים,
2. לטפח יחסי ידידות שיסודם בכיבוד העיקרון של זכות שווה והגדרה עצמית לעמים,
3. שיתוף פעולה בינלאומי בפתירת בעיות בינלאומיות בתחום: כלכלה, חברה.. ועידוד של רגש כבוד אל זכויות האדם, מתוך הבנה שכך תימנע מלחמה.

 

האו"ם הוקם ע"י המדינות המנצחות במלה"ע השנייה והוא מפעיל שני גופים מרכזיים:

 

א. העצרת הכללית.

שבה לכל מדינה יש קול אחד (ללא קשר לגודלה ולגודל אוכלוסייתה).

 

ב. מועצת הביטחון.

לגוף זה ניתן הכח האמיתי באו"ם והוא מורכב מחמש חברות קבועות (אנגליה – צרפת – רוסיה – ארה"ב – סין), שלהן זכות ווטו על כל החלטה ואליהן מצטרפות עשר מדינות מתחלפות.

ההחלטות במועצת הביטחון מתקבלות:

1. רוב של תשע חברות לפחות.
2. לכל אחת מהחברות הקבועות יש זכות ווטו.

האיזון מרסן את הכוח העצום שבידי מועצת הביטחון.

3.5.3.1        קבלת חברות

סעיף 4 למגילה: החברות בארגון האו"ם פתוחה לכל המדינות החפצות בשלום, המקבלות על עצמן את ההתחייבויות על פי אמנה זו…

קבלה של מדינה לחברות בארגון האומות המאוחדות תהיה בהחלטת העצרת הכללית, על פי המלצת מועצת הביטחון

כך למשל הרשות הפלסטינית לא יכולה להצטרף כחברה בטרם יש קונצנזוס במועצת הביטחון.

3.5.3.2        הפסקת חברות

כל מדינה חברה המפרה באופן עקבי את העקרונות הכלולים במגילה זו, יכולה להיות מוצאת מהארגון בהחלטת העצרת הכללית על פי המלצת מועצת הביטחון

ולכן ניתן גם להוציא חברה באו"ם (כפי שכמעט היה עם משטר האפרטהייד בדרום אפריקה).

3.5.3.3        האו"ם כאישיות משפטית

סע' 104 למגילת האו"ם: לארגון תהיה בשטחן של אחת מהמדינות החברות כשירות משפטית הנחוצה לשם קיום פעולותיו ויישום מטרותיו.

3.5.3.4        חסינות האו"ם

סע' 105 למגילת האו"ם: לארגון תהיה בשטחן של כל אחת מהחברות חסינות הנחוצות לשם קיום מטרותיו.

 

ומשכך, חובתה של כל מדינה להפוך את החסינות לחלק מהמשפט הלאומי, (שהרי החסינות היא כלל מנהגי והיא כפופה לשאלה מה כתוב באמנה הספציפית, ובמקרה דנן אמנת האו"ם קובעת חסינות ברורה).

לדוגמא:

אזרח פלסטיני שהחזיק בנין בירושלים המזרחית ובתקופה שירדן שלטה בשטח, האו"ם הפקיעה לו את הקרקע, וכשישראל שבה וכבשה את השטח האו"ם המשיך להחזיק בקרקע והקים במקום בית מרזח לחיילי האו"ם, ובעלי הקרקע תבעו את האו"ם בבית משפט ישראלי ומכח החסינות ביהמ"ש סרב לדון בעניין.

3.5.3.5        עקרון העליונות

זהו עקרון ייחודי לארגון האו"ם.

סע' 103 למגילת האו"ם: בכל מקרה של סתירה בין התחייבויות המדינות החברות על פי אמנה זו והתחייבויותיהן על פי כל הסכם בינלאומי אחר, ההתחייבויות על פי אמנה זו יגברו.

סע' זה הוא ההופך את ארגון האו"ם לארגון הבינלאומי החזק בעולם.

3.5.3.6        העצרת הכללית של האו"ם

הגם שהכוח האמיתי באו"ם נתון בידי מועצת הביטחון, ואולם לעצרת הכללית נתונה סמכות ניהול פנימית, שהגם שהיא איננה מחייבת את המדינות החברות, אך יש להחלטותיה של האסיפה הכללית תוקף משפטי ביחס לארגונים הכפופים לאו"ם.

כן החלטותיה של העצרת הכללית אינם מחייבות את המדינות, אך על פי קביעת ביהמ"ש הבינ"ל, החלטות חוזרות ונשנות וברוב גדול שמנוסחות בצורה נורמטיבית של העצרת הכללית יכולות לשקף מנהג בינלאומי.

לדוגמא:

בתקופת משטר האפרטהייד בדרום אפריקה שהפלה בין שחורים ולבנים, העצרת הכללית קבעה שוב ושוב שמשטר האפרטהייד הוא איננו חוקי, וקבע ביהמ"ש הבינ"ל שאכן האפרטהייד הוא נגד המשפט הבינ"ל.

 

העצרת הכללית מוסמכת לדון בכל השאלות הנובעות מהמגילה, שלום וביטחון, לרבות הפניה למועצת הביטחון, [אך למעט נושאים שמועה"ב דנה בהם – סעיף 12]

מקום מושבה בניו יורק.

בראשה עומד מזכ"ל האו"ם שהוא למעשה פקיד בכיר ללא כל נפח משמעותי בסמכויות.

3.5.4         איסור השימוש בכוח במגילת האו"ם

כאמור, המטרה המרכזית של האו"ם היא למנוע מלחמה עולמית שלישית, כך שאיסור השימוש בכוח הוא עיקר כוחו ותפקידו של האו"ם.

3.5.4.1        האיסור ההיסטורי במשפט הבינלאומי

עד מלחמת העולם הראשונה לא היה כל איסור שימוש בכוח בין מדינות, ובין מלחמות העולם הושג הסכם בין שרי החוץ הצרפתי והאמריקאי (הסכם קלוג – ביראנד 1928) בנירנברג, שבו נקבע שעצם הפתיחה במלחמה הוא פשע נגד השלום.

לאחר מלה"ע השנייה התכנסו בסן פרנסיסקו מנהיגי המעצמות ונסחו את אמנת האו"ם תוך שהוא קובעים מסגרת הנקראת "מנגנון הביטחון הקולקטיבי" דהיינו הבנה שהדרך היחידה להפסקת מלחמות היא בכך שנתפוס את המלחמה לא רק כבעיה של המדינה המותקפת אלא כבעיה של העולם כולו ובמקרה שכזה העולם כולו יחלץ חושים לטובת המדינה המותקפת.

הסמכות לשימוש בכוח ניתנה בידי מועצת הביטחון של האו"ם וכפי שנקבע בסע'24 למגילת האו"ם: המדינות חברות האומות המאוחדות מסכימות לקבל ולהוציא לפועל את כל החלטות מועצת הביטחון בהתאם למגילה זו. ובחיבור עם סע' 103 למגילה המקנה עליונות של ארגון האו"ם על כל ארגון אחר.

3.5.4.2        השימוש בכוח ע"י מועצת הביטחון

למועצת הביטחון יש שתי דרכי פעולה אפשריים לפעול כאשר יש סכסוך בין שתי מדינות וקיים סיכון לשלום העולמי:

3.5.4.2.1       סמכות ע"פ פרק 6 למגילה.

מכח סמכות זו מועצת הביטחון ממליצה לצדדים לפעול בדרך מסוימת אך היא איננה מתערבת, כגון המלצות של המועצה להכניס כוחות או"ם בשטח מסוים.

לדוגמא:

בסוף מלחמות ששת הימים ויום הכיפורים מועצת הביטחון קבלה החלטות מכח פרק שש למגילה, אלו החלטות 242 ו-338 הקובעות "שטחים תמורת שלום".

כן בסיום מלחמת לבנון השנייה האו"ם קיבל את החלטה 1701 הקוראת להפסקת אש בין הצדדים.

3.5.4.2.2        סמכות ע"פ פרק 7 למגילה.

מועצת הביטחון תפעיל סמכות זו בשני שלבים:

 

שלב א' – קביעה שמדובר באיום על השלום.

סע' 39 למגילת האו"ם: מועצת הביטחון תקבע אם יש איום על השלום, או הפרת השלום או כל מעשה תוקפנות, ותמליץ את המלצותיה או תחליט באילו אמצעים יש לנקוט… כדי לקיים … את השלום ואת הביטחון הבינלאומיים.

 

בהחלטות ע"פ פרק 7 מדובר בהחלטות מחייבות ולא בהמלצה גרידה.

ולכן כאשר מועצת הביטחון מזהה איום משמעותי לשלום העולמי, היא תחליט באלו אמצעים לנקוט.

 

על מנת שנוכל להיכנס בשערי פרק 7, חובה לעבור בשער הקובע שמדובר באיום על השלום העולמי או הפרת השלום או כל מעשה תוקפנות.

בשנים האחרונות מועצת הביטחון החליטה על מספר עימותים שיחשבו איום על השלום, כגון:

• מלחמות פנימיות.
• הפרת זכויות אדם באופן מהותי – ראה מקרה שליט לוב קדאפי.
• תמיכה בטרור – זה כשלעצמו מהווה איום על השלום – ראה תקיפת ארה"ב באפגניסטן.
• פיתוח נשק גרעיני.

 

לאחר שהמועצה החליטה שמדובר באיום על השלום עוברים לשלב ב'.

 

שלב ב' – האפשרויות לפעולה.

סע' 41 למגילת האו"ם מקנה שלל פעולות שיכולה מועצת הביטחון לנקוט לאחר שמצאה שפעולה מסוימת מהווה איום על השלום.

כגון:

• סנקציות כלכליות ודיפלומטיות.
• ניתוק יחסים.
• הגבלה על משלוחי נשק.
• הגבלת על קשרי תעופה ומסחר.
• הקמת בתי דין בינלאומיים.

 

בכל מקרה של סתירה בין התחייבויות המדינות החברות על פי אמנה זו והתחייבויותיהן על פי כל הסכם בינלאומי אחר, ההתחייבויות על פי אמנה זו יגברו.

כך למשל ביוגוסלביה הוקם ע"י מועצת הביטחון בית דין בינלאומי שכאמור על פי סע' 103 מקנה עליונות גם על הסכמים ספציפיים.

ומשכך, חובה על כל מדינה חברה לשתף פעולה עם ביה"ד.

 

המועצה מטילה גם סנקציות נגד אנשים ספציפיים המהווים איום על השלום העולמי.

 

השימוש בכוח

מנסחי מגילת האו"ם חשבו על צבא בינלאומי שיהיה תחת פיקוד מועצת הביטחון, ואולם בפועל לכל מדינה יש יחידות תגובה שעוברות לפיקוד המועצה שעה שהיא צריכה אותם (כעין ברית נאט"ו).

וכאשר נדרש השימוש בכוח סע' 42 מאפשר למדינות לפעול לפקודת האו"ם כחריג לכלל האוסר שימוש בכוח המצוי בסע' 2 (4) למגילה.

 

החלטת מועצת הביטחון 1973 – ביחס ללוב.

כאשר המועצה הבינה שמדובר באיום על השלום והביטחון העולמי היא התירה למדינות העולם לעזור למורדים ולתקוף את משטרו של קדאפי, אך על פי סייג שקבעו הרוסים, לא ניתן היתר להכניס כוחות קרקעיים.

 

העוצמה האדירה הנתונה בידי מועצת הביטחון מוגבלת ע"י מספר איזונים פנימיים (כגון זכות הווטו והחלטת ע"י תשעה חברות).

ואולם מוסכם שגוף זה איננו פועל בדיוק על פי הצפיות שהיו בהקמתו, שהרי התפיסה במקור הייתה שהשימוש בכוח יהיה האמצעי האחרון ותמיד נעדיף שלא להשתמש בו.

ומתברר שהמדינות החזקות להן מותר לנהל מלחמה ככל העולה על רוחן, שהרי יש בידיהן את זכות הווטו, ולעולם לא ניתן יהיה לקבל החלטות לגביהן.

ואכן בתקופת המלחמה הקרה, מועצת הביטחון כמעט שותקה בכך שעל כל החלטה שהציע צד האחר, באופן אוטומטי הצד השני התנגד.

ואולם בתום המלחמה הקרה ומלחמת המפרץ (1989-1991) אין בפועל מלחמות אמיתיות בעולם למעט אלו שהמדינות החזקות בעלות זכות הווטו מעורבות בהן.

 

3.5.4.2.3       בעיות אפשריות

מי שניסח את מגילת האו"ם וכתב את סע' 51 למגילה הקובע: " שום דבר מדברי המגילה הזאת אין בו כדי לפגום בזכותו הטבעית של חבר האומות המאוחדות להגנה עצמית, אם בכוחות עצמו או בכוחות משותפים, מפני התקפה מזוינת שתבוא עליו, (if an armed attack occurs ) כל עוד לא נקטה מועצת הביטחון את האמצעים הנחוצים לקיום השלום והביטחון הבינלאומיים".

מסע' זה עולה שהזכות להגנה עצמית תותר רק בעקבות התקפה מזויינת, ואם וכאשר מגיעה התקפה שכזו תמתין המדינה עד שהמועצה תחלץ לקראתה.

ואולם אין בכך תשובה לשורה של מקרים כגון האם הגנה עצמית מקדימה מותרת או אסורה, שהרי סע' 51 עוסק רק באיום מידי ומובן שסע' 51 איננו נותן את סל הפתרונות האפשריים למקרים שבהם תותר הגנה עצמית.

ü      שיעור  8

4           פרק ג – דיני המלחמה – המשפט ההומניטרי

דיני המלחמה חלים בין כאשר המלחמה היא בעקבות הגנה עצמית, ובין כאשר המלחמה היא ע"י החלטת מועצת הביטחון.

 

במצב של שלום אסור למדינה להשתמש בכוח כלפי אזרחים ומדינה אחרת, אלא אם כן יש לה היתר ספציפי.

במצב של מלחמה מותר למדינה להשתמש בכוח, א"א קיים איסור ספציפי הנקבע בדיני המלחמה, דהיינו האלימות מותרת אא"כ ישנו כלל האוסר זאת במפורש.

 

ישנם מספר סיבות לכך שהמדינות קבלו על עצמן את המגבלות הקבועות בדיני המלחמה:

א. כאשר שתי מדינות נלחמות זו בזו, יודעות הן שהצד השני כפוף לדינים מגבילים, ובשל כך הן מסכימות להגביל עצמן (עקרון ההדדיות).

ב. מכח ההיבט המוסרי ובמיוחד במדינות דמוקרטיות בהן הצבא דורש הכרה של העם בפעולותיו, וזקוק הוא בכל עת ללגיטימציה ולתמיכה של העורף הציבורי, ומשכך נוח לו להכפיף עצמו לדינים אלו.

ג. דיני המלחמה הם אמצעי לשליטה על החיילים, כך למשל האיסור לביזה ואונס הוא מונע התפרעות יצרים של החיילים.

ההיסטוריה מלמדת שצבא לא ניצח מלחמה כאשר הוא פנה לבזוז ולאנוס את המדינה הנכבשת, שהרי אז הוא מותיר שהות בידי הצד שכנגד להתארגן ולהשיב מלחמה שערה.

 

הסיבות הנ"ל יפות למלחמות בין מדינות, ואולם כאשר מדובר במלחמה בין ארגון למדינה ניתן להיאחז הן בהיבט המוסרי והן בעקרון ההדדיות כסיבה להכפפת הצדדים לדיני המלחמה.

4.1         מקורות דיני המלחמה

בתחילת המאה התשע עשרה דיני המלחמה עברו קודיפיקציה באמנת האג משנת 1907 בדבר דיני המלחמה, כך למשל אמנה זו עוסקת בהנפת דגל לבן ובלבישת מדים.

 

לאחר מלה"ע השנייה התכנסו המדינות המנצחות וצרפת, בחסות הצלב האדום וגיבשו את ארבע אמנות ג'נבה.

אמנת האג מביטה על המלחמה מנקודת מבטו של החייל ולכן היא עוסקת בסוגי כלי נשק, מדים, ושיטות לחימה (כעין הרעלת בארות וכיו"ב).

אמנות ג'נבה מביטות על המלחמה מנקודת מבטו של הקרבן, הם האזרחים באזורי הלחימה שאינם חיילים או בחיילים שהפסיקו להשתתף במלחמה ולכן הן עוסקות:

1. הגנה על פצועים ביבשה הם חיילים שהפסיקו להוות איום.
2. הגנה על פצועים בים.
3. אמנה בדבר שבויי מלחמה, הקובעת כללים לגבי חקירה, שעבוד, קבלת חבילות.
4. מעמד אזרחים בזמן המלחמה.

 

כל מדינות העולם חתמו ואשררו את אמנות ג'נבה.

 

בשנת 1977 נוספו שני פרוטוקולים לאמנות:

א. ניסיון למזג בין אמנת האג לאמנת ג'נבה תוך ניסיון להוסיף מספר הגנות.

ישראל לא אשררה את הפרוטוקול הראשון, ואולם רובו חל על ישראל הם הדינים שנלקחו מאמנות ג'נבה והאג.

ב. הפרוטוקול השני עוסק בסכסוכים פנימיים, ובין מדינות.

4.2         עקרונות האמנות – ביחס למדינות

מבחינה מתודית יש לחלק את העקרונות המצויות באמנות לארבע קטגוריות:

4.2.1         עקרון הצורך הצבאי.

כאמור, במלחמה מותר לעשות כל מה שלא נאסר במפורש, וכאשר עולה צורך צבאי ויש קשר ישיר בינו ובין הפעולה הנצרכת מותר להשתמש בכוח, אא"כ העניין נאסר.

4.2.1.1        דוגמא לשימוש בעקרון הצורך הצבאי.

סע' 27 לאמנת ג'נבה הרביעית: מוגנים זכאים בכל הנסיבות ליחס של דרך-ארץ לגופם, לכבודם, לזכויותיהם המשפחתיות, לאמונתם ולפולחנם,… היחס אליהם יהא תמיד אנושי, והם יוגנו במיוחד מפני כל מעשה אלימות או איומי אלימות…

אולם (ע"פ עקרון הצורך הצבאי): בעלי הסכסוך רשאים לנקוט, לגבי מוגנים, אותם אמצעי פיקוח וביטחון שיהיו דרושים כתוצאה מהמלחמה

דהיינו, בכל פעם שיש דרישה ביטחונית ניתן לפגוע בזכויות.

4.2.2         עקרון האבחנה.

המלחמה מכוונת נגד איומים, וצריך להפנות את המלחמה רק כנגד האיום, קרי מתקנים המהווים איום, כעין מתקנים צבאיים.

4.2.2.1        דוגמא לשימוש בעקרון האבחנה

סע' 48 לפרוטוקול הראשון: הצדדים לסכסוך יבחינו בכל עת בין האוכלוסייה האזרחית לבין הלוחמים ובין אובייקטים אזרחיים לבין מטרות צבאיות, ובהתאם יכוונו את פעולותיהם רק כנגד מטרות צבאיות".

כאן האמנה מבחינה בין לוחמים, לאזרחים שאינם מאיימים, בשני פרמטרים:

(א) לוודא שהמטרה היא אכן צבאית כהגדרתה.

(ב) לנקוט באמצעי לחימה ובדרכי פעולה שלא יזיקו למטרות אזרחיות.

4.2.2.1.1       בחירת מטרות ע"פ עקרון האבחנה.

סע' 52 (2) לפרוטוקול הראשון: "התקפות תוגבלנה באופן מוחלט למטרות צבאיות… מטרות צבאיות מוגבלות לאותם אובייקטים אשר  מטבעם, מקומם, מטרתם או השימוש בהם תורמים תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית. ושהריסתם, תפיסתם או נטרולם באופן מוחלט או חלקי, מקנים יתרון צבאי מובהק.

דהיינו, כל מטרה שיש בה תועלת צבאית, כגון מחנות צבא וכלים צבאיים וכיו"ב, אך לא מטרות הפוגעות מורלית בצד השני, כך למשל אסור להפציץ מקום קדוש באופן שיפגע מורלית בצד השני.

 

הבעיות בעקרון האבחנה.

• מטרות בעלות שימוש כפול,
• מי מחליט על היתרון הצבאי,
• זכות ההתקפה, כך למשל סע' 53 אוסר:(א) לבצע כל מעשי איבה המכוונים נגד מונומנטים היסטוריים… או מקומות פולחן…

      (ב) לעשות שימוש באובייקטים אלו בתמיכה במאמץ הצבאי.

4.2.3         עקרון המידתיות.

גם לחימה כנגד מטרות המהוות איום תעשנה במידתיות.

4.2.3.1        דוגמא לשימוש בעקרון המידתיות.

מעבר לשאלת האבחנה גם פגיעה באיום צריכה להיות מידתית.

סע' 51 (5) לפרוטוקול הראשון: ההתקפות שלהלן תחשבנה כחסרות הבחנה (ולכן אסורות)

(ב) התקפה שניתן לצפות כי תגרום לאובדן נלווה של חיי אזרחים… אשר יהיו מופרזים ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי".

הגם שמכח עקרון האבחנה מותר לפגוע במטרות מאיימות שיש בהם אזרחים, אך ע"פ עקרון המידתיות חובה לשים לב שאובדן חיי האזרחים לא יהיה מופרז.

לדוגמא:

מחנה צבאי שבו מספר נשים וילדים של חיילים, גם אם הפצצת המחנה תפגע בחייהם, הפגיעה איננה מופרזת ביחס ליתרון הצבאי שיופק.

ומנגד, אם בתוך בנין אזרחי גדול יושב משרד צבאי קטן שהפצצתו נותנת יתרון קל בלבד, פגיעה בכל הבניין לא תהיה מידתית.

 

אכן, ישנם מקרים אפורים שבהם נשאל:

א. עד כמה חובה לברר האם יש אזרחים במקום המיועד לפגיעה.

ב. איך ניתן להשוות בין מידת האפקטיביות הצבאית למידת הפגיעה באזרחים.

לדוגמא:

אירוע במלחמת לבנון במבצע דין וחשבון שבו כח צה"ל שנלחם בארגונים עוינים נקלע לעמק שבראשו ישב מחנה פליטים של האו"ם (שהורחב מעבר לסימונו במפות) וסמוך לגדר המחנה התמקם כח עוין של חיזבאללה וטיווח את הכח שבעמק, ועקב תקיפת תותחים נפגעו רבים מהאזרחים היושבים במחנה הפליטים.

כאן השאלה שתישאל מהו היחס הנדרש, והאם בכדי להציל עשרה חיילים ניתן לטבוח במאות אזרחים?

 

סקרים שערך הצבא האמריקאי מצאו שהיחס המינימלי הוא הרוג חייל אחד אל מול שלשה אזרחים הרוגים.

ואולם עקרון המידתיות קובע שחובה לשקול זאת, שהרי גם המפקד בשטח אינו מוכן לפגוע באזרחים, אך חובה עליו לשקול ולהביא בחשבון פגיעה באזרחים.

 

ומתברר שבתי הדין הבינלאומיים הושיבו רבים בכלא על הפרה של כלל האבחנה, אך לא אחד ישב על הפרה של עקרון המידתיות, וזאת במידה שהוא הראה שהוא שקל זאת.

4.2.4         מניעת סבל מיותר

גם מלחמה כנגד מטרות המהוות איום שהיא מידתית אסור לגרום סבל מיותר.

4.2.4.1        דוגמאות לשימוש בעקרון מניעת הסבל המיותר

חלק זה באמנות עוסק בעיקר באיסור השימוש בכלי נשק מסוימים, דהיינו גם כאשר ההתקפה מכוונת כנגד איום, והיא מידתית עדיין חל איסור על שימוש בכלי נשק מסוימים כגון:

סעיף 23: אסור…להשתמש ברעל או בנשק מורעל…

5. להשתמש בנשק בטילים או בחומר המיועדים לגרום לנזק מיוחד.

איסורים אלו הם מכח אמנה ספציפית האוסרת אותם, או שהם נאסרים מכח אחד העקרונות הקודמים.

לדוגמא:

יש אמנות ספציפיות האוסרות שימוש בפצצות זרחן, נשק כימי ונשק ביולוגי.

 

ואולם, יש כלי נשק אחרים שאין אמנה ספציפית האוסרת אותם, אלא שבסיטואציות מסוימות אסור להשתמש בהם מכח עקרונות אחרים.

כך למשל בפצצות מצרר אסור להשתמש בהם כלל מקום שיש חשש שנמצאים בו אזרחים, ואולם נגד צבא טהור ניתן להשתמש בהם.

כנ"ל לגבי נשק גרעיני, במקום שזו האופציה האחרונה של המדינה המותקפת ניתן להשתמש בו, אך כל שימוש אחר בנשק גרעיני אסור ע"פ עקרון האבחנה והמידתיות.

4.3         הכללים החלים במלחמה בין מדינה לארגון שאינו מדינה

ראשית, לא כל מאבק בין מדינה לארגון הוא מלחמה, ולרוב מדובר במעשה פלילי שהכתובת שלו מצויה בדיני העונשין.

אך לעיתים המדינה תעדיף להגדיר מי שפועל נגד כאויב שאז היא משתחררת מהכללים המגבילים המצויים במשפט הפלילי תוך שהיא נכנסת לדיני המלחמה המתירים כל מה שלא נאסר.

 

ברי, שלחימה של ישראל בארגון חמאס / חיזבאללה – מדובר במלחמה.

כן ברי, שאם מספר ילדים פולשים למחנה צבאי ומנקבים צמיגי מכוניות – לא מדובר במלחמה אלא במעשה פלילי.

 

ואולם, ישנם מקרים אפורים שקשים להגדרה.

לדוגמא:

מקרה המשט הטורקי שבו מספר ספינות ניסו לפרוץ סגר ימי חוקי שהוטל על עזה.

האם מדובר במלחמה או בפשע פלילי.

וועדת טירקל ניתחה את פרשת המשט ואת השימוש בכוח בו, וקבעה שמתוך כמאה מקרים של שימוש בכוח, כתשעים וחמישה ניתן להצדיק, גם אם מדובר בפעילות משטרתית רגילה, אך כחמישה מקרים היו גבוליים שאינם בגדר ענין פלילי ובהם אסור היה להשתמש בכוח.

ואולם מאחר שהמשט הוא חלק מהמלחמה בישראל ניתן להתיר שימוש בכוח גם במקרים גבוליים אלו.

 

ומנגד:

בשנת 2000 היו התפרעויות של אזרחים ערביים בכביש וואדי ערה, ומפקד מחוז צפון דאז ניצב אליק רון קבע שמדובר בהתקוממות והציב צלפים בראשי הגגות, שהרגו כשלשה עשר מתפרעים.

ואכן, ועדת אור קבעה שמדובר בשיקול דעת מוטעה.

 

ישנם מספר מבחני עזר העוזרים לקבוע האם מדובר במלחמה או בהפרת חוק:

1. מבחן הארגון.

ככל שמדובר בארגון היררכי, מדובר בצבא.

 

2. איכות הנפגעים.

ככל שמדובר בפגיעה גדולה יותר סביר להניח שמדובר במלחמה.

כך למשל באסון התאומים, כאשר הנזק היה נרחב ארה"ב קיבלה היתר להכריז "מלחמה" על ארגון אל קעידה.

 

3. משך הזמן

כאשר מדובר בפעולה ספורדית היא לא מלחמה, ואולם פעולה נמשכת היא מלחמה.

 

4. מידת השליטה בטריטוריה

כאשר מדובר בארגון הפועל מחוץ לטריטוריה ותוקף אותה, מדובר במלחמה (כעין תקיפת חיזבאללה וחמאס).

אך כאשר התקיפה היא מתוך הטריטוריה ניטה פחות לקבוע שמדובר במלחמה.

כן גם מידת השליטה של הגוף התוקף בטריטוריה, כך למשל ארגון החמאס שולט בטריטוריה שלו, ולכן קל לקבוע שמדובר במלחמה.

 

ככלל, נוח לקבוע שמדובר במלחמה וזאת ע"פ הקביעה שכל מה שלא נאסר, מותר, והמגבלות במלחמה מועטות.

 

ü      שיעור 9

4.3.1         התנגדות מצד גוף שאינו מדינה

בהנחה שמדינה נתקלת בהתנגדות מצד גוף שאינו מדינה בעוצמה של מלחמה, אלו כללים של דיני המלחמה חלים? והאם יש באחת האמנות תשובה לסיטואציה זו?

באופן עקרוני סע' 2 המשותף מחיל עצמו רק על שתי מדינות ואומר: נוסף על ההוראות שיבוצעו בימי שלום, תחול האמנה הזאת על כל מקרים של מלחמה מוכרזת או של סכסוך מזוין אחר העלול להתגלע בין שנים מבעלי האמנה או בין יותר משנים, ואפילו לא הכיר אחד מהם במצב המלחמה.

כן תחול האמנה על כל מקרה של כיבוש חלקי או שלם של ארצו של אחד מבעלי האמנה, ואפילו לא נתקל הכיבוש האמור בשום התנגדות מזוינת.

 

ואולם, אם הצד השני הוא אינו מדינה (מדינה מול ארגון, או ארגון מול ארגון) סע' 3 המשותף אומר: נתגלע בשטחו של אחד מבעלי האמנה סכסוך מזוין שאינו בעל אופי בינלאומי, יהיה כל צד בסכסוך מחויב להנהיג בתורת מינימום את ההוראות הבאות:

(1) בני אדם שאינם נוטלים חלק בלחימה לרבות חיילים שהניחו את נשקם… יהיו נוהגים בהם תמיד מנהג אנושי ללא כל אפליה…

 

לתכלית זו יהיו ויישארו המעשים שלהלן אסורים בכל עת ובכל מקום בנוגע לאנשים הנ"ל:

            (א) מעשה אלימות בנפשו ובגופו של האדם, ובפרט רצח… עינויים

            (ב) לקיחת בני ערובה

            (ג) מעשי התעללות בכבודו של האדם, ובפרט יחס השפלה וזלזול

            (ד) חריצת דינו של אדם והוצאתו להורג ללא פסק דין קודם של בית משפט…

 

הרעיון הטמון בסע' 3 המשותף ומלווה למעשה את כל דיני הסכסוך, הוא שאזרחים יקבלו הגנה מסוימת גם כאשר המלחמה היא לא בין מדינות.

 

והשאלה היא מדוע שנבדיל, ומדוע אזרחים שתחת חסות מדינה יזכו להגנה רחבה יותר מאשר אזרחים שאינם תחת חסות מדינה?

ומסביר ד"ר עמיחי כהן, שהנחת היסוד במשב"ל היא שאם המלחמה היא נגד מדינה יש סיכוי שהיא תכבד את דיני הלחימה יותר מאשר אזרחים שתחת ארגון שאינו מדינה, וכאמור דיני הלחימה מבוססים על הדדיות ולכן יש אינטרס לשמור על אזרחים שתחת מדינה יותר מאזרחים שתחת ארגון.

 

גישה זו התחזקה בפרוטוקול השני, המאמץ את עקרון האבחנה גם ביחס לאזרחים (ולא את עקרון המידתיות).

כך למשל במלחמה ביוגוסלביה שהתנהלה בעיקר בבוסניה שבה יושב מיעוט סרבי שאיננו מעוניין בשלטון הרוב המוסלמי ועשה בכפרים בוסנים טיהורים אתניים ומעשים איומים, ומועצת הביטחון הקימה בית דין לפשעי מלחמה ששאל את עצמו על פי אלו כללים נשפוט בסכסוך פנימי, וקבע ביה"ד (ככלל מנהגי) שבכל הנוגע להגנה על אזרחים אין הבדל בין סכסוך פנימי לסכסוך בין מדינות, ההבדל יהיה בכללי ההגנה על הלוחמים החלים רק בסכסוך בין שתי מדינות, מתוך נקודת הנחה שארגון שאינו מדינה אינו יכול לייצר מוצר העונה להגדרת "הלוחם" שיענה על דיני הלחימה, ולכן במלחמה בין מדינות חייל ההורג חייל אויב ונשבה, הוא שבוי מלחמה וזכאי להגנות, לעומת זאת לארגון שחרור אסור להרוג בחיילי האויב, ואם ההורג נתפס ניתן להעמידו לדין.

 

א"כ לסיכום:

כלפי אזרחים – ישנה הגנה מלאה.

כלפי לוחמים – רק אם הם לחמו במסגרת מדינה.

 

הבעיה ע"פ תפיסה זו היא שאין כל תמריץ לארגון שאינו מדינה להכפיף עצמו לדיני המלחמה, שהרי לוחם בארגון זה אין הבדל מבחינתו בין אם הוא הורג חיילים לבין אם הוא הורג אזרחים, וא"כ כיצד נתמרץ את הארגונים להישמע לדיני הלחימה?

 

מבחינה פוליטית המדינות נותנות לכך מענה נקודתי.

לדוגמא:

הבנות ענבי זעם (1996-2000) בין ישראל לחיזבאללה, הקובעות שהחיזבאללה לא יפגיז את העורף הישראלי וישראל לא תפגע בחיזבאללה מצפון לנהר הליטני, אלא רק ברצועות הביטחון מותר לפעול.

כאן ישראל תמרצה את ארגון החיזבאללה שלא לפגוע באזרחיה.

 

המענה לבעייתיות זו מצוי בפרוטוקול הראשון של אמנות ג'נבה (שישראל לא הצטרפה אליו) הקובע מספר תנאים לארגון שאינו מדינה להיות זכאי להגנות:

סע' 1 (3) המשותף לפרוטוקול הראשון: פרוטוקול זה יחול על מצבים אליהם מתייחס סעיף 2 המשותף לאותם אמנות.

4. המצבים אליהם מתייחסת הפסקה הקודמת כוללים סכסוכים מזוינים שבהם לוחמים עמים נגד שליטה קולוניאלית וכיבוש זר, ונגד משטרים גזעניים, תוך מימוש זכותם להגדרה עצמית כפי שעוגנה מגילת האומות המאוחדות…".

 

ראשית יש להבדיל בין סוגי הארגונים שאינם מדינות.

כאשר מדובר בארגון טרוריסטי – ברור שאין הוא זכאי להגנה.

אך כאשר מדובר בארגונים הרוצים מדינה ונלחמים נ' כיבוש זר ומשטר גזעני, הפרוטוקול מכיר בהם מכורח אינטרס ברור שהם יפעלו ע"פ הכללים ההומניטריים שרק אז נכיר בהם כגוף לגיטימי.

ולכן סע' 43 לפרוטוקול אומר: הכוחות המזוינים של צד לסכסוך מורכבים מכל הכוחות המזוינים המאורגנים, קבוצות ויחידות המצויים תחת פיקוד האחראי כלפי אותו הצד על התנהגותם של הכפופים לו, גם אם אותו הצד מיוצג על ידי ממשלה או רשות שאינה מוכרת על ידי צד יריב. כוחות מזוינים אלה יהיו כפופים למערכת משמעתית פנימית אשר תאכוף ציות לכללי המשפט הבינלאומי החלים בסכסוך.

2. חברי הכוחות המזוינים של צד לסכסוך הם לוחמים, כלומר יש להם הזכות ליטול חלק בסכסוך.

 

ומשכך, הגדרת הלוחם(ע"פ הפרוטוקול הראשון) היא:

 

לוחמים חוקיים:

 (א) חלק מצבא לוחם.

או

(ב) חלק ממיליציה אשר:

1. מפקד עליהם אדם האחראי לפיקודיו ומקבל הוראות מצד לוחם.
2. יש להם סימן היכר.
3. הם נושאים נשק בגלוי.
4. מכבדים את חוקי המלחמה.

 

ומנגד, הפרוטוקול הבין שכאשר מדובר בארגון ללא מדינה ברור שבזמן שאינו מלחמה הם יהיו חייבים להסתתר בין אוכלוסייה אזרחית.

ומשכך סע' 44 לפרוטוקול אומר: לוחמים מחויבים להבחין עצמם מהאוכלוסייה האזרחית …ואולם בשל ההכרה כי ישנם מצבים בסכסוכים מזוינים בהם, בגלל טבעם של מעשי האיבה לוחם מזוין אינו יכול להבחין עצמו, הוא ישמור על מעמדו כלוחם בתנאי שנושא את נשקו בגלוי:

(א) במהלך כל התקלות צבאית.

(ב) במהלך אותו הזמן בו הוא גלוי לעין היריב בעת שהוא עסוק בהיערכות צבאית הקודמת לפתיחה בהתקפה.

 

ולכן כאשר לוחם הארגון נלחם הרי שהוא חייב לשאת את נשקו בגלוי, וכאשר הוא אינו נלחם מותר לו להסתתר בין אוכלוסייה.

זו למעשה הסיבה המרכזית שישראל לא חתמה על הפרוטוקול הראשון ולא הצטרפה אליו.

4.3.2         סיכולים ממוקדים – עקרון האבחנה

סיכול ממוקד הוא פעולה נגד אדם שאינו מהווה עתה סכנה אלא היווה בעבר סכנה או יהווה בעתיד סכנה.

 

ובעניין זה הוגשה עתירה ע"י הוועד הציבור נגד עינויים לאסור את הסיכול הממוקד.

וטוען הועד הציבורי שע"פ המשפט הפלילי הישראלי מצב זה אינו נכנס בסייג ההגנה העצמית, ומשכך הוא אסור.

ועל כך משיב השופט ברק שלא מדובר במשפט פלילי אלא בדיני הלחימה.

 

מתקנים העותרים את עתירתם וטוענים שהרי המשב"ל מכיר בשתי קטגוריות: לוחמים ואזרחים.

אם האנשים הללו לוחמים -אכן מותר היה לפגוע בהם, אלא שמד"י איננה מכירה בהם כלוחמים, ומשכך הם אזרחים ואסור לפגוע בהם ע"פ כללי המשב"ל.

ועל כך משיבה המדינה שעצם ההנחה שהמשב"ל מכיר רק בשתי קטגוריות היא שגויה, וזאת מאחר שיש קבוצה שלישית שאיננה מוזכרת כלל באמנות, על הקבוצה הזו מנויים הלוחמים הבלתי חוקיים שמחד אינם זכאים להגנת לוחם, ומאידך אין ספק שלא מדובר באזרחים.

אכן כך האמריקאים טענו באשר לארגון אל קעידה שלוחמיו אינם לוחמים ואינם אזרחים, הם אינם זכאים לכל הגנה ולכן הם שמו לוחמים אלו בגואנטנמו, ורק לאחר עתירה נגד העינויים ותנאי המעצר שם, האמריקאים הקימו מעין מערכת שיפוטית פנימית לשפיטת העצורים.

 

השופט ברק חשש מגואנטנמו ישראלי ונותן פרשנות רחבה לסע' 51 (3) לפרוטוקול הראשון האומר: "אזרחים ייהנו מן ההגנה המוענקת על פי סימן זה אלא אם, ולמשך אותו הזמן בו הם נוטלים חלק ישיר בפעולות האיבה"

ברק מסביר סע' זה ומייחס אותו לאנשים שאינם לוחמים ואינם אזרחים.

ומשכך, אם הם בוחרים להשתתף במאמץ המלחמתי ונוטלים בו חלק (גם מתכנן הפיגוע, ואפי' הדרג המדיני של הארגון), הם מטרות לגיטימיות וניתן לפגוע בהם (אלו אזרחים שאיבדו את ההגנות שלהם).

ואולם ברגע בו המדינה תופסת אותם, הרי שהם חוזרים למעמד של אזרח וזכאים לשיפוט הוגן ולתנאי הגנה מסוימים (זה המניע העומד מאחרי הקמת בתי המשפט הצבאים באיו"ש).

היתרון בקביעה זו, שמחד הסיכולים הממוקדים מותרים, ומאידך אין חשש לגואנטנמו ישראלי.

4.3.3         סיכולים ממוקדים – עקרון המידתיות

החלק השני בפס"ד זה עוסק במידתיות הפגיעה, שהרי הבעיה בסיכולים הממוקדים היא לא הפגיעה באותו מפגע, אלא בפגיעה באזרחים ששוהים במחיצתם.

ולכן קובע השופט ברק שגם אם נפגעו אזרחים, חייבת המדינה להקים ועדה שתבדוק את נסיבות הפגיעה ואת מדתיותה.

ואכן בשנת 2002 עת חוסל המחבל סאלח שחאדה ואתו נהרגו 13 אזרחים חפים מפשע, הוגשה עתירה לפתוח בחקירה פלילית ולבדוק האם הייתה הפרה של כללי המשב"ל, ומדינת ישראל הודיעה שלא תבדוק את הנושא כלל.

וכאמור, התנאי להפעלת סמכות אוניברסלית הוא שהמדינה שבו בוצע הפשע אינה חוקרת את העניין ולכן בעקבות החלטת המדינה שלא לחקור את העניין, החלו ארגונים לפנות למדינות העולם שיפעילו את סמכותם האוניברסלית להעמיד לדין את הפוגעים במשפחת שחאדה, וספרד החלה חקירה בנושא.

ביהמ"ש העליון הכריח את המדינה להקים ועדה שתחקור את דרכי פעולת החיסול, שפרסמה דו"ח שקבע שהפעולה הייתה חוקית למעט מקרה אחד.

ובשעה שהוקמה הועדה, ביהמ"ש הספרדי חדל להתעסק בנושא וסגר את התיק.

4.3.3.1        פעולות תגמול – בראי המידתיות

באופן כללי דיני הלחימה קובעים שכאשר צד אחד מפר את כללי המשב"ל הצד שכנגד אינו זכאי להפרה נגדית.

וזאת בשונה מכללי המשב"ל בה צד שהפר מקנה לצד השני זכות הפרה, זהו תנאי ברירת מחדל שמתקיים כאשר אין איסור ספציפי, ובאמנת דיני הלחימה יש איסור ספציפי הקובע שפעולת תגמול אסורות.

 

בעולם המעשה פעולות תגמול מופעלות במסגרת עקרון המידתיות ולכן כאשר צד תוקף את אזרחי הצד השני, הצד המותקף נותן פחות משקל לשמירה על אזרחיו של הצד התוקף.

ü      שיעור 10

5           פרק ד- זכויות האדם במשפט הבינלאומי

הדיון בסוגיה זו נחלק לארבע תקופות:

5.1         הרגע החוקתי – 1945

מיד בתום המלחמה העולמית, העולם מבין שאין הוא יכול להפקיר את זכויות האדם לשיקול הדעת של המדינות, ולכן החלו לגבש דיני זכויות אדם שהם בניגוד למשפט ההומניטרי הם זכויות של אדם אל מול ממשלתו שלו.

 

הלקח המרכזי ממלה"ע השנייה בכלל, ומהשואה בפרט, שלא להותיר את נושא זכויות האדם כעניין פנימי של מדינה, אלא ישנם גבולות וסייגים החלים אף על המדינה ביחס לאזרחיה.

 

ואולם עדיין מדובר בבן חורג במשפט הבינ"ל שהרי מדובר בפלישה לתוך הריבונות הפנימית של המדינה והתערבות גסה בעניינה.

5.1.1         תקופה א' – תקופת ההכרזות 1945-1966

בתקופה זו החל הדיון מהן זכויות האדם.

 

המסמך הראשוני העוסק בזכויות האדם הוא מגילת האו"ם:

סע' 1 (4) למגילת האו"ם: "… פיתוחו ועידודו של רגש הכבוד אל זכויות האדם וחירויות היסוד…ללא הפליה…".

סע' 55: כדי ליצור תנאים של יציבות ורווחה הדרושים לקיום יחסי שלום וידידות בין האומות המבוססים על כיבוד העיקרון של זכויות שוות והגדרה עצמית לעמים, ישקוד  ארגון האומות המאוחדות על  –  … (ג) כיבודן הכללי ושמירתן של זכויות האדם ושל חירויות היסוד לכל באי עולם, ללא הפלייה….

 

מגילת האו"ם נגעה בשולי נושא זכויות האדם, וזאת מאחר שרצון האו"ם היה לצרף כמה שיותר מדינות לחיקו ואין ספק שעניין זכויות האדם פוגע בריבונות של המדינות.

 

פירוט עניני זכויות האדם הופץ לראשונה במסמך הנקרא "הכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם" שהתקבלה במסגרת העצרת הכללית של האו"ם.

 

ע"פ ההכרזה – זכויות האדם הם:

א. זכויות פוליטיות – חיים, חירות, כבוד האדם, קנין, חופש הדת והמצפון, חופש הביטוי, הזכות לבחור, החופש להקים משפחה, חופש העיסוק וההתאגדות. הזכות לבחור (בלחץ המדינות הקומוניסטיות הוסרה הזכות להקים מפלגה).)

ב. זכויות חברתיות –  כלכליות חינוך, עבודה [כולל הגבלת שעות עבודה], בריאות, מדור, תרבות

 

הכרזה זו איננה עוסקת בזכויות קבוצתיות לאוטונומיה תרבותית, ובעיקר היא עוסקת בזכויות אדם אינדיבידואליות.

 

מסמך זה רב משמעות בעיקר מהסיבה שהפך להיות בסיס לרוב החוקות שנכתבו לאורו.

5.1.1.1        הבעייתיות.

• לא מחייב משפטית.
• ללא מנגנוני אכיפה.

5.1.1.2        אמנות ספציפיות בתקופת ההכרזות

כבר בתקופת ההכרזות התקבלו שתי אמנות ספציפיות:

א. אמנת הפליטים – 1951 – שהסע' החשוב בה הוא סע' 33 הקובע שמדינה לא תשיב פליט למדינת המוצא שלו אם הוא נרדף בה על בסיס פוליטי, דתי, חברתי, גזעי.

(המדינות נוהגות להשיב את הפליט מידית שאז סע' זה איננו חל. ובאשר לפליט המקבל הכרה, כל מדינה נותנת לו מעמד שונה, כך למשל בישראל הוא מקבל מעמד כעין תושב).

 

ב. האמנה בדבר איסור הפשע השמדת עם (ג'נוסייד) – אמנה זו איננה רק אוסרת לבצע פשע השמדת עם אלא אף מטילה חבות פלילית על מבצע הפשע, שכפוף לשיפוט אוניברסלי פלילי.

אמנה זו מגדירה את הפשע השמדת עם וקובעת שלא רק פשע חמור כעין השואה מהווה השמדת עם, אלא היא מכירה בשורה של פעולות המוכרות כהשמדת עם. כך למשל הגבלות ילודה לקבוצה אתנית או לקיחת ילדים מהוריהם והעברתם לגידול אצל אחרים מתוך כוונה למגר את הקבוצה האתנית מהווים פשע השמדת עם (ראו את מעשיהם של האמריקאים באינדיאניים).

5.1.2         תקופה ב – מיסוד 1966-1976

בשנת 1966 נחתמות שתי אמנות חשובות בענייני זכויות אדם:

א. האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות – ICCPR

ב. האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות – ICESCR

 

קיימת חלוקה ברורה בין האמנות.

האמנה בדבר הזכויות הפוליטיות העוסקת בעיקר בחופש הביטוי המצפון והדת, שהם הערכים המקובלים בעולם המערבי.

והאמנה בדבר זכויות חברתיות העוסקת בעיקר בזכות לחינוך, מדור ועבודה, שהם הערכים המקובלים בעולם הקומוניסטי (וזאת מתוך חשש שהקומוניסטים יתנגדו לערכים המערביים והמערביים יתנגדו לערכים הקומוניסטים ולכן הפרידו ביניהם).

 

בניגוד לדיני הלחימה ובניגוד לאמנות הפוליטיים ורצח עם שבהם המשב"ל עיגן לתוכם מנגנוני אכיפה ברורים, באמנות הללו אין מנגנוני אכיפה ברורים וזאת כאמור מתוך הבנה שזכויות האדם פוגעות בריבונות המדינה.

 

ולכן המדינות לקחו את "ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם" והפכו אותה למסמך משפטי.

יש שלשה פרמטרים שהופכים את ההכרזה למסמך משפטי:

א. מחויבות.

ב. אכיפה.

ג. פסקת הגבלה – שהרי ללא איזון פנימי בתוך האמנה היא חסרת משמעות.

מסמוך ההכרזה טיפל באופן מסוים בג' הפרמטרים הללו.

5.1.2.1        המחויבות באמנות

סע' 1 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות: "לכל העמים הזכות להגדרה עצמית…"

סעיף 2(1): "כל מדינה…מתחייבת להבטיח לכל היחידים בתחומיה והכפופים לשיפוטה את הזכויות שהוכרו באמנה זו ללא הפליה…"

מדינת ישראל סוברת שסע' זה באמנה איננו מחייב אותה ביחס לתושבי איו"ש ע"פ התנאים הקבועים בסע', שרק מי שבתחום המדינה זכאי להגנה מצד האמנה, ולכן היא הצטרפה לאמנה זו עם המגבלה ביחס לתושבי השטחים.

עמדה זו של ישראל איננה מקובלת על מנגנוני זכויות האדם.

5.1.2.2        האכיפה באמנות.

סע' 2 (3) לאמנה: הבטחת תרופות יעילות במשפט הפנימי.

גם בנושא זה קיים ויכוח על כך שישראל איננה מחוקקת את האמנה לתוך הדין הפנימי שלה.

 

אין לצפות שהמדינות יסכימו למנגנון אכיפה דרמטי.

ולכן המשב"ל יצר מנגנון הנקרא "הועד הבינלאומי לזכויות אדם" שזהו גוף מקצועי מעין שיפוטי, כאשר כל מדינה החתומה על האמנה מגישה דו"ח לוועדה שחוקרת ובודקת את הדו"ח ע"י דוחות נגדיים של גופים מקומיים ובינ"ל.

כך למשל סע' 3 לאמנה הקובע חובת שוויון בין אישה לגבר, והתנועה לזכויות הגבר בישראל הגישה דו"ח נגדי שממנו עולה פגיעה בזכויות הגברים בישראל ע"י חזקת הגיל הרך וכיו"ב.

 

עם תום הגשת הדוחות מתקיים הליך מעין שיפוטי שבסופו יוצאות הערות למדינה.

בהערות הללו יש בצדם סנקציות חברתיות שבהן משתמשות קבוצות פנימיות לקדם את מטרותיהם.

ובעיקר יש להערות הללו השפעה כלכלית, שהרי גוף שמשקיע במדינה מעונין לדעת שזוהי מדינה יציבה וככל שזכויות האדם נשמרות במדינה כך היא יותר יציבה.

5.1.2.3        פסקת ההגבלה באמנות.

בשונה מפסקת ההגבלה המוכרת מח"י כבוד האדם שהיא פסקת הגבלה כללית לכל הזכויות הקבועות בחוק.

האמנה קובעת פסקות הגבלה ספציפיות לכך זכות.

לדוגמא: כללים החלים בשעת חרום כללית.

סע' 4 לאמנה: "בשעת חירום כללית המאיימת על חיי האומה… רשאיות המדינות… לנקוט באמצעים הגורעים מהתחייבויותיהן:

וגם אז במידה הנדרשת במדוקדק מפאת חומרת המצב; אותם אמצעים לא יהיו בלתי מתיישבים עם התחייבויותיהן האחרות; לא יגררו הפליה מבוססת על גזע… מין… דת… מוצא חברתי "

 

אך לא ניתן להגביל: הזכות לחיים, חופש מעינויים ועבדות, משפט הוגן, חופש הדת+

 

דוגמא נוספת: חופש הביטוי.

סע' 19 (ב): לכל אדם תהיה הזכות לחופש הביטוי; …

ג. שימוש בזכויות שנקבעו בס"ק דלעיל נושא עמו חובות מיוחדות ואחריות מיוחדת. לפיכך יכול שיהא כפוף להגבלות מסוימות, החייבות, מכל מקום, להיקבע במפורש בחוק והנדרשות 1) לשם שמירת זכויותיו או שמו הטוב של הזולת. 2) לשם שמירתם של הביטחון הלאומי, של הסדר הציבורי (תקנת הציבור), של בריאות הציבור או של מוסר הציבור.

 

ישנם גם הגבלות משתמעות על זכויות:

סע' 17 א. לא יהיה אדם נתון להתערבות שרירותית או בלתי- חוקית בצנעת הפרט שלו, במשפחתו, בביתו או בכתובתו, או לפגיעות בלתי חוקיות בכבודו או בשמו הטוב.

לזכות הגנת הפרטיות יש מגבלה משמעת הקובעת התערבות שרירותית נאסרת.

 

כן ישנם סעיפים שסתום בגוף הסעיף כגון:

סע' 8 – קיום המשפט: ג. אדם שנעצר או נאסר בשל האשמה בעבירה פלילית יובא מיד בפני שופט, או בפני נושא משרה אחר שהוסמך כחוק להפעיל סמכות שיפוטית, ויש לשופטו תוך פרק זמן סביר או לשחררו.

כאן המתרגם קבע להביאו "מיד" בפני שופט, ולשופטו בתוך פרק זמן סביר, הגם שבמקור החובה היא להביאו במהירות האפשרית וזאת בכדי לאפשר למדינה סוג של מרווח פעולה.

זוהי למעשה סוג של הגבלה פנימית לתוך הזכות.

5.1.2.4        הבעיות :

• אין בית משפט – החיוב בעייתי.
• מוגבל לסוג מסוים של זכויות – מערביות.

 

אמנה נוספת שנחתמה בתקופה זו היא האמנה לזכויות חברתיות וכלכליות שבה המדינות החותמות מחויבות פחות לאזרחיהם.

ס' 2 לאמנה: מדינה…מתחייבת לפעול, הן במאמציה… הן בסיוע בינלאומי… עד כדי מרב המקורות העומדים לרשותה, למען הבטח, בשלבים, את השימוש המלא בזכויות…"

 

גם פסקת ההגבלה באמנה זו היא כללית ולא ברורה.

סע' 4:  "…רשאיות המדינות לסייג… רק באותן הגבלות שנקבעו בחוק… אך ורק למטרת קידומה של הרווחה הכללית בחברה דמוקרטית".

גם האכיפה באמנה זו חסרת שינים שאכן יש ועדה אך מאחר שאין לה השפעה כלכלית אין כל סנקציות בצידה.

5.1.3         תקופה ג' – הביצוע 1976-1989

בתקופה זו האמנות עוברות לשלב הביצוע ורושמות הצלחות מרובות:

• תחילת הפעולה של אמנות היסוד.
• אימוץ הכללים על ידי מדינות המערב.
• עלית כוחן של אמנות אזוריות לזכויות אדם:

• האמנה האירופית לזכויות אדם
• האמנה האמריקאית לזכויות אדם

 

כך למשל בתקופה זו התקבלה האמנה נ' עינויים 1984, תוך שהוטלו בצידה סנקציות פליליות המקימות את הסמכות האוניברסלית (אכן האמנה מגבילה את עצמה ומבדילה בין עינויים ללחץ פיזי שהוא כעין פסקת הגבלה פנימית).

כן גם בתקופה זו חוקקה האמנה לביטול כל צורות האפליה נגד נשים.

 

ישראל הצטרפה לאמנות הללו בשנת 1991 כחלק מהכנת התשתית לחקיקת חוקי היסוד בשנת 1992.

5.1.4         תקופה ד' – גלובליזציה 1989-2012

ההתקדמות המטאורית בדבר שיח זכויות האדם באה בעקבות התמוטטות המשטרים הקומוניסטים ואימוץ עקרונות זכויות האדם ע"י כל המדינות.

כן גם בתקופה זו המדינות הדמוקרטיות כוחן התגבר, ויכולות הן להטיל סנקציות או להבטיח סיוע כלכלי תמורת שמירה על זכויות האדם.

 

בתקופה זו פורח מוסד הארגונים הבינ"ל שאינם ממשלתיים.

 

ואולם בשנים האחרונות ישנו תהליך הפוך שבו בעיות של העולם הרחב הולכות ומחלחלות לתוך העולם המערבי ובמיוחד בסוגית הטרור העולמי.

והשאלה שעומדת לפתחן של המדינות הדמוקרטיות היא, כיצד יש להתמודד עם זכויות האדם אל מול הטרור.

 

אכן, משנת 1989 לא נחקקו אמנות חדשות, אך מבחינה מהותית אין ספק שמדובר בעידן בו השיח בדבר זכויות האדם הופך למכריע.

5.1.4.1        הבעיות :

ירידת הלגיטימיות של זכויות מערביות

• שוויון האישה.
• חופש הדת.

זכויות קבוצתיות.

העלמות הפיקוח על מדינות – אין משטר בינלאומי מלא.

תאגידים רב לאומיים ניצול העבודה הזולה+

5.1.4.2        כיווני התקדמות

• משטר אוניברסאלי של זכויות אדם – בית משפט לזכויות אדם?
• הגברת שיתוף פעולה ופיקוח בינלאומי
• הגברת זכויות כלכליות וחברתיות.

והכל בהמתנה עד לתום המלחמה בטרור.

ü      שיעור 11

6           פרק ה – השיפוט הפלילי הבינלאומי

ראשית חשוב להבהיר שישנם הפרות של המשב"ל שהן הפרות של המדינות (ע"י אורגנים ואחראים מצד המדינה) וזוהי ברירת המחדל באשר לשיפוט הבינ"ל.

ואולם השיפוט הבינ"ל מטיל אחריות פלילית גם על אנשים בודדים המבצעים פשעים בינ"ל.

 

ישנן ארבע קטגוריות שבהן נטיל אחריות פלילית אישית:

א. פשע השמדת עם – ג'נוסייד.

ב. פשעים נגד השלום פשע התוקפנות – במשפטי נירנברג האישום המרכזי שהיה כנגד הנאצים היה פשע התוקפנות.

ג. פשעי מלחמה – לא כל הפרה של סע' מאמנות ג'נבה נחשב לפשע מלחמה, כאן עסקינן בהפרות חמורות כעין הרג של אזרחים וכיו"ב.

ד. פשעים נגד האנושות – המדובר בהפרות חמורות של זכויות האדם שנעשות גם בתקופה שאין מלחמה, כגון פשע האפרטהייד.

 

כאשר אדם עבר על אחת מהעבירות הללו, יש סמכות שיפוט אוניברסלית הקובעת שכל מדינה התופסת אותו רשאית להעמידו לדין, ובד"כ המדינה שלה יש זיקה לפשע היא זו שתעמיד את הפושע לדין, כך למשל בלגיה ששלטה בקונגו בקשה להעמיד את הפושע הקונגולזי לדין, כן ישראל שקמה על חורבות השואה בקשה להעמיד לדין את אייכמן.

 

הפתרון להפעלת סמכות השיפוט האוניברסלית היא:

הקמת בתי דין בינלאומיים שיעסקו בפשעים הללו.

 

בשנות התשעים הוקמו שני בתי דינים:

א. ביה"ד לפשע מלחמה ביוגוסלביה, בי"ד זה הרשיע כמאתיים פושעי מלחמה יוגוסלביים בגין הפרות דיני הלחימה.

ב. ביה"ד לפשעי מלחמה ברואנדה – שבו שפט ביה"ד פושעי מלחמה משבט הוטו שטבחו בתוך מספר חודשים מאות אלפים משבט הטוטסי.

 

בתי הדין הללו הוקמו ע"י מועצת הביטחון והם היו מוגבלים בזמן, ובמקרה, ועסקו בשפיטת הנושא הספציפי שלשמו הם הוקמו.

6.1         ביה"ד הפלילי הבינלאומי – ICC

ביה"ד הפלילי הבינ"ל הוקם ביולי 1998 בוועידת רומא.

האמנה בדבר הקמתו של בית הדין וסמכותו, נכנסה לתוקף לאחר אשרור של 60 מדינות ב- 1.7.2002

 

עד היום 110 מדינות אשררו את הצטרפותם לאמנת בית הדין.

ארה"ב וישראל חתמו אך משכו חתימתן.

 

מבחינה עיתית ביה"ד החל לפעול בשנת 2002 וסמכותו לדון רק לגבי פשעים שנעשו לאחר 2002.

6.1.1         רכישת דרכים להפעלת סמכות ביה"ד

ישנם חמישה דרכים שדרכם ביה"ד יכול להפעיל את סמכותו:

א. כאשר הפשע בוצע בשטח של מדינה חברה ב- ICC.

ב. כאשר מבצע הפשע הוא אזרח מדינה חברה, גם אם הפשע בוצע במדינה שאינה חברה ב-ICC.

ג. מדינה שבשטחה אירע הפשע אינה חברה, יכולה לתת הסכמתה להפעלת סמכות באופן חד פעמי.

כך למשל לבנון שאינה חתומה על אמנת בה"ד בקשה להפעיל את סמכותו לדון במלחמת לבנון השנייה על כל חלקיה.

ד. אזרח מדינה שאינה חברה שביצע את הפשע – המדינה שאינה חברה יכולה להסכים שה-ICC ישפוט אותו אזרח.

ה. סמכות חד-פעמית באמצעות מועצת הביטחון – פניה של מועה"ב ל-ICC.

כגון: לוב שאיננה חתומה על אמנת ביה"ד, מועצת הביטחון נתנה סמכות לבה"ד לדון בפשע מלחמה שבוצעו בלוב.

 

ישנם שלשה דרכים שבהן בוחרים שונאי ישראל להעביר פשעים שבוצעו לטענתם ע"י ישראל (שאיננה חתומה על האמנה):

א. פשעים שבוצעו ביו"ש שהיא למעשה חלק מירדן שהצטרפה לאמנה (ע"פ התנאי הראשון), הגם שישראל טוענת שירדן ויתרה מרצונה על השטח.

ב. הרשות הפלסטינית טוענת שהיא מדינה לצורך ההגדרה של בה"ד ולכן היא רשאית להעביר נושאים לבה"ד שידון בהם (ע"פ התנאי השלישי).

ג. לשכנע מדינה חברה לבקש מבה"ד לדון בעניין (ע"פ התנאי השני).

6.1.2         עקרונות פעולתו של בה"ד

ישנן שתי עקרונות המנחים את בה"ד לפעול:

א. עקרון הפשעים החמורים: הפשעים החמורים ביותר שהם מעניינה של הקהילה הבינלאומית, כגון:

ג'נוסייד שבו כל אחד מהמעשים הבאים שנעשו כדי להשמיד, כולה או חלקה של קבוצה לאומית, אתנית, דתית כעין: הריגה, קביעת תנאי חיים קשים שיובילו להשמדתה של הקבוצה, הגבלת הילודה, העברה בכפיה של ילדים בני הקבוצה לקבוצה אחרת.

כן גם פשעים נגד האנושות כאשר הם מבוצעים כחלק מהתקפה רחבת היקף ועקבית [אין צורך במלחמה], כעין: רצח; העלמת אנשים; עינויים; אונס; עבדות, אפרטהייד.

כן גם פשעי מלחמה כאשר הם מבוצעים כחלק מהתקפה רחבת היקף ועקבית, בסכסוך בינלאומי- הפרות חמורות של אמנות ג'נבה, עבירות חמורות נוספות. בסכסוך לאומי – הפרות של סעיף 3, התקפה על אזרחים , עבירות חמורות נוספות.

 

ב. עקרון המשלימות: קרי כאשר המערכת המקומית איננה פועלת נגד פושע מלחמה, ובה"ד לא יתערב במקום שיש מערכת משפט פנימית של המדינה.

6.1.3         כיצד פועל בה"ד

לבה"ד יש תובע שממונה ע"י אסיפת המדינות החברות שתחתיו קיימת מערכת חקירה שלה מגישים תלונות או מעבירים אליה סכסוכים.

התובע פותח בחקירה ובוחר האם לעמיד לדין את הפושע.

 

עד היום התובע בחר עשרה סכסוכים לעסוק בהם.

 

מטרתו המרכזית של בה"ד היא לייצר הרתעה מביצוע של פשעי מלחמה.

6.2         ישראל ובה"ד

הנושא המרכזי המצוי לפתחו של בה"ד עוסק בשאלת ההתנחלויות.

סע' 49 לאמנת ג'נבה הרביעית אומר: המעצמה הכובשת לא תגרש ולא תעביר חלקים מאוכלוסייתה האזרחית שלה לשטח שכבוש על ידה.

רוב מדינות העולם קובעות לאור סע' זה שההתנחלויות אסורות ע"פ המשפט הבינ"ל.

ישראל סוברת שסע' זה אינו חל עליה מכמה סיבות:

א. היא איננה כובשת, שהרי יו"ש אינו שייך לאף מדינה.

ב. פרשנות האמנה ע"פ ישראל היא שאסור להעביר אנשים בכוח, אך אין כל איסור לאפשר לאנשים להתנחל.

ג. גם אם מדובר באיסור בינ"ל אין הוא מהאיסורים החמורים המצויים בסמכותו של בה"ד הפלילי הבינ"ל.

 

אכן סע' 8 (2) (b) לאמנת בה"ד (רומא) משנה מעט את סע' 49 לאמנת ג'נבה וקובע שאסורה העברה של אוכלוסייה בין במישרין ובין בעקיפין של הכובש אל תוך השטח הכבוש והעברה זו היא פשע מלמה.

 

כאמור ישראל איננה חתומה על אמנת ביה"ד, אך אם הרש"פ אכן תהיה מדינה למעשה שניים מקווי ההגנה שלה יקרסו, שהרי סע' 8 (2) הנ"ל קובע שהתנחלות אסורה גם ע"י העברה וולונטרית של האוכלוסייה, כן עצם ההתנחלות הוא פשע מלחמה.

 

כאמור, הגם שישראל חתמה על האמנה היא לא אשרה אותה ומשכה את חתימתה (בעקבות ארה"ב).

 

בסופו של יום הדרך היחידה לעצור את סמכות של בה"ד היא ע"י ניהול הליכים פנימיים (עקרון המשלימות).

ולכן המגמה בישראל היא לבצע יותר ויותר חקירות פנימיות בעיקר ע"י פתיחה בחקירה פלילית בחשד של עבירות אלו ע"י הפרקליטות הצבאית.

כך למשל בשנת 2010 ועדת טירקל בדקה בין היתר האם שיטות החקירה של ישראל עומדות בסטנדרטים בינ"ל.

המחבר עו"ד ראובן ביטון