ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית
1 רקע ומבוא
ישראל הוקמה בשנת 1948 כמדינה יהודית ודמוקרטית, ואף בחוקי היסוד שחוקקו בשנת 1992 ובשלל חוקים הוגדרה כך.
1.1 מהי מדינה יהודית.
ניתן לפרש זאת בשני היבטים:
א. מדינה המתנהלת ע"פ הדת היהודית.
ב. מדינת לאום יהודית המיועדת לקבוצה אתנית ממוצא יהודי.
אכן, יש מספר רב של מדינות המגדירות עצמן כמדינות לאום, שהמשמעות לכך היא שקבוצת הרוב היא הדומיננטית.
בקורס זה ננתח את פסיקות בתי המשפט בסוגיות העוסקות במתח שבין המדינה היהודית לדמוקרטית, כאשר התזה המרכזית תיסוב סביב ההוכחה, שהרשויות האמורות לדון במתח הנ"ל (המחוקקת והמבצעת) בורחות מהכרעה בסוגיות שלזהות המדינה, ולתוך הפרצה נכנס ביהמ"ש העליון שנוטל את הסמכות לידיו.
בקורס זה "יוכח" שתהליך קבלת החלטות זו איננו ראוי, שהרי עסקינן בדמוקרטיה, קרי העם הוא המייצג וביהמ"ש אמור לייצג את העם ולפרש את החוק ולא לחוקק.
כל זאת בעיקר במדינה כעין מדינת ישראל שבה החברה משוסעת וכור ההיתוך הביא תחת קורת גג אחת אנשים בעלי השקפות עולם מנוגדות, וביהמ"ש המייצג ומכריע איננו משקף את מגוון הדעות בחברה.
2 מדינה יהודית – ההיבט הדתי
2.1 רקע היסטורי
במגילת העצמאות נאמר שמועצת המדינה מתחייבת לחוקק חוקה עד אוקטובר 1948 ובחוקה יקבעו ערכי המדינה.
בן גוריון ממסמס את ההחלטה בוועדות הררי, ולשווא יש המאשימים את הדתיים באי כינון חוקה, כשלמעשה בן גוריון הוא אשר התנגד לכינון החוקה ממספר סיבות:
א. בן גוריון לא היה מעונין בהתערבות של ביהמ"ש.
ב. בן גוריון הבין שלהוציא הסכמה שווה ממספר יהודים ובמיוחד על ערכים, שבת, נישואין, זה בלתי אפשרי, וברור שהוא מעוניין לשמר את הקואליציה.
ולכן ניסח בן גוריון את מסמך הסטטוס קוו המקפיא את המצב הקיים, קרי מה שהיה ימשיך להיות ומה שפתוח בשבת ימשיך להיות פתוח, ונישואין שהיו עד עתה ע"פ ד"ת ימשיכו להיות ע"פ ד"ת.
וכך ביקש בן גוריון להגיע לקונצנזוס בעם.
עד היום יש רצון לשמר את הסטטוס קוו ונזהרים מלהסתבך בשאלות של דת ומדינה.
כאמור, בקורס זה יוכח, שאל חוסר המעש של המחוקק נכנס בשלווה ביהמ"ש העליון כשחקן חדש המקבל הכרעות, והמחוקק לא רק שאיננו מגיב אלא משחק לטובת ביהמ"ש המעקר אותו מיכולת לפעול.
ולהלן נסקור מספר דוגמאות לכך שביהמ"ש העליון הפך לגורם מחוקק ודומיננטי.
2.1.1 נישואין אזרחיים
כאמור, הסטטוס קוו הוסכם שכל הגירושין והנישואין בישראל יהיו על פי ד"ת, וזאת כפי שהיה נהוג עד אז.
בשנת תשי"ג – 1953, חוקק חוק שיפוט בתי דין רבניים (החשבד"ר) שקובע את הסמכות של בתי הדין הרבניים.
בכדי לעקוף את החוקים הללו, ביהמ"ש קבע מספר דוקטרינות השוחקות את הסטטוס קוו שנשמר בחוק.
לדוגמא:
חזקת השיתוף אצל ידב"צ.
חזקת השיתוף היא חזקה חוזית הקובעת שכל רכוש שבני הזוג מייצרים יחדיו, חזקה שהוא משותף, חזקה זו עוגנה בחוק יחסי ממון.
ואולם ביהמ"ש מרחיב גבולותיה של חזקה זו ומחיל אותה גם על ידועים בציבור, ובפועל משווה את דין הידועים בציבור לנשואים.
פרופ' שחר ליפשיץ כתב מאמר שבו הוא מנסה לקבוע שביהמ"ש בהיותו כה להוט להיאבק בסמכות בית הדין, פגע בחופש של הצדדים להחליט. אכן ביחס לכהן וגרושה שאינם יכולים להינשא כדין מובנת ההלכה, ואולם ברוב המקרים מדובר בגבר ואישה שחיים יחדיו מתוך הבנה שטרם בשל הקשר להינשא, ובכך שמחילים עליהם את חזקת השיתוף פוגעים בחופש שלהם להחליט מתי להינשא.
בג"צ 143/62, פונק-שלזינגר נ' שר הפנים, (1963).
העובדות:
בני זוג יהודי וגויה מגיעים לישראל עם תעודת נישואין אזרחית ממדינת המקור ומבקשים לרשום את נישואיהם ופקיד משרד הפנים מסרב.
בני הזוג עותרים לבג"ץ.
ואומר ביהמ"ש שהמשפט הבינלאומי הפרטי קובע שסטטוס המגיע מחו"ל שאיננו נוגד את החוק במדינה יתקיים, ולכן פקיד המרשם ירשום את הבאים בשעריו שהרי אין מתפקידו להכריע האם הם נשואים או לא, וכל זאת מבלי להכריע בשאלה הערכית האם בני הזוג הללו נשואים.
2.1.2 שאלת מיהו יהודי
מדינת ישראל קובעת ששעריה פתוחים לכל יהודי העולם והנורמה שהייתה מקובלת היא שיהודי הוא מי שהתגייר ע"פ ההלכה או שנולד לאם יהודייה.
בשנת 1958 מפ"ם ביקשה לתקן ולקבוע שיהודי הוא אף זה שנולד לאב יהודי, ובעקבות כך נוצר משבר קואליציוני, ובן גוריון ששוב אינו מכריע בדבר שולח שאילתה לחמישים מגדולי ישראל (דתיים וחילוניים), ואכן רובם ככולם תמכו במבחן ההלכתי ליהודי.
ואכן עם חזרת משרד הפנים לידיים מפד"ליות תוקן החוק ונקבע שיהודי הוא זה הנולד לאם יהודייה.
בג"צ 72/62 רופאייזן נ' שר הפנים, (1962).
העובדות:
כומר נוצרי ממוצא יהודי, שבעקבות מלה"ע שהה במנזר והתנצר כדת וכדין ואף עזר ליהודים להימלט מציפורני הנאצים.
רופאייזן עלה לישראל וביקש וקיבל אזרחות, ואף הוסיף רופאייזן וביקש לרשום אותו כבן הלאום היהודי ובן הדת הנוצרית, והפקיד סירב.
וכאן עלתה במלוא עוזה השאלה מיהו יהודי, שהרי ע"פ המבחן ההלכתי אכן מדובר ביהודי.
ואכן בג"ץ דן בשאלה הרחבה מיהו יהודי (גם ביחס לחוק השבות הגם שהוא לא נדרש לכך).
דעת המיעוט סוברת, שיהודי הוא ע"פ המבחן ההלכתי, ומאחר שהוא נולד לאם יהודייה הרי שהוא יהודי.
דעת הרוב סוברת, שהדין בישראל הוא דין חילוני המשקף את דעת רוב הציבור שע"פ הבנתו חושב שאדם העונד צלב על חזהו הוא איננו יהודי, ולכן מר רופאייזן איננו יהודי.
בפס"ד זה ביהמ"ש העליון בנה בחכמה את הקייס שבו ברור שליריב הטבעי (הדתיים) אין רצון לצאת מגדרו בכדי לבוא ולרשום את רופאייזן המומר כיהודי.
ואכן בחירת קייס שבו ליריב אין אינטרס לפעול, היא שיטה שנוקט בה לא אחת ביהמ"ש העליון.
בג"צ 58/68 שליט נ' שר הפנים, (1970).
העובדות:
יהודי הנשוי לגויה ונולדו להם ילדים והאב מבקש לרושמם כיהודים.
משרד הפנים הפועל ע"פ המבחן הדתי מסרב לרושמם, והאב עותר לבג"ץ.
ואומר ביהמ"ש שאין הוא מכריע בשאלה מיהו יהודי, אבל ברמה הפרוצדורלית במקרים של ספק הפקיד מחויב לרשום (כעין מקרה פונק שלזינגר) ולכן חובה על הפקיד לרושמם.
ומוסיף ביהמ"ש ואומר שכבר נקבע בהלכת רופאייזן ששאלת מיהו יהודי הוא ע"פ הדעה הרווחת בציבור שנהיר לו שאדם זה ששירת בצה"ל ובניו הם יהודים למהדרין מן המהדרין.
בעקבות פס"ד זה נוצר משבר קואליציוני שבו הדתיים ביקשו לתקן לחוק השבות את המבחן הדתי למיהו יהודי והחילונים סירבו.
הפשרה שהושגה היא בכך שנגדיר יהודי ע"פ ההלכה כפי שנקבע בסע' 4 לחוק השבות.
ומנגד, גם בן לאב יהודי זכאי לעלות ארצה ע"פ חוק השבות כפי שנקבע בסע' 4 א (הנקרא סע' הנכד).
וכך בעקבות תיקון זה הורחבה הגדרת היהודי בחוק השבות, וגם מי שלו סב יהודי ובת זוגו וילדיה זכאים לעלות מכח חוק השבות מתוך מטרה שלא לפרק משפחות ומתוך הנחה שהעלייה למדינת ישראל היא איננה מציאה גדולה.
אלא שרשלנות החקיקה בסע' זה התחדדה עם העלייה הגדולה מברית המועצות, וממחקרים שנעשו עולה שכבר בשנת 1999 רוב העולים שעלו מחבר העמים אינם יהודים.
ויתרה מכך, הותרת סע' "הנכד" על כנו פותח פתח למניפולציות, וכמעט לא ניתן לקיים דיון ראייתי סביר באשר להיות הסב יהודי.
2.1.3 מהו נתגייר?
בג"צ 230/86 מילר נ' שר הפנים, (1986).
העובדות:
מילר התגיירה גיור רפורמי בארה"ב ומבקשת להירשם כיהודי והפקיד מסרב.
ביהמ"ש מפעיל שוב את הלכת פונק שלזינגר וקובע שחובה על הפקיד לרשום.
בג"צ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, (1995).
העובדות:
העותרת עברה גיור רפורמי בישראל ומבקשת להירשם כיהודייה.
אלא שפקודת ההמרה המנדטורית קובעת שמי שמוסמך לתת אישור גרות בישראל הוא "רק" ראש העדה הדתית.
ואולם אומר ביהמ"ש שיש לצמצם את הסע' המצוי בפקודת ההמרה ולקבוע שתחולת הסע' היא רק על פי איזה דין דתי יערכו הנישואין.
ביהמ"ש, מעניינים פרוצדורליים לא מחיל את ההלכה על העותרת, וזו גם סוג טקטיקה שבה נוקט ביהמ"ש בבואה לחרוץ שריטה נוספת בלוח הסטטוס קוו.
בג"צ 2597/99 טושביים נ' שר הפנים, (2004). (א)
בפס"ד זה נדרש ביהמ"ש לדון בשאלת תקופתם של גיורי הקפיצה (קפיצה לחו"ל מקום שיש קהילה רפורמית הנותנת תעודות גרות לכל המרבה בביקור).
השופטת פרוקצ'יה (בדעת מיעוט) סברה שלא ניתן להכשיר גיורי קפיצה.
ואולם דעת הרוב סוברת שכפי שנקבע בפס"ד סוזן מילר כל הבא עם תעודת גרות זכאי להירשם כיהודי וחובה על הפקיד לרושמו.
בג"צ 2597/99 טושביים נ' שר הפנים, (2005). (ב)
בפס"ד זה ביהמ"ש מרחיב את פסק דינו הקודם וקובע שגיורי קפיצה כשרים לא רק בהיבט הפרוצדורלי ולעניין המרשם, אלא אף בהיבט המהותי ומקנה זכאות לחוק השבות.
כך בבת אחת עבר ביהמ"ש מאמירה פרוצדורלית לאמירה מהותית, ופס"ד זה עבר בשקט שהרי כבר עידן ועידנים ביהמ"ש מכיר בגיור רפורמי.
בג"ץ 11013/05 נטליה דהן נ. שר הפנים
פס"ד זה תלוי ועומד ביחס לכשרות גיורי הקפיצה.
2.1.4 נישואין חד מיניים
מדינת הולנד היא הראשונה שהכירה בנישואין חד מיניים.
והשנייה !!!
בג"צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' יונתן דנילוביץ'
העובדות:
חברת אל-על מקנה לבנות ובני זוגותיהם של עובדיה אי אלו הטבות, ודנילוביץ' ביקש לתת הטבות אלו לבן זוגו ואל-על מסרבת.
העניין מגיע לבג"ץ שקובע שתכלית הסכמי עובד מעביד היא מתן הטבה לעובד, ומה לי בן זוג ומה לי בת זוג וכולם זכאים להטבה.
דנג"צ 4252/00 שר הפנים נ' ניקול ברנר-קדיש ואח'
העובדות:
שתי בנות זוג שאימצו בארה"ב זו את ילדיה של זו, ובעלותן לארץ ביקשו ממשרד הפנים לרשום את שתיהן כאימהות הילדים, והפקיד סירב.
ביהמ"ש מפעיל כאמור את פס"ד פונק שלזינגר ומחייב את הפקיד לרשום.
ע"א 10280/01 ירוס-חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה, (2005).
העובדות:
שתי נשים מבקשות לאמץ זו את ילדיה של זו ע"פ חוק האימוץ הישראלי.
ביהמ"ש מפרש פרשנות חסרת פשר את חוק האימוץ הישראלי, ועל אף שהחוק מתיר רק לגבר ואישה לאמץ קובע ביהמ"ש שרשאיות בנות הזוג לאמצם.
בג"ץ 3045/05 בן ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים
בשנת 2001 הכיר ביהמ"ש בנישואין חד מיניים לעניין זכאות ליחסי ממון, ירושה וכו'.
2.1.5 כשרות
בג”צ 465/89 רסקין נ' המועצה הדתית לירושלים, (1990)
העובדות:
המועצה הדתית בי-ם. הודיעה לבעלי אולמות שלא תינתן תעודת כשרות לאולמות שעושים אירועים שאינם צנועים. רסקין התפרנסה מריקודי בטן ובעקבות החלטה זו נפגעה פרנסתה, ומכאן העתירה.
חוק איסור הונאה בכשרות (שממנו שאבה המוה"ד את סמכותה). מונח היה עשרים שנה על שולחן הכנסת וכאשר חוקקו אותו בשנות השמונים באו למנוע את האפשרות שכל אדם יעיד על בית העסק שלו שהוא כשר. ובסע' 11 לחוק נקבע, כי על הרבנות בבואה לתת רישיון כשרות לשקול רק שיקולי כשרות. והשאלה שעלתה בפס"ד זה האם מופע חשפנות קשור בדרך כלשהי לשיקולי כשרות?
ואמר ביהמ"ש שאין קשר בין דיני הכשרות לדיני צניעות, ולכן השיקול והא שיקול זר לחוק והחלטת המוה"ד בטלה.
בג"ץ 7203/00 מעדני אביב אוסובלנסקי בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית
העובדות:
הרבנות נתנה הכשר לחברת הוד חפר כאשר הנוהג בחברה היה שעופות כשרים ישווקו ליהודים ועופות טרפות ישווקו לערבים.
בשנות התשעים הביקוש לעופות הטרפה עולה במגזר היהודי (המחיר זול) ולכן חברת מעדני אביב ביקשה מהוד חפר שתמכור לה עופות טרפות, והוד חפר מסרבת בעקבות איום הרבנות הראשית.
חברת מעדני אביב עותרת לבג"ץ שיאסור על הרבנות להתערב ואכן בג"ץ הכשיר את העסקה.
יוזמה של רב מקומי שפרסם שהעופות של הוד חפר הם בהכשר הבג"ץ, גרמו לנזקים כבדים לחברה, ולכן היא החליטה לחדול מלמכור לחברת מעדני אביב.
הוגשה בקשה בטענה לביזיון ביהמ"ש, ואכן השופט חשין יוצא מגדרו וקונס את החברה, ואולם גם חשין מבין את מגבלות הכוח שלו.
לאורך כהונתו של השופט ברק נשמר האיזון בין הפגיעה בסטנדרטים אזרחים שבמעטפת, לבין חדירה מהותית למינוחים הערכיים.
בג"צ 7471/07 בלדי נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל (לא פורסם, 20.6.2007).
העובדות:
חברה המייבאת ומשווקת בשר כבש מאוסטרליה.
והרבנות מתחבטת האם הקפאת בשר עוצרת את מרוץ שלושת הימים למליחתו, כן האם יש חשש שמה הבשר יפשיר.
עד אז המדיניות הייתה לאפשר שיווק של בשר קפוא שאינו מוכשר, והרבנות החליטה לשנות את המדיניות ולא לאפשר לייבא בשר קפוא שאיננו מוכשר.
ביהמ"ש התערב בהחלטת הרבנות ופסל את החלטתם וקבע שנינתן לייבא בשר קפוא שאיננו מוכשר.
2.1.6 שיתוף בנישואין והלכת השיתוף
בג”צ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2), 221 (1994).
העובדות:
זוג שנישאו בשנת 1957 ויש להם שלשה ילדים בגירים הבעל טייס בחברה אזרחית והחזיק בנכסים רבים שכולם רשומים ע"ש הבעל כאשר האישה הייתה עקרת בית מסורה והתמסרה לילדים.
הבעל תבע גירושין בביד"ר וכרך מזונות וחלוקת רכוש, נתן גט, ובני הזוג ממשיכים לריב על חלוקת הרכוש כאשר הנוהג בביד"ר הוא לפסוק חלוקת רכוש על פי דין תורה.
ואומר השופט ברק ששוויון ע"פ חוק שווי זכויות האישה מחייב שוויון גמור, ולכן גם ביד"ר שדן ברכוש על אף שהדין הולך אחר הדיין מחויב הוא להפעיל הלכת שיתוף אזרחית, וזאת מכוח סע' 1 לחוק שווי זכויות האישה האומר שדין אחד יהיה לאיש ולאישה היינו הלכת שיתוף, והן מכוח שהלכת השיתוף שהיא דין בישראל וכעין הוראת חוק.
והשאלה העולה מכל פסקי הדין הללו היא איננה האם ראוי שבג"ץ יתערב, אלא האם רשאי ביהמ"ש להתערב ולקבוע נורמות?
אין ספק שהאשמה נופלת גם על המחוקק הרשלן בכך שהוא בורח מאחריות ומתחמק משאלות בעלות הכרעה פוליטית, אך האשמה היא בראש ובראשונה על בית המשפט שבשם הליברליזם נוטל לעצמו חרות להיות גוף מחוקק ושופט.
ü שיעור 2
3 מדינה יהודית – ההיבט הלאומי
3.1 רקע
ככלל, קיימת חפיפה מסוימת בין דת ללאום, אולם לא בהכרח ניתן לקשר ביניהם.
המונח לאומיות יכול להתאפיין בשני מובנים:
א. לאומיות אזרחית – מדינת הדגל בלאומיות האזרחית היא צרפת הקובעת שלאומיות חופפת את האזרחות וכל אדם שלו אזרחות צרפתית הרי הוא בן הלאום הצרפתי.
ב. לאומיות אתנית תרבותית – לאומיות זו בנויה משני מרכיבים:
- מוצא אתני.
- מאפיין תרבותי- כגון שפה, מורשת, היסטוריה וכיו"ב.
כך למשל, אדם ממוצא אתני יהודי (אמו יהודייה) שאין לו מושג ביהדות, הוא יהודי ממוצא אתני אך לא תרבותי.
הלאומיות הגרמנית מגדירה עצמה כלאומיות אתנית תרבותית, וגם כאשר טורקי מקבל אזרחות גרמנית הוא אכן אזרח גרמני אך לא בן הלאום הגרמני.
פרופ' אמנון רובינשטיין בספרו "ישראל ומשפחת העמים" מוכיח שאין כל הבדל מעשי בין חוק השבות הישראלי הדורש לאומיות אתנית תרבותית, לבין חוקים דומים במדינות אחרות.
המתח בין מדינה דמוקרטית אזרחית למדינה לאומית אתנית תרבותית מתחדד, שהרי מחד המדינה מעדיפה לתגמל את המוצא האתני (חוק השבות כמשל), ומנגד שומה על המדינה לתת לכל אזרחיה הזדמנות שווה.
במבט היסטורי נראה שמדינות שאמצו את הלאומיות האזרחית, כעין צרפת, העניין מתפוצץ בפניהם כמורסה, וכיום צרפת מתמודדת עם גלי הגירה מסולמית שהולכים ומשתלטים על צרפת, ולכן אף הצרפתים בשם ההגנה על הלאומיות מחוקקים חוקים כעין חוק הבורקה, וזאת מתוך טענה שעל אף שהחוק פוגע בזכויות הפרט הוא אמור להגן על החילוניות.
הלאום היהודי איננו תלוי אזרחות, ואכן יש בישראל אזרחים שאינם יהודים ויש בעולם יהודים שאינם אזרחים.
ולכן בפרקים הבאים נבחן את משמעות הלאומיות היהודית בראי המשפטי.
3.1.1 הקצאת קרקעות להתיישבות
הקרקע היא הבסיס הראשוני לשליטה בשטח.
בשנת 1905 הוקמה באנגליה חברת קרן קיימת לישראל, והמצע המרכזי שלהם היה לרכוש קרקעות בארץ ישראל מתוך מטרה שהן ישמשו להתיישבות יהודית בלבד, וגם ליהודים הקרקע לא תימכר לצמיתות אל תוחכר.
בשנת 1948 עם הקמת מדינת ישראל, קק"ל ממשיכה באותה מגמה של התיישבות ליהודים בלבד, ומפלה ערבים בכך שלא הוקם ישוב ערבי משך עשרות שנים, ולא די בכך אלא שהמדינה מפקיעה קרקעות בבעלות ערבית לטובת התיישבות יהודית (בעיקר בגליל ובנגב).
בג"צ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר, 1978).
העובדות:
סעיד בורקאן תושב מזרח ירושלים מבקש לרכוש בית ברובע היהודי.
בתקנון החברה לפיתוח הרובע היהודי נאמר שהרשות לקנות דירות ברובע היא רק ליוצאי צבא שקבלו צו גיוס.
בורקאן פונה לבג"ץ ובתיק יושבים השופטים כהן, שמגר ובכור.
ביהמ"ש מרים את המסך מהקריטריונים של החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי וקובע באופן ברור שזהו קריטריון המפלה יהודים בלבד, ואולם קובע ביהמ"ש שלגיטימי ליעד שכונה ליהודים בלבד.
ואומר השופט שמגר שאין כל בעיה לקיים התיישבות נפרדת לכל אחת מקבוצות הלאום בארץ.
ומוסיף השופט חיים כהן וקובע שליהודים יש בארץ זכות היסטורית בכך שהם גורשו ממנה לפני 2000 שנה והצדק ההיסטורי מחייב התיישבות יהודית בארץ ישראל, תוך שהוא מפנה לרמב"ם האוסר למכור דירה לנוכרי בארץ ישראל.
ויתרה מכך, מוסיף השופט חיים כהן ואומר לעותר, שדין תביעתו הייתה להידחות על הסף, שהרי כאשר ערבי מוכר דירה ליהודי, הרי שהוא נענש בעונש מוות.
בג"צ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, (1989).
העובדות:
קצין משטרה מבקש לרכוש בית בישוב שגב שלום שהוא ישוב בדואי, שע"פ החלטת ממשלה, הקרקעות בו נמכרות במחיר מציאה, והמדינה סירבה.
אביטן פנה לבג"ץ שבכיסו תצהיר מהמוכתר בכפר שקובע שאין בעיה בכך שהוא יגור בישוב.
ואומר ביהמ"ש שרשאית מדינת ישראל להקצות קרקעות לישוב לבני דת מסוימת, והעניין לגיטימי לחלוטין.
ולעומתו:
בג"צ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, (2000).
העובדות:
זוג ערבי מהישוב באקה אל גרביה מבקש לרכוש בית בישוב הקהילתי קציר.
ועד הישוב, בהסתמכו על התקנון המתיר למכור רק ליוצאי צבא, סרב למכור להם.
בני הזוג עותרים לבג"ץ בטענה לפגיעה בשוויון תוך שהם תוקפים מדיניות שהיא בסיס המפעל הציוני.
ביהמ"ש מסיר את המסווה מעל הקריטריון יוצאי צבא וקובע שזה קריטריון המבחין בין יהודי ללא יהודי.
ואומר השופט ברק שמשעה שקמה מדינת ישראל, הרי שאין המדינה רשאית לקדם התיישבות יהודית, קרי לרוב אסור לדאוג לצרכי עצמו בלבד, ואולם למיעוט הערבי מותר להקים התיישבות שהיא ערבית בלבד.
פרופ' רות גביזון מבקרת את פסיקתו של ברק ושואלת מדוע לקבוצת הרוב אין זכויות להגן על עצמה.
בג"ץ 9010/04 המרכז הערבי לתכנון אלטרנטיבי נ' קק"ל
בשלהי שנות החמישים מדינת ישראל חותמת על אמנה עם קק"ל ומאחדת את כל קרקעות המדינה תחת הגוף מנהל מקרקעי ישראל, וזאת מבלי לשנות את המטרות המרכזיות של קק"ל שהן התיישבות ליהודים בלבד.
חוקק חוק יסוד מקרקעי ישראל וחוק מקרקעי ישראל וחוק מנהל מקרקעי ישראל. במועצת ממ"י יושבים מחצית מנציגי המדינה ומחצית מנציגי קק"ל.
וטוענים העותרים שלמרות שקרקעות קק"ל הן פרטיות, עצם העובדה שהם בחזקת ממ"י חלה עליהן חובת השוויון.
קק"ל משיבה שההיסטוריה שלה מושתתת על התיישבות ליהודים בלבד.
עם הגשת העתירה, היועמ"ש דאז מני מזוז מוציא הנחיה לממ"י להקצות קרקעות גם לערבים, ועל אף שפוגעים בכך בקק"ל, אומר מני מזוז שמדינת ישראל תפצה את קק"ל על כל קרקע שתחולק לערבים.
וסובר ד"ר אביעד בקשי שעצם החלטתו של היועמ"ש להתערב באופן אקטיבי בממ"י וזאת ללא נימוקים משפטיים וללא מעבר בכור ההיתוך השיפוטי, היא לכשעצמה מהווה בעיה, שהרי אין למדינה יכולת להגיב וממ"י נחשב גוף קולגיאלי שאינו כפוף לחו"ד של היועמ"ש.
עע"מ 1789/10 אסתר סבא ואח' נ' ממ"י, באמונה ואח'.
העובדות:
בשכונת עג'מי ביפו מוציאה המדינה מכרז פתוח לבניה על קרקע, שזכתה בו קבוצת רכישה המיועדת לציבור הדתי לאומי "באמונה" שמוכנים למכור את הדירות רק ליהודים דתיים לאומיים.
בעקבות עתירה לבג"ץ אומר ביהמ"ש (השופטת בייניש) שאסור לממ"י לאפשר למשווק משנה לאסור מכירת קרקע לערבים, וחובת השוויון חלה גם על מתמודד פרטי וגם על חברות פרטיות.
ביהמ"ש דחה את המערער בטענת שיהוי, אך קבע כאמור שהדתיים הלאומיים הם חלק מקבוצת הרוב שאינם יכולים להפלות.
חוק לתיקון פקודת האגודות השיתופיות (תיקון מס' 8) התשע"א-2011 (הידוע כחוק וועדות קבלה) עיגן למעשה את האפשרות ליישובים קהילתיים בעל 400 בתי אב לסנן מועמדים לישוב, אך אין הוא פותר את הבעיה באופן סופי.
3.1.2 השפה העברית
השפה היא אחת ממאפייני התרבות של כל לאום.
סימן 82 לדבר המלך במועצתו קובע שהשפות הרשמיות בפלשתינה א"י, הן: עברית, ערבית ואנגלית.
פקודת סדרי השלטון והמשפט קובעת שסימן 82 שריר, מלבד במקום שבו יש שימוש בשפה האנגלית שאיננה מעתה שפה רשמית.
א"כ נותרו שתי שפות רשמיות בישראל – ערבית ועברית.
ע"א 148/54 קהא נ' עיריית ירושלים, (1954).
העובדות:
יהודי תושב ירושלים עותר לביהמ"ש בטענה כי אין תוקף להחלטת עיריית ירושלים בדבר בניית מערכת ביוב, וזאת מאחר שהיא התפרסמה רק בעברית ולא בערבית.
השופט זילברג דוחה את טענתו ומסרב לתת מעמד לשפה הערבית, וקובע שכלל לא ברור שהשפה הערבית היא שפה רשמית וברור שבמדינה יהודית המעמד הרשמי ניתן לשפה העברית.
במשך השנים ניסו אי אלו עותרים להיבנות ממעמד השפה הערבית, וביהמ"ש קבע שרק אלו שנפגעים בפועל זכאים להכרה, וזאת למרות שע"פ סימן 82 השפה הערבית נחשבת לשפה רשמית.
אכן, ישנם מספר דברי חקיקה המקבעים את מעמדה של השפה העברית כשפת המדינה, כגון: חוק העונשין קובע שעדות שאיננה בעברית חייבת תרגום, משמע שהשפה העיקרית בביהמ"ש היא העברית, וכן כיו"ב.
ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א 'קהילת ירושלים' נ' קסטנבאום, (1992).
העובדות:
אלמן הרוצה לכתוב על קבר אשתו כיתוב לועזי וזאת בניגוד לחוזה שהוא חתום עליו האוסר זאת.
וטוען העותר שהחוזה נוגד את תקנת הציבור.
השופט ברק קובע שכיום כאשר מעמדה של השפה העברית איתן כאשר עומד לעומתה ערך חופש הביטוי, נעדיף את חופש הביטוי. אך אם יהיה מצב שבו חופש הביטוי העומד אל מול השפה העברית הוא חופש ביטוי מסחרי, נעדיף את השפה העברית.
ע"א 105/92 ראם מהנדסים נ' עיריית נצרת עילית, (1993).
העובדות:
חברה קבלנית המשווקת דירות ביפיע (ישוב ערבי) ומבקשת לפרסם מודעות בערבית בישוב נצרת עילית.
עיריית נצרת עילית חוקקה חוק עזר עירוני הקובע שכל מודעה המפורסמת בעיר חובה שכשני שליש ממנה יהיה בעברית. (חוקים דומים קיימים בשלל מדינות בעולם כעין מחוז קוויבק במדינת קנדה, המחייב שכל השילוט במחוז יהיה בצרפתית ושאר חוקים דרקונים המשמרים את הלאום).
העניין מגיע לביהמ"ש שמתבקש לבטל את חוק העזר העירוני הפוגע בחופש הביטוי.
השופט ברק מתעלם מקביעתו בפס"ד קסטנבאום וקובע שהשפה העברית היא אינטרס שאל מולו עומדת זכות חוקתית שהיא חופש הביטוי, ולכן האיזון יהיה אנכי, כך שהאינטרס בטל לעומת הזכות ולכן יש לבטל את חוק העזר.
3.1.3 מפלגות ערביות השוללות את קיומה של ישראל
ע"ב 1/65 ירדור נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת, (1965).
העובדות:
בשנת 1965 מפגלת אלארד מבקשת להשתתף בבחירות כשבמצעה נכתב שעל ישראל לחדול מלהיות מדינה יהודית ודמוקרטית.
ועדת הבחירות פוסלת אותם.
בערעור לעליון דן ביהמ"ש בשאלה האם ניתן לפסול מפלגות על בסיס התנגדותם למדינה יהודית.
ואומר השופט זוסמן שהפסילה שרירה וקיימת ועלינו להגן על הדמוקרטיה מפני גורמים אלימים.
השופט אגרנט קובע שגם אם אין בסיס של אלימות במצע המפלגה, עצם רצונם לשנות את אופייה של המדינה, די בכך שהרשות המחוקקת תגן על עצמה.
כאן ערך ביהמ"ש איזון אנכי לטובת המדינה (בשונה מפס"ד ראם).
השופט ברק בפס"ד ראם קובע שאם נבקש לכפות על המדינה להשתמש בשפה ערבית ערך השפה יגבר על חופש הביטוי.
לעומתו:
בג"צ 4438/97 עדאלה נ' מע"צ
העובדות:
ארגון עדאלה הגיש עתירה בבקשה לחייב את המדינה לשלט את הדרכים גם בשפה הערבית, בשם עקרון השוויון.
היועמ"ש דאז רובינשטיין, נענה לעתירה ומורה למע"צ לשלט את הדרכים גם בערבית.
בג"ץ 4112/99 עדאלה נ' עיריית ת"א יפו
ארגון עדאלה מבקש לשלט גם את הדרכים העירוניות בשפה הערבית.
וטוענות העיריות שאין כל סיבה לשלט שלטים בשכונות יהודיות בלבד.
השופטת דורנר לראשונה קובעת שהשפה הערבית היא שפה רשמית ולכן כל הודעה מטעם השלטון חייבת להיות גם בערבית.
השופט ברק (בדעת רוב) קובע שעומדת הזכות לאזרחים לקבל שרות מהשלטון וכחלק מהשירות הם זכאים למצוא את דרכם ברחוב, ולכן על העיריות לספק שירות זה בכל השפות.
השופט חשין (בדעת מיעוט) סובר שעל ביהמ"ש להגיב לראיות ולא הובאה בפניו כל ראיה שערבי מסוים איבד את דרכו ללא השילוט, ולכן מה שעומד בלב העתירה הוא כיצד אמורה להראות הפרהסיה במדינת ישראל, קרי מאבק לאומי ערכי.
בג"צ 792/02 עדאלה נ' מנהל בתי המשפט
עדאלה הגדיל וביקש להגיש כתבי טענות בערבית.
ביהמ"ש בקריצה רבת משמעות דחה את העתירה ופתר את העותר ללא הוצאות.
על שולחן הכנסת מונחת הצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום שקובעת שהעברית היא השפה הרשמית בישראל, ולערבית יש מעמד מיוחד.
ü שיעור 3
3.1.4 איחוד משפחות
אחרי הסכמי אוסלו נוצרה תנועה ערה של אוכלוסייה ערבית משני צדי קו התפר, וממחקר שנערך עולה שמשנת 1994 עד שנת 2002 כמאה וארבעים אלף אזרחים פלסטינים קיבלו אזרחות ישראלית ע"י איחוד משפחות.
מלבד המשמעות הדמוגרפית, יש לכך משמעות ביטחונית, ובשנת 2002 בשיא האינתיפאדה מחבל אזרח ישראל שקיבל את אזרחותו לא מכבר ע"י איחוד משפחות ביצע פיגוע במסעדת מצא בחיפה.
שר הפנים דאז מוציא הנחייה מידית להפסיק את מתן ההתאזרחות והיתר הכניסה לישראל, ובהמשך חוקק חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003. הקובע שבמשך שנה שר הפנים מנוע מלתת רישיונות כניסה לערביי יו"ש, כאשר חוק זה מוארך באופן עיתי.
ארגון עדאלה מגיש עתירה לבג"ץ נ' חוקיות החוק.
בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, (2006).
טוען ארגון עדאלה שקיימת פגיעה בזכות למשפחה בבן הזוג הישראלי הבוחר את בן זוגו מיו"ש.
הגם שהזכות למשפחה היא איננה זכות מנויה (כך גם ברוב החוקות בעולם), ואולם ביהמ"ש כדרכו מרחיב וקובע שהיא כחלק מהזכות לכבוד ולשוויון.
חמישה שופטים סברו שאין פגיעה בשוויון בחוק, שהרי הוא איננו מבדיל בין יהודי לפלסטיני ולשניהם אין את הזכות להינשא עם תושבי הגדה.
ונגדם חמישה שופטים סוברים, שישנה פגיעה בשוויון שהרי השונות איננה רלוונטית וברור שהוא מכוון לערבים והפגיעה בשוויון היא איננה מידתית.
השופט אדמונד לוי (השופט האחד עשר) סובר במסגרת דוקטרינת הבטלות היחסית, מאחר שהחוק אמור להיות בטל בסוף השנה, אין טעם לתת צו המורה על ביטול חוק שמתבטל מאליו.
ובסופה של הלכה החוק איננו מתבטל.
השופט ברק כתב לחבריו המלומדים באוניברסיטת ייל שלמעשה החוק בוטל, שהרי אדמונד לוי אף הוא סבר לבטלו.
אלא שמדינת ישראל שוב חוקקה את החוק (במסגרת אי אלו שינויים) ולכן בשנת 2007 ח"כ גלאון הגישה בג"ץ נגד חוקיות החוק.
בג"צ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה,
בחודש ינואר 2012 קובע ביהמ"ש העליון שחילופי גברי ביהמ"ש הם אינם סיבה לשינוי ההלכה, וברוב של ששה שופטים כנגד חמישה הבקשה לבטלות החוק נדחתה מתוך הבנה שמדובר בחוק מידתי וחוקתי.
(ומעט מאחרי פסק הדין, כאשר השופטת פרוקצ'יה פרשה מביהמ"ש הנשיאה ביניש הכריעה את החלטת השופטים בכך שקבעה שהשופט ניל הנדל יבוא במקום השופטת פרוקצ'יה, וזאת על אף שהיא עצמה הייתה בדעת המיעוט התומכת בבטלות החוק ואף האיצה את מתן פסק הדין ביומו האחרון של השופט אדמונד לוי שהיה עמה בדעת מיעוט. ודו"ק).
3.1.5 מדינת הלאום היהודי כשיקול רלוונטי
מלבד ההקשר הדתי לזכות ההיסטורית שיש לעם היהודי על אדמתו, ניתן גם לטעון זאת בהיבט הליברלי.
לבג"ץ עדאלה נ' שר הפנים הצטרפה כמשיבה עמותת הרוב היהודי, וכאשר המדינה טענה שהיא תומכת בחוק האזרחות משיקולים ביטחוניים גרידא, טענה העמותה שיש לטעון כשיקול דמוקרטי בהיבט הליברלי, וביהמ"ש לא היה מוכן לשקול את הטיעון "שמדינת ישראלה היא מדינה יהודית" כשיקול רלוונטי.
דוגמאות נוספות:
בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים
העובדות:
קיים נוהל במשרד הפנים הקובע, כי עובדת זרה שהגיעה לארץ באשרה של עובדת זרה הניתנת לחמש שנים וילדה, היא ובנה חייבים לעזוב את הארץ בתוך תשעים יום, והוגש בג"ץ בעניין.
המדינה שוב מסרבת לטעון שמדובר במדינה יהודית ויש חשיבות לשימור המאזן הדמוגרפי בה, אלא היא מסתפקת בטיעון של עומס על שירותי המדינה.
בג"צ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל,
מתוך מפת אזורי העדיפות הלאומית עולה אג'נדה ברורה שמטרתה לייהד את הנגב והגליל, ומתוך 504 ישובים שקיבלו אזורי עדיפות לאומיים רק שלשה מהם ישובים ערביים.
המדינה שוב נמנעה מלטעון לערך ההתיישבות במדינה יהודית והסתפקה בטיעוני שווא ומדוחים, למפת תמריצים שנבנתה לפי גודל ישובים שמשום מה הגודל שנקבע היה עד הסף של הישובים הערבים.
וגם בפס"ד זה סברו חלק מהשופטים שאילו המדינה הייתה טוענת לערך ההתיישבות, טיעון זה יכול היה להישמע.
3.1.5.1 ציר הזמן בערך "מדינה יהודית"
פס"ד ירדור – השופט אגרנט סבר שמדינה יהודית היא ערך עליון.
פס"ד ראם – השופט ברק סבר שהשפה העברית היא אינטרס אל מול ערך חופש הביטוי, והאיזון הוא אנכי.
כיום בפסקי הדין וועדת המעקב ועדאלה, מדינה יהודית אפי' לא שיקול רלוונטי.
ע"ב 561/09 בל"ד נ' ועדת הבחירות המרכזית, (2009).
ועדת הבחירות פסלה את מפלגת בל"ד מלהשתתף בבחירות.
ובערעור לבג"ץ הגדילה מפלגת בל"ד לעשות וקבעה בתצהיר שהיא נגד מדינה יהודית ובעד מדינה דו לאומית.
ועל אף כל זאת ביהמ"ש נמנע מלפסול את המפלגה.
ביהמ"ש העליון הגדיל לעשות ומפרש את סע' 7 א' לח"י הכנסת הקובע במפורש שמפלגה השוללת את היות המדינה יהודית ודמוקרטית לא תוכל להתמודד בבחירות, ופרשנות צרה של ביהמ"ש מונעת הפעלת סע' זה.
4 מבט לעתיד
בסופו של יום מדינת ישראל היא מדינה נטולת חוקה.
משנת 1992 עת החלו חוקי היסוד המשמעותיים להיחקק, ביהמ"ש העליון כותב בעצמו את החוקה וקורה לתוך חוקי היסוד אי אלו זכויות שלא שיערום יוזמי החוק.
הפתרון המרכזי לכך הוא שהכנסת תיטול לידיה את המושכות שהוענקו לה מכח חוק.
4.1 יוזמות חוקתיות
ישנם שלשה מסלולים שהוצגו לאחרונה:
א. חוקה בהסכמה
המכון הישראלי לדמוקרטיה הציעה לכנן חוקה לישראל, ובהצעת החוק מדינת ישראל היא מדינה יהודית – ודמוקרטית.
את הביטוי "יהודית ודמוקרטית" טבע הפרופ' מרדכי קרמניצר כבר בשעה שחוקקו חוקי היסוד הראשונים, וזאת בכדי לעקוף את הסתייגויותיהם של הדתיים.
מיזוג בעייתי זה איפשר לבית המשפט ללוש את המינוח לכיוון הדמוקרטי, וכפי שכתב השופט ברק בספרו "שאת ערך המדינה היהודית נפרש בהפשטה גבוהה, בכדי שיהלום את הערך של מדינה דמוקרטית".
כך ברור למעשה שהערך הדמוקרטי הוא הערך העליון ומאחוריו נשרך לאה וייגע הערך היהודי.
ב. חוקה למדינת ישראל
המכון לאסטרטגיה ציונית מציע להפריד בין שני הערכים, ובסע' 1 ייקבע כי המדינה היא מדינה יהודית ובסע' ייקבע כי המדינה היא דמוקרטית, וזאת בכדי למנוע את המניפולציות שעשו בין הערכים.
אכן, רוב הציבור בישראל חושב שכאשר לא מפרשים את שני הערכים בחשיבה פונדמנטליסטית, – הן את הערך היהודי והן את הערך הדמוקרטי – נמצא שאין סתירה מהותית ביניהם, ובאיזונים הנכונים ניתן אף למצוא את שביל הזהב.
כיוון נוסף שמציע המכון לאסטרטגיה ציונית הוא הצעת חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, שהונחה לאחרונה על שולחן הכנסת ויש לה תומכים משני עברי הקשת הפוליטית, הקובעת כי מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי וכל דבר חקיקה יפורש לאור האמור בסע' זה.
וכך, באם תעבור הצעת החוק ניתן שוב לטעון כי ישראל היא מדינת לאום של העם היהודי, ושיקול זה ייחשב לשיקול רלוונטי באשר להתיישבות, השפה העברית וכיו"ב.
העניין מתעכב על רקע התנגדות הגורמים החרדיים שנרתעים מכל מגמה חקיקתית בנושאי דת ומדינה.
ג. החוקה דמוקרטית
ארגון עדאלה מבקש לקבוע בחוק שישראל היא מדינה דו לאומית דמוקרטית בלבד.
א"כ לסיכום:
כמבט לעתיד, העניין תלוי במחוקק שברצונו ייסדנה וברצונו יעקר את דלתותיה של הזהות היהודית והלאומית של מדינת ישראל, ולכן חשוב שהמחוקק יתעורר וייטול חזרה את מושכות החקיקה מידי ביהמ"ש העליון לידיו, לידי העם.
ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – דר' אביעד בקשי
ü שיעור 1
1 רקע ומבוא
ישראל הוקמה בשנת 1948 כמדינה יהודית ודמוקרטית, ואף בחוקי היסוד שחוקקו בשנת 1992 ובשלל חוקים הוגדרה כך.
1.1 מהי מדינה יהודית.
ניתן לפרש זאת בשני היבטים:
א. מדינה המתנהלת ע"פ הדת היהודית.
ב. מדינת לאום יהודית המיועדת לקבוצה אתנית ממוצא יהודי.
אכן, יש מספר רב של מדינות המגדירות עצמן כמדינות לאום, שהמשמעות לכך היא שקבוצת הרוב היא הדומיננטית.
בקורס זה ננתח את פסיקות בתי המשפט בסוגיות העוסקות במתח שבין המדינה היהודית לדמוקרטית, כאשר התזה המרכזית תיסוב סביב ההוכחה, שהרשויות האמורות לדון במתח הנ"ל (המחוקקת והמבצעת) בורחות מהכרעה בסוגיות שלזהות המדינה, ולתוך הפרצה נכנס ביהמ"ש העליון שנוטל את הסמכות לידיו.
בקורס זה "יוכח" שתהליך קבלת החלטות זו איננו ראוי, שהרי עסקינן בדמוקרטיה, קרי העם הוא המייצג וביהמ"ש אמור לייצג את העם ולפרש את החוק ולא לחוקק.
כל זאת בעיקר במדינה כעין מדינת ישראל שבה החברה משוסעת וכור ההיתוך הביא תחת קורת גג אחת אנשים בעלי השקפות עולם מנוגדות, וביהמ"ש המייצג ומכריע איננו משקף את מגוון הדעות בחברה.
2 מדינה יהודית – ההיבט הדתי
2.1 רקע היסטורי
במגילת העצמאות נאמר שמועצת המדינה מתחייבת לחוקק חוקה עד אוקטובר 1948 ובחוקה יקבעו ערכי המדינה.
בן גוריון ממסמס את ההחלטה בוועדות הררי, ולשווא יש המאשימים את הדתיים באי כינון חוקה, כשלמעשה בן גוריון הוא אשר התנגד לכינון החוקה ממספר סיבות:
א. בן גוריון לא היה מעונין בהתערבות של ביהמ"ש.
ב. בן גוריון הבין שלהוציא הסכמה שווה ממספר יהודים ובמיוחד על ערכים, שבת, נישואין, זה בלתי אפשרי, וברור שהוא מעוניין לשמר את הקואליציה.
ולכן ניסח בן גוריון את מסמך הסטטוס קוו המקפיא את המצב הקיים, קרי מה שהיה ימשיך להיות ומה שפתוח בשבת ימשיך להיות פתוח, ונישואין שהיו עד עתה ע"פ ד"ת ימשיכו להיות ע"פ ד"ת.
וכך ביקש בן גוריון להגיע לקונצנזוס בעם.
עד היום יש רצון לשמר את הסטטוס קוו ונזהרים מלהסתבך בשאלות של דת ומדינה.
כאמור, בקורס זה יוכח, שאל חוסר המעש של המחוקק נכנס בשלווה ביהמ"ש העליון כשחקן חדש המקבל הכרעות, והמחוקק לא רק שאיננו מגיב אלא משחק לטובת ביהמ"ש המעקר אותו מיכולת לפעול.
ולהלן נסקור מספר דוגמאות לכך שביהמ"ש העליון הפך לגורם מחוקק ודומיננטי.
2.1.1 נישואין אזרחיים
כאמור, הסטטוס קוו הוסכם שכל הגירושין והנישואין בישראל יהיו על פי ד"ת, וזאת כפי שהיה נהוג עד אז.
בשנת תשי"ג – 1953, חוקק חוק שיפוט בתי דין רבניים (החשבד"ר) שקובע את הסמכות של בתי הדין הרבניים.
בכדי לעקוף את החוקים הללו, ביהמ"ש קבע מספר דוקטרינות השוחקות את הסטטוס קוו שנשמר בחוק.
לדוגמא:
חזקת השיתוף אצל ידב"צ.
חזקת השיתוף היא חזקה חוזית הקובעת שכל רכוש שבני הזוג מייצרים יחדיו, חזקה שהוא משותף, חזקה זו עוגנה בחוק יחסי ממון.
ואולם ביהמ"ש מרחיב גבולותיה של חזקה זו ומחיל אותה גם על ידועים בציבור, ובפועל משווה את דין הידועים בציבור לנשואים.
פרופ' שחר ליפשיץ כתב מאמר שבו הוא מנסה לקבוע שביהמ"ש בהיותו כה להוט להיאבק בסמכות בית הדין, פגע בחופש של הצדדים להחליט. אכן ביחס לכהן וגרושה שאינם יכולים להינשא כדין מובנת ההלכה, ואולם ברוב המקרים מדובר בגבר ואישה שחיים יחדיו מתוך הבנה שטרם בשל הקשר להינשא, ובכך שמחילים עליהם את חזקת השיתוף פוגעים בחופש שלהם להחליט מתי להינשא.
בג"צ 143/62, פונק-שלזינגר נ' שר הפנים, (1963).
העובדות:
בני זוג יהודי וגויה מגיעים לישראל עם תעודת נישואין אזרחית ממדינת המקור ומבקשים לרשום את נישואיהם ופקיד משרד הפנים מסרב.
בני הזוג עותרים לבג"ץ.
ואומר ביהמ"ש שהמשפט הבינלאומי הפרטי קובע שסטטוס המגיע מחו"ל שאיננו נוגד את החוק במדינה יתקיים, ולכן פקיד המרשם ירשום את הבאים בשעריו שהרי אין מתפקידו להכריע האם הם נשואים או לא, וכל זאת מבלי להכריע בשאלה הערכית האם בני הזוג הללו נשואים.
2.1.2 שאלת מיהו יהודי
מדינת ישראל קובעת ששעריה פתוחים לכל יהודי העולם והנורמה שהייתה מקובלת היא שיהודי הוא מי שהתגייר ע"פ ההלכה או שנולד לאם יהודייה.
בשנת 1958 מפ"ם ביקשה לתקן ולקבוע שיהודי הוא אף זה שנולד לאב יהודי, ובעקבות כך נוצר משבר קואליציוני, ובן גוריון ששוב אינו מכריע בדבר שולח שאילתה לחמישים מגדולי ישראל (דתיים וחילוניים), ואכן רובם ככולם תמכו במבחן ההלכתי ליהודי.
ואכן עם חזרת משרד הפנים לידיים מפד"ליות תוקן החוק ונקבע שיהודי הוא זה הנולד לאם יהודייה.
בג"צ 72/62 רופאייזן נ' שר הפנים, (1962).
העובדות:
כומר נוצרי ממוצא יהודי, שבעקבות מלה"ע שהה במנזר והתנצר כדת וכדין ואף עזר ליהודים להימלט מציפורני הנאצים.
רופאייזן עלה לישראל וביקש וקיבל אזרחות, ואף הוסיף רופאייזן וביקש לרשום אותו כבן הלאום היהודי ובן הדת הנוצרית, והפקיד סירב.
וכאן עלתה במלוא עוזה השאלה מיהו יהודי, שהרי ע"פ המבחן ההלכתי אכן מדובר ביהודי.
ואכן בג"ץ דן בשאלה הרחבה מיהו יהודי (גם ביחס לחוק השבות הגם שהוא לא נדרש לכך).
דעת המיעוט סוברת, שיהודי הוא ע"פ המבחן ההלכתי, ומאחר שהוא נולד לאם יהודייה הרי שהוא יהודי.
דעת הרוב סוברת, שהדין בישראל הוא דין חילוני המשקף את דעת רוב הציבור שע"פ הבנתו חושב שאדם העונד צלב על חזהו הוא איננו יהודי, ולכן מר רופאייזן איננו יהודי.
בפס"ד זה ביהמ"ש העליון בנה בחכמה את הקייס שבו ברור שליריב הטבעי (הדתיים) אין רצון לצאת מגדרו בכדי לבוא ולרשום את רופאייזן המומר כיהודי.
ואכן בחירת קייס שבו ליריב אין אינטרס לפעול, היא שיטה שנוקט בה לא אחת ביהמ"ש העליון.
בג"צ 58/68 שליט נ' שר הפנים, (1970).
העובדות:
יהודי הנשוי לגויה ונולדו להם ילדים והאב מבקש לרושמם כיהודים.
משרד הפנים הפועל ע"פ המבחן הדתי מסרב לרושמם, והאב עותר לבג"ץ.
ואומר ביהמ"ש שאין הוא מכריע בשאלה מיהו יהודי, אבל ברמה הפרוצדורלית במקרים של ספק הפקיד מחויב לרשום (כעין מקרה פונק שלזינגר) ולכן חובה על הפקיד לרושמם.
ומוסיף ביהמ"ש ואומר שכבר נקבע בהלכת רופאייזן ששאלת מיהו יהודי הוא ע"פ הדעה הרווחת בציבור שנהיר לו שאדם זה ששירת בצה"ל ובניו הם יהודים למהדרין מן המהדרין.
בעקבות פס"ד זה נוצר משבר קואליציוני שבו הדתיים ביקשו לתקן לחוק השבות את המבחן הדתי למיהו יהודי והחילונים סירבו.
הפשרה שהושגה היא בכך שנגדיר יהודי ע"פ ההלכה כפי שנקבע בסע' 4 לחוק השבות.
ומנגד, גם בן לאב יהודי זכאי לעלות ארצה ע"פ חוק השבות כפי שנקבע בסע' 4 א (הנקרא סע' הנכד).
וכך בעקבות תיקון זה הורחבה הגדרת היהודי בחוק השבות, וגם מי שלו סב יהודי ובת זוגו וילדיה זכאים לעלות מכח חוק השבות מתוך מטרה שלא לפרק משפחות ומתוך הנחה שהעלייה למדינת ישראל היא איננה מציאה גדולה.
אלא שרשלנות החקיקה בסע' זה התחדדה עם העלייה הגדולה מברית המועצות, וממחקרים שנעשו עולה שכבר בשנת 1999 רוב העולים שעלו מחבר העמים אינם יהודים.
ויתרה מכך, הותרת סע' "הנכד" על כנו פותח פתח למניפולציות, וכמעט לא ניתן לקיים דיון ראייתי סביר באשר להיות הסב יהודי.
2.1.3 מהו נתגייר?
בג"צ 230/86 מילר נ' שר הפנים, (1986).
העובדות:
מילר התגיירה גיור רפורמי בארה"ב ומבקשת להירשם כיהודי והפקיד מסרב.
ביהמ"ש מפעיל שוב את הלכת פונק שלזינגר וקובע שחובה על הפקיד לרשום.
בג"צ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, (1995).
העובדות:
העותרת עברה גיור רפורמי בישראל ומבקשת להירשם כיהודייה.
אלא שפקודת ההמרה המנדטורית קובעת שמי שמוסמך לתת אישור גרות בישראל הוא "רק" ראש העדה הדתית.
ואולם אומר ביהמ"ש שיש לצמצם את הסע' המצוי בפקודת ההמרה ולקבוע שתחולת הסע' היא רק על פי איזה דין דתי יערכו הנישואין.
ביהמ"ש, מעניינים פרוצדורליים לא מחיל את ההלכה על העותרת, וזו גם סוג טקטיקה שבה נוקט ביהמ"ש בבואה לחרוץ שריטה נוספת בלוח הסטטוס קוו.
בג"צ 2597/99 טושביים נ' שר הפנים, (2004). (א)
בפס"ד זה נדרש ביהמ"ש לדון בשאלת תקופתם של גיורי הקפיצה (קפיצה לחו"ל מקום שיש קהילה רפורמית הנותנת תעודות גרות לכל המרבה בביקור).
השופטת פרוקצ'יה (בדעת מיעוט) סברה שלא ניתן להכשיר גיורי קפיצה.
ואולם דעת הרוב סוברת שכפי שנקבע בפס"ד סוזן מילר כל הבא עם תעודת גרות זכאי להירשם כיהודי וחובה על הפקיד לרושמו.
בג"צ 2597/99 טושביים נ' שר הפנים, (2005). (ב)
בפס"ד זה ביהמ"ש מרחיב את פסק דינו הקודם וקובע שגיורי קפיצה כשרים לא רק בהיבט הפרוצדורלי ולעניין המרשם, אלא אף בהיבט המהותי ומקנה זכאות לחוק השבות.
כך בבת אחת עבר ביהמ"ש מאמירה פרוצדורלית לאמירה מהותית, ופס"ד זה עבר בשקט שהרי כבר עידן ועידנים ביהמ"ש מכיר בגיור רפורמי.
בג"ץ 11013/05 נטליה דהן נ. שר הפנים
פס"ד זה תלוי ועומד ביחס לכשרות גיורי הקפיצה.
2.1.4 נישואין חד מיניים
מדינת הולנד היא הראשונה שהכירה בנישואין חד מיניים.
והשנייה !!!
בג"צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' יונתן דנילוביץ'
העובדות:
חברת אל-על מקנה לבנות ובני זוגותיהם של עובדיה אי אלו הטבות, ודנילוביץ' ביקש לתת הטבות אלו לבן זוגו ואל-על מסרבת.
העניין מגיע לבג"ץ שקובע שתכלית הסכמי עובד מעביד היא מתן הטבה לעובד, ומה לי בן זוג ומה לי בת זוג וכולם זכאים להטבה.
דנג"צ 4252/00 שר הפנים נ' ניקול ברנר-קדיש ואח'
העובדות:
שתי בנות זוג שאימצו בארה"ב זו את ילדיה של זו, ובעלותן לארץ ביקשו ממשרד הפנים לרשום את שתיהן כאימהות הילדים, והפקיד סירב.
ביהמ"ש מפעיל כאמור את פס"ד פונק שלזינגר ומחייב את הפקיד לרשום.
ע"א 10280/01 ירוס-חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה, (2005).
העובדות:
שתי נשים מבקשות לאמץ זו את ילדיה של זו ע"פ חוק האימוץ הישראלי.
ביהמ"ש מפרש פרשנות חסרת פשר את חוק האימוץ הישראלי, ועל אף שהחוק מתיר רק לגבר ואישה לאמץ קובע ביהמ"ש שרשאיות בנות הזוג לאמצם.
בג"ץ 3045/05 בן ארי נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים
בשנת 2001 הכיר ביהמ"ש בנישואין חד מיניים לעניין זכאות ליחסי ממון, ירושה וכו'.
2.1.5 כשרות
בג”צ 465/89 רסקין נ' המועצה הדתית לירושלים, (1990)
העובדות:
המועצה הדתית בי-ם. הודיעה לבעלי אולמות שלא תינתן תעודת כשרות לאולמות שעושים אירועים שאינם צנועים. רסקין התפרנסה מריקודי בטן ובעקבות החלטה זו נפגעה פרנסתה, ומכאן העתירה.
חוק איסור הונאה בכשרות (שממנו שאבה המוה"ד את סמכותה). מונח היה עשרים שנה על שולחן הכנסת וכאשר חוקקו אותו בשנות השמונים באו למנוע את האפשרות שכל אדם יעיד על בית העסק שלו שהוא כשר. ובסע' 11 לחוק נקבע, כי על הרבנות בבואה לתת רישיון כשרות לשקול רק שיקולי כשרות. והשאלה שעלתה בפס"ד זה האם מופע חשפנות קשור בדרך כלשהי לשיקולי כשרות?
ואמר ביהמ"ש שאין קשר בין דיני הכשרות לדיני צניעות, ולכן השיקול והא שיקול זר לחוק והחלטת המוה"ד בטלה.
בג"ץ 7203/00 מעדני אביב אוסובלנסקי בע"מ נ' מועצת הרבנות הראשית
העובדות:
הרבנות נתנה הכשר לחברת הוד חפר כאשר הנוהג בחברה היה שעופות כשרים ישווקו ליהודים ועופות טרפות ישווקו לערבים.
בשנות התשעים הביקוש לעופות הטרפה עולה במגזר היהודי (המחיר זול) ולכן חברת מעדני אביב ביקשה מהוד חפר שתמכור לה עופות טרפות, והוד חפר מסרבת בעקבות איום הרבנות הראשית.
חברת מעדני אביב עותרת לבג"ץ שיאסור על הרבנות להתערב ואכן בג"ץ הכשיר את העסקה.
יוזמה של רב מקומי שפרסם שהעופות של הוד חפר הם בהכשר הבג"ץ, גרמו לנזקים כבדים לחברה, ולכן היא החליטה לחדול מלמכור לחברת מעדני אביב.
הוגשה בקשה בטענה לביזיון ביהמ"ש, ואכן השופט חשין יוצא מגדרו וקונס את החברה, ואולם גם חשין מבין את מגבלות הכוח שלו.
לאורך כהונתו של השופט ברק נשמר האיזון בין הפגיעה בסטנדרטים אזרחים שבמעטפת, לבין חדירה מהותית למינוחים הערכיים.
בג"צ 7471/07 בלדי נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל (לא פורסם, 20.6.2007).
העובדות:
חברה המייבאת ומשווקת בשר כבש מאוסטרליה.
והרבנות מתחבטת האם הקפאת בשר עוצרת את מרוץ שלושת הימים למליחתו, כן האם יש חשש שמה הבשר יפשיר.
עד אז המדיניות הייתה לאפשר שיווק של בשר קפוא שאינו מוכשר, והרבנות החליטה לשנות את המדיניות ולא לאפשר לייבא בשר קפוא שאיננו מוכשר.
ביהמ"ש התערב בהחלטת הרבנות ופסל את החלטתם וקבע שנינתן לייבא בשר קפוא שאיננו מוכשר.
2.1.6 שיתוף בנישואין והלכת השיתוף
בג”צ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2), 221 (1994).
העובדות:
זוג שנישאו בשנת 1957 ויש להם שלשה ילדים בגירים הבעל טייס בחברה אזרחית והחזיק בנכסים רבים שכולם רשומים ע"ש הבעל כאשר האישה הייתה עקרת בית מסורה והתמסרה לילדים.
הבעל תבע גירושין בביד"ר וכרך מזונות וחלוקת רכוש, נתן גט, ובני הזוג ממשיכים לריב על חלוקת הרכוש כאשר הנוהג בביד"ר הוא לפסוק חלוקת רכוש על פי דין תורה.
ואומר השופט ברק ששוויון ע"פ חוק שווי זכויות האישה מחייב שוויון גמור, ולכן גם ביד"ר שדן ברכוש על אף שהדין הולך אחר הדיין מחויב הוא להפעיל הלכת שיתוף אזרחית, וזאת מכוח סע' 1 לחוק שווי זכויות האישה האומר שדין אחד יהיה לאיש ולאישה היינו הלכת שיתוף, והן מכוח שהלכת השיתוף שהיא דין בישראל וכעין הוראת חוק.
והשאלה העולה מכל פסקי הדין הללו היא איננה האם ראוי שבג"ץ יתערב, אלא האם רשאי ביהמ"ש להתערב ולקבוע נורמות?
אין ספק שהאשמה נופלת גם על המחוקק הרשלן בכך שהוא בורח מאחריות ומתחמק משאלות בעלות הכרעה פוליטית, אך האשמה היא בראש ובראשונה על בית המשפט שבשם הליברליזם נוטל לעצמו חרות להיות גוף מחוקק ושופט.
ü שיעור 2
3 מדינה יהודית – ההיבט הלאומי
3.1 רקע
ככלל, קיימת חפיפה מסוימת בין דת ללאום, אולם לא בהכרח ניתן לקשר ביניהם.
המונח לאומיות יכול להתאפיין בשני מובנים:
א. לאומיות אזרחית – מדינת הדגל בלאומיות האזרחית היא צרפת הקובעת שלאומיות חופפת את האזרחות וכל אדם שלו אזרחות צרפתית הרי הוא בן הלאום הצרפתי.
ב. לאומיות אתנית תרבותית – לאומיות זו בנויה משני מרכיבים:
- מוצא אתני.
- מאפיין תרבותי- כגון שפה, מורשת, היסטוריה וכיו"ב.
כך למשל, אדם ממוצא אתני יהודי (אמו יהודייה) שאין לו מושג ביהדות, הוא יהודי ממוצא אתני אך לא תרבותי.
הלאומיות הגרמנית מגדירה עצמה כלאומיות אתנית תרבותית, וגם כאשר טורקי מקבל אזרחות גרמנית הוא אכן אזרח גרמני אך לא בן הלאום הגרמני.
פרופ' אמנון רובינשטיין בספרו "ישראל ומשפחת העמים" מוכיח שאין כל הבדל מעשי בין חוק השבות הישראלי הדורש לאומיות אתנית תרבותית, לבין חוקים דומים במדינות אחרות.
המתח בין מדינה דמוקרטית אזרחית למדינה לאומית אתנית תרבותית מתחדד, שהרי מחד המדינה מעדיפה לתגמל את המוצא האתני (חוק השבות כמשל), ומנגד שומה על המדינה לתת לכל אזרחיה הזדמנות שווה.
במבט היסטורי נראה שמדינות שאמצו את הלאומיות האזרחית, כעין צרפת, העניין מתפוצץ בפניהם כמורסה, וכיום צרפת מתמודדת עם גלי הגירה מסולמית שהולכים ומשתלטים על צרפת, ולכן אף הצרפתים בשם ההגנה על הלאומיות מחוקקים חוקים כעין חוק הבורקה, וזאת מתוך טענה שעל אף שהחוק פוגע בזכויות הפרט הוא אמור להגן על החילוניות.
הלאום היהודי איננו תלוי אזרחות, ואכן יש בישראל אזרחים שאינם יהודים ויש בעולם יהודים שאינם אזרחים.
ולכן בפרקים הבאים נבחן את משמעות הלאומיות היהודית בראי המשפטי.
3.1.1 הקצאת קרקעות להתיישבות
הקרקע היא הבסיס הראשוני לשליטה בשטח.
בשנת 1905 הוקמה באנגליה חברת קרן קיימת לישראל, והמצע המרכזי שלהם היה לרכוש קרקעות בארץ ישראל מתוך מטרה שהן ישמשו להתיישבות יהודית בלבד, וגם ליהודים הקרקע לא תימכר לצמיתות אל תוחכר.
בשנת 1948 עם הקמת מדינת ישראל, קק"ל ממשיכה באותה מגמה של התיישבות ליהודים בלבד, ומפלה ערבים בכך שלא הוקם ישוב ערבי משך עשרות שנים, ולא די בכך אלא שהמדינה מפקיעה קרקעות בבעלות ערבית לטובת התיישבות יהודית (בעיקר בגליל ובנגב).
בג"צ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר, 1978).
העובדות:
סעיד בורקאן תושב מזרח ירושלים מבקש לרכוש בית ברובע היהודי.
בתקנון החברה לפיתוח הרובע היהודי נאמר שהרשות לקנות דירות ברובע היא רק ליוצאי צבא שקבלו צו גיוס.
בורקאן פונה לבג"ץ ובתיק יושבים השופטים כהן, שמגר ובכור.
ביהמ"ש מרים את המסך מהקריטריונים של החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי וקובע באופן ברור שזהו קריטריון המפלה יהודים בלבד, ואולם קובע ביהמ"ש שלגיטימי ליעד שכונה ליהודים בלבד.
ואומר השופט שמגר שאין כל בעיה לקיים התיישבות נפרדת לכל אחת מקבוצות הלאום בארץ.
ומוסיף השופט חיים כהן וקובע שליהודים יש בארץ זכות היסטורית בכך שהם גורשו ממנה לפני 2000 שנה והצדק ההיסטורי מחייב התיישבות יהודית בארץ ישראל, תוך שהוא מפנה לרמב"ם האוסר למכור דירה לנוכרי בארץ ישראל.
ויתרה מכך, מוסיף השופט חיים כהן ואומר לעותר, שדין תביעתו הייתה להידחות על הסף, שהרי כאשר ערבי מוכר דירה ליהודי, הרי שהוא נענש בעונש מוות.
בג"צ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, (1989).
העובדות:
קצין משטרה מבקש לרכוש בית בישוב שגב שלום שהוא ישוב בדואי, שע"פ החלטת ממשלה, הקרקעות בו נמכרות במחיר מציאה, והמדינה סירבה.
אביטן פנה לבג"ץ שבכיסו תצהיר מהמוכתר בכפר שקובע שאין בעיה בכך שהוא יגור בישוב.
ואומר ביהמ"ש שרשאית מדינת ישראל להקצות קרקעות לישוב לבני דת מסוימת, והעניין לגיטימי לחלוטין.
ולעומתו:
בג"צ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, (2000).
העובדות:
זוג ערבי מהישוב באקה אל גרביה מבקש לרכוש בית בישוב הקהילתי קציר.
ועד הישוב, בהסתמכו על התקנון המתיר למכור רק ליוצאי צבא, סרב למכור להם.
בני הזוג עותרים לבג"ץ בטענה לפגיעה בשוויון תוך שהם תוקפים מדיניות שהיא בסיס המפעל הציוני.
ביהמ"ש מסיר את המסווה מעל הקריטריון יוצאי צבא וקובע שזה קריטריון המבחין בין יהודי ללא יהודי.
ואומר השופט ברק שמשעה שקמה מדינת ישראל, הרי שאין המדינה רשאית לקדם התיישבות יהודית, קרי לרוב אסור לדאוג לצרכי עצמו בלבד, ואולם למיעוט הערבי מותר להקים התיישבות שהיא ערבית בלבד.
פרופ' רות גביזון מבקרת את פסיקתו של ברק ושואלת מדוע לקבוצת הרוב אין זכויות להגן על עצמה.
בג"ץ 9010/04 המרכז הערבי לתכנון אלטרנטיבי נ' קק"ל
בשלהי שנות החמישים מדינת ישראל חותמת על אמנה עם קק"ל ומאחדת את כל קרקעות המדינה תחת הגוף מנהל מקרקעי ישראל, וזאת מבלי לשנות את המטרות המרכזיות של קק"ל שהן התיישבות ליהודים בלבד.
חוקק חוק יסוד מקרקעי ישראל וחוק מקרקעי ישראל וחוק מנהל מקרקעי ישראל. במועצת ממ"י יושבים מחצית מנציגי המדינה ומחצית מנציגי קק"ל.
וטוענים העותרים שלמרות שקרקעות קק"ל הן פרטיות, עצם העובדה שהם בחזקת ממ"י חלה עליהן חובת השוויון.
קק"ל משיבה שההיסטוריה שלה מושתתת על התיישבות ליהודים בלבד.
עם הגשת העתירה, היועמ"ש דאז מני מזוז מוציא הנחיה לממ"י להקצות קרקעות גם לערבים, ועל אף שפוגעים בכך בקק"ל, אומר מני מזוז שמדינת ישראל תפצה את קק"ל על כל קרקע שתחולק לערבים.
וסובר ד"ר אביעד בקשי שעצם החלטתו של היועמ"ש להתערב באופן אקטיבי בממ"י וזאת ללא נימוקים משפטיים וללא מעבר בכור ההיתוך השיפוטי, היא לכשעצמה מהווה בעיה, שהרי אין למדינה יכולת להגיב וממ"י נחשב גוף קולגיאלי שאינו כפוף לחו"ד של היועמ"ש.
עע"מ 1789/10 אסתר סבא ואח' נ' ממ"י, באמונה ואח'.
העובדות:
בשכונת עג'מי ביפו מוציאה המדינה מכרז פתוח לבניה על קרקע, שזכתה בו קבוצת רכישה המיועדת לציבור הדתי לאומי "באמונה" שמוכנים למכור את הדירות רק ליהודים דתיים לאומיים.
בעקבות עתירה לבג"ץ אומר ביהמ"ש (השופטת בייניש) שאסור לממ"י לאפשר למשווק משנה לאסור מכירת קרקע לערבים, וחובת השוויון חלה גם על מתמודד פרטי וגם על חברות פרטיות.
ביהמ"ש דחה את המערער בטענת שיהוי, אך קבע כאמור שהדתיים הלאומיים הם חלק מקבוצת הרוב שאינם יכולים להפלות.
חוק לתיקון פקודת האגודות השיתופיות (תיקון מס' 8) התשע"א-2011 (הידוע כחוק וועדות קבלה) עיגן למעשה את האפשרות ליישובים קהילתיים בעל 400 בתי אב לסנן מועמדים לישוב, אך אין הוא פותר את הבעיה באופן סופי.
3.1.2 השפה העברית
השפה היא אחת ממאפייני התרבות של כל לאום.
סימן 82 לדבר המלך במועצתו קובע שהשפות הרשמיות בפלשתינה א"י, הן: עברית, ערבית ואנגלית.
פקודת סדרי השלטון והמשפט קובעת שסימן 82 שריר, מלבד במקום שבו יש שימוש בשפה האנגלית שאיננה מעתה שפה רשמית.
א"כ נותרו שתי שפות רשמיות בישראל – ערבית ועברית.
ע"א 148/54 קהא נ' עיריית ירושלים, (1954).
העובדות:
יהודי תושב ירושלים עותר לביהמ"ש בטענה כי אין תוקף להחלטת עיריית ירושלים בדבר בניית מערכת ביוב, וזאת מאחר שהיא התפרסמה רק בעברית ולא בערבית.
השופט זילברג דוחה את טענתו ומסרב לתת מעמד לשפה הערבית, וקובע שכלל לא ברור שהשפה הערבית היא שפה רשמית וברור שבמדינה יהודית המעמד הרשמי ניתן לשפה העברית.
במשך השנים ניסו אי אלו עותרים להיבנות ממעמד השפה הערבית, וביהמ"ש קבע שרק אלו שנפגעים בפועל זכאים להכרה, וזאת למרות שע"פ סימן 82 השפה הערבית נחשבת לשפה רשמית.
אכן, ישנם מספר דברי חקיקה המקבעים את מעמדה של השפה העברית כשפת המדינה, כגון: חוק העונשין קובע שעדות שאיננה בעברית חייבת תרגום, משמע שהשפה העיקרית בביהמ"ש היא העברית, וכן כיו"ב.
ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א 'קהילת ירושלים' נ' קסטנבאום, (1992).
העובדות:
אלמן הרוצה לכתוב על קבר אשתו כיתוב לועזי וזאת בניגוד לחוזה שהוא חתום עליו האוסר זאת.
וטוען העותר שהחוזה נוגד את תקנת הציבור.
השופט ברק קובע שכיום כאשר מעמדה של השפה העברית איתן כאשר עומד לעומתה ערך חופש הביטוי, נעדיף את חופש הביטוי. אך אם יהיה מצב שבו חופש הביטוי העומד אל מול השפה העברית הוא חופש ביטוי מסחרי, נעדיף את השפה העברית.
ע"א 105/92 ראם מהנדסים נ' עיריית נצרת עילית, (1993).
העובדות:
חברה קבלנית המשווקת דירות ביפיע (ישוב ערבי) ומבקשת לפרסם מודעות בערבית בישוב נצרת עילית.
עיריית נצרת עילית חוקקה חוק עזר עירוני הקובע שכל מודעה המפורסמת בעיר חובה שכשני שליש ממנה יהיה בעברית. (חוקים דומים קיימים בשלל מדינות בעולם כעין מחוז קוויבק במדינת קנדה, המחייב שכל השילוט במחוז יהיה בצרפתית ושאר חוקים דרקונים המשמרים את הלאום).
העניין מגיע לביהמ"ש שמתבקש לבטל את חוק העזר העירוני הפוגע בחופש הביטוי.
השופט ברק מתעלם מקביעתו בפס"ד קסטנבאום וקובע שהשפה העברית היא אינטרס שאל מולו עומדת זכות חוקתית שהיא חופש הביטוי, ולכן האיזון יהיה אנכי, כך שהאינטרס בטל לעומת הזכות ולכן יש לבטל את חוק העזר.
3.1.3 מפלגות ערביות השוללות את קיומה של ישראל
ע"ב 1/65 ירדור נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת, (1965).
העובדות:
בשנת 1965 מפגלת אלארד מבקשת להשתתף בבחירות כשבמצעה נכתב שעל ישראל לחדול מלהיות מדינה יהודית ודמוקרטית.
ועדת הבחירות פוסלת אותם.
בערעור לעליון דן ביהמ"ש בשאלה האם ניתן לפסול מפלגות על בסיס התנגדותם למדינה יהודית.
ואומר השופט זוסמן שהפסילה שרירה וקיימת ועלינו להגן על הדמוקרטיה מפני גורמים אלימים.
השופט אגרנט קובע שגם אם אין בסיס של אלימות במצע המפלגה, עצם רצונם לשנות את אופייה של המדינה, די בכך שהרשות המחוקקת תגן על עצמה.
כאן ערך ביהמ"ש איזון אנכי לטובת המדינה (בשונה מפס"ד ראם).
השופט ברק בפס"ד ראם קובע שאם נבקש לכפות על המדינה להשתמש בשפה ערבית ערך השפה יגבר על חופש הביטוי.
לעומתו:
בג"צ 4438/97 עדאלה נ' מע"צ
העובדות:
ארגון עדאלה הגיש עתירה בבקשה לחייב את המדינה לשלט את הדרכים גם בשפה הערבית, בשם עקרון השוויון.
היועמ"ש דאז רובינשטיין, נענה לעתירה ומורה למע"צ לשלט את הדרכים גם בערבית.
בג"ץ 4112/99 עדאלה נ' עיריית ת"א יפו
ארגון עדאלה מבקש לשלט גם את הדרכים העירוניות בשפה הערבית.
וטוענות העיריות שאין כל סיבה לשלט שלטים בשכונות יהודיות בלבד.
השופטת דורנר לראשונה קובעת שהשפה הערבית היא שפה רשמית ולכן כל הודעה מטעם השלטון חייבת להיות גם בערבית.
השופט ברק (בדעת רוב) קובע שעומדת הזכות לאזרחים לקבל שרות מהשלטון וכחלק מהשירות הם זכאים למצוא את דרכם ברחוב, ולכן על העיריות לספק שירות זה בכל השפות.
השופט חשין (בדעת מיעוט) סובר שעל ביהמ"ש להגיב לראיות ולא הובאה בפניו כל ראיה שערבי מסוים איבד את דרכו ללא השילוט, ולכן מה שעומד בלב העתירה הוא כיצד אמורה להראות הפרהסיה במדינת ישראל, קרי מאבק לאומי ערכי.
בג"צ 792/02 עדאלה נ' מנהל בתי המשפט
עדאלה הגדיל וביקש להגיש כתבי טענות בערבית.
ביהמ"ש בקריצה רבת משמעות דחה את העתירה ופתר את העותר ללא הוצאות.
על שולחן הכנסת מונחת הצעת חוק יסוד ישראל מדינת הלאום שקובעת שהעברית היא השפה הרשמית בישראל, ולערבית יש מעמד מיוחד.
ü שיעור 3
3.1.4 איחוד משפחות
אחרי הסכמי אוסלו נוצרה תנועה ערה של אוכלוסייה ערבית משני צדי קו התפר, וממחקר שנערך עולה שמשנת 1994 עד שנת 2002 כמאה וארבעים אלף אזרחים פלסטינים קיבלו אזרחות ישראלית ע"י איחוד משפחות.
מלבד המשמעות הדמוגרפית, יש לכך משמעות ביטחונית, ובשנת 2002 בשיא האינתיפאדה מחבל אזרח ישראל שקיבל את אזרחותו לא מכבר ע"י איחוד משפחות ביצע פיגוע במסעדת מצא בחיפה.
שר הפנים דאז מוציא הנחייה מידית להפסיק את מתן ההתאזרחות והיתר הכניסה לישראל, ובהמשך חוקק חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003. הקובע שבמשך שנה שר הפנים מנוע מלתת רישיונות כניסה לערביי יו"ש, כאשר חוק זה מוארך באופן עיתי.
ארגון עדאלה מגיש עתירה לבג"ץ נ' חוקיות החוק.
בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, (2006).
טוען ארגון עדאלה שקיימת פגיעה בזכות למשפחה בבן הזוג הישראלי הבוחר את בן זוגו מיו"ש.
הגם שהזכות למשפחה היא איננה זכות מנויה (כך גם ברוב החוקות בעולם), ואולם ביהמ"ש כדרכו מרחיב וקובע שהיא כחלק מהזכות לכבוד ולשוויון.
חמישה שופטים סברו שאין פגיעה בשוויון בחוק, שהרי הוא איננו מבדיל בין יהודי לפלסטיני ולשניהם אין את הזכות להינשא עם תושבי הגדה.
ונגדם חמישה שופטים סוברים, שישנה פגיעה בשוויון שהרי השונות איננה רלוונטית וברור שהוא מכוון לערבים והפגיעה בשוויון היא איננה מידתית.
השופט אדמונד לוי (השופט האחד עשר) סובר במסגרת דוקטרינת הבטלות היחסית, מאחר שהחוק אמור להיות בטל בסוף השנה, אין טעם לתת צו המורה על ביטול חוק שמתבטל מאליו.
ובסופה של הלכה החוק איננו מתבטל.
השופט ברק כתב לחבריו המלומדים באוניברסיטת ייל שלמעשה החוק בוטל, שהרי אדמונד לוי אף הוא סבר לבטלו.
אלא שמדינת ישראל שוב חוקקה את החוק (במסגרת אי אלו שינויים) ולכן בשנת 2007 ח"כ גלאון הגישה בג"ץ נגד חוקיות החוק.
בג"צ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה,
בחודש ינואר 2012 קובע ביהמ"ש העליון שחילופי גברי ביהמ"ש הם אינם סיבה לשינוי ההלכה, וברוב של ששה שופטים כנגד חמישה הבקשה לבטלות החוק נדחתה מתוך הבנה שמדובר בחוק מידתי וחוקתי.
(ומעט מאחרי פסק הדין, כאשר השופטת פרוקצ'יה פרשה מביהמ"ש הנשיאה ביניש הכריעה את החלטת השופטים בכך שקבעה שהשופט ניל הנדל יבוא במקום השופטת פרוקצ'יה, וזאת על אף שהיא עצמה הייתה בדעת המיעוט התומכת בבטלות החוק ואף האיצה את מתן פסק הדין ביומו האחרון של השופט אדמונד לוי שהיה עמה בדעת מיעוט. ודו"ק).
3.1.5 מדינת הלאום היהודי כשיקול רלוונטי
מלבד ההקשר הדתי לזכות ההיסטורית שיש לעם היהודי על אדמתו, ניתן גם לטעון זאת בהיבט הליברלי.
לבג"ץ עדאלה נ' שר הפנים הצטרפה כמשיבה עמותת הרוב היהודי, וכאשר המדינה טענה שהיא תומכת בחוק האזרחות משיקולים ביטחוניים גרידא, טענה העמותה שיש לטעון כשיקול דמוקרטי בהיבט הליברלי, וביהמ"ש לא היה מוכן לשקול את הטיעון "שמדינת ישראלה היא מדינה יהודית" כשיקול רלוונטי.
דוגמאות נוספות:
בג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים
העובדות:
קיים נוהל במשרד הפנים הקובע, כי עובדת זרה שהגיעה לארץ באשרה של עובדת זרה הניתנת לחמש שנים וילדה, היא ובנה חייבים לעזוב את הארץ בתוך תשעים יום, והוגש בג"ץ בעניין.
המדינה שוב מסרבת לטעון שמדובר במדינה יהודית ויש חשיבות לשימור המאזן הדמוגרפי בה, אלא היא מסתפקת בטיעון של עומס על שירותי המדינה.
בג"צ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל,
מתוך מפת אזורי העדיפות הלאומית עולה אג'נדה ברורה שמטרתה לייהד את הנגב והגליל, ומתוך 504 ישובים שקיבלו אזורי עדיפות לאומיים רק שלשה מהם ישובים ערביים.
המדינה שוב נמנעה מלטעון לערך ההתיישבות במדינה יהודית והסתפקה בטיעוני שווא ומדוחים, למפת תמריצים שנבנתה לפי גודל ישובים שמשום מה הגודל שנקבע היה עד הסף של הישובים הערבים.
וגם בפס"ד זה סברו חלק מהשופטים שאילו המדינה הייתה טוענת לערך ההתיישבות, טיעון זה יכול היה להישמע.
3.1.5.1 ציר הזמן בערך "מדינה יהודית"
פס"ד ירדור – השופט אגרנט סבר שמדינה יהודית היא ערך עליון.
פס"ד ראם – השופט ברק סבר שהשפה העברית היא אינטרס אל מול ערך חופש הביטוי, והאיזון הוא אנכי.
כיום בפסקי הדין וועדת המעקב ועדאלה, מדינה יהודית אפי' לא שיקול רלוונטי.
ע"ב 561/09 בל"ד נ' ועדת הבחירות המרכזית, (2009).
ועדת הבחירות פסלה את מפלגת בל"ד מלהשתתף בבחירות.
ובערעור לבג"ץ הגדילה מפלגת בל"ד לעשות וקבעה בתצהיר שהיא נגד מדינה יהודית ובעד מדינה דו לאומית.
ועל אף כל זאת ביהמ"ש נמנע מלפסול את המפלגה.
ביהמ"ש העליון הגדיל לעשות ומפרש את סע' 7 א' לח"י הכנסת הקובע במפורש שמפלגה השוללת את היות המדינה יהודית ודמוקרטית לא תוכל להתמודד בבחירות, ופרשנות צרה של ביהמ"ש מונעת הפעלת סע' זה.
4 מבט לעתיד
בסופו של יום מדינת ישראל היא מדינה נטולת חוקה.
משנת 1992 עת החלו חוקי היסוד המשמעותיים להיחקק, ביהמ"ש העליון כותב בעצמו את החוקה וקורה לתוך חוקי היסוד אי אלו זכויות שלא שיערום יוזמי החוק.
הפתרון המרכזי לכך הוא שהכנסת תיטול לידיה את המושכות שהוענקו לה מכח חוק.
4.1 יוזמות חוקתיות
ישנם שלשה מסלולים שהוצגו לאחרונה:
א. חוקה בהסכמה
המכון הישראלי לדמוקרטיה הציעה לכנן חוקה לישראל, ובהצעת החוק מדינת ישראל היא מדינה יהודית – ודמוקרטית.
את הביטוי "יהודית ודמוקרטית" טבע הפרופ' מרדכי קרמניצר כבר בשעה שחוקקו חוקי היסוד הראשונים, וזאת בכדי לעקוף את הסתייגויותיהם של הדתיים.
מיזוג בעייתי זה איפשר לבית המשפט ללוש את המינוח לכיוון הדמוקרטי, וכפי שכתב השופט ברק בספרו "שאת ערך המדינה היהודית נפרש בהפשטה גבוהה, בכדי שיהלום את הערך של מדינה דמוקרטית".
כך ברור למעשה שהערך הדמוקרטי הוא הערך העליון ומאחוריו נשרך לאה וייגע הערך היהודי.
ב. חוקה למדינת ישראל
המכון לאסטרטגיה ציונית מציע להפריד בין שני הערכים, ובסע' 1 ייקבע כי המדינה היא מדינה יהודית ובסע' ייקבע כי המדינה היא דמוקרטית, וזאת בכדי למנוע את המניפולציות שעשו בין הערכים.
אכן, רוב הציבור בישראל חושב שכאשר לא מפרשים את שני הערכים בחשיבה פונדמנטליסטית, – הן את הערך היהודי והן את הערך הדמוקרטי – נמצא שאין סתירה מהותית ביניהם, ובאיזונים הנכונים ניתן אף למצוא את שביל הזהב.
כיוון נוסף שמציע המכון לאסטרטגיה ציונית הוא הצעת חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, שהונחה לאחרונה על שולחן הכנסת ויש לה תומכים משני עברי הקשת הפוליטית, הקובעת כי מדינת ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי וכל דבר חקיקה יפורש לאור האמור בסע' זה.
וכך, באם תעבור הצעת החוק ניתן שוב לטעון כי ישראל היא מדינת לאום של העם היהודי, ושיקול זה ייחשב לשיקול רלוונטי באשר להתיישבות, השפה העברית וכיו"ב.
העניין מתעכב על רקע התנגדות הגורמים החרדיים שנרתעים מכל מגמה חקיקתית בנושאי דת ומדינה.
ג. החוקה דמוקרטית
ארגון עדאלה מבקש לקבוע בחוק שישראל היא מדינה דו לאומית דמוקרטית בלבד.
א"כ לסיכום:
כמבט לעתיד, העניין תלוי במחוקק שברצונו ייסדנה וברצונו יעקר את דלתותיה של הזהות היהודית והלאומית של מדינת ישראל, ולכן חשוב שהמחוקק יתעורר וייטול חזרה את מושכות החקיקה מידי ביהמ"ש העליון לידיו, לידי העם.