ליווי עורך דין בעסקת מקרקעין

תפקיד עו"ד בעסקת מקרקעין

ראשית ראוי שלא לערוך זיכרון דברים וזאת ע"פ הפסיקה (רבינאי נ' מן שקד) הקובעת כי זיכרון דברים הרי הוא כחוזה לכל דבר.

1. בדיקת מקדמיות

על עורך הדין לבדוק:

א. אישורי זכויות – מי המוכר והאם הוא זה המופיע באישור הזכויות, כאשר נסח טאבו הוא האישור הטוב ביותר ומהווה למעשה את תעודת הזהות של הנכס.

ב. הצדדים וזיהויים – לאזרח תושב חוץ זיהוי ע"י דרכון, ולישראלי אך ורק ע"י תעודת זהות (וזאת בעיקר מהסיבה שיש חובה לצרף העתק של תעודת זהות לבקשת יישום הנכס ע"ש הקונה).

ישנן תביעות כנגד עורכי דין רבים, כאשר הטענה המרכזית בהן כי עורך הדין לא זיהה נכון את הלקוח.

בשולי תעודת הזהות יש תאריך הנפקה ואם מצא הרשם כי תאריך ההנפקה בתעודת הזהות שלפניו איננו תואם את תאריך ההנפקה האחרון המופיע ברישומי משרד הפנים, הרי שהוא לא יאשר את הרישום.

ומשכך, ניתן לאמת אדם גם לפי מסמכים מזהים אחרים כגון רישיון נהיגה או דרכון, אך לשכות רישום מקרקעין דורשות העתק תעודת זהות בכל רישום עסקה או הערה, ולכן, ממילא עורך הדין צריך לדרוש מהצדדים תעודות זהות.

ג. הנכס והזכויות בו – על עורך הדין לראות את תשריט הדירה והבניין ולהתאים אותו למה שבנוי בפועל.

עד כמה צריך לחפור?

כאשר מייצגים מוכר, העניין קל יותר כי הרי המוכר בא להיפטר מנכס שלו, ואילו בייצוג הקונה חשוב וכדאי להישמר ולבחון היטב את פרטי העסקה והצדדים לה.

כאשר עורך הדין הוא בא כח המוכר מצוי הוא בניגוד עניינים עד כמה הוא אמור לדעת וליידע על העסקה, וא"כ כיצד נגשר על ניגוד העניינים?

ת"א (חי') 21725-01 שורה בע"מ נ' א. רודניק נכסים והשקעות בע"מ

העובדות:

כחלק מכתב התביעה עורכי הדין של הצדדים אף הם נתבעו תוך שנטען כי עו"ד איתן סגל ב"כ התובעים לא זיהה כיאות חתימה של עו"ד גלנטר ב"כ הנתבעים.

וקבע השופט כי על עו"ד לנהל דו"ח וכרטיס לקוח, כן עליו לעגן את גובה שכר טרחתו "בכתב".

הנתבע אף שהוא מייצג את המוכר, אך חב הוא חובת נאמנות כלפי צ"ג, ואפי' חב הוא כלפי הצד שכנגד.

חובת הזהירות המוטלת על עורך דין, אינה מצטמצמת אך ביחס ללקוחותיו. בפס"ד לוי נ' שרמן, נדונה שאלת אחריותו של עורך דין כלפי מי שאינו לקוחות, ונקבע כדלקמן:

"מה דינו של עורך-דין המייצג לקוח פלוני ביחסיו עם מי שאינו לקוחו אלא צד שכנגד פלוני – האם כלפי פלוני זה מוטלת על עורך הדין חובה כל שהיא? האם הוא אחראי כלפי זה מטעם כלשהו ועל-פי עילה כלשהי, אם יתברר שכתוצאה מהטיפול בעניין לקוחו ולמען לקוחו הסב נזק לאחר? חבות חוזית לא תיתכן, שכן לא נקשרו יחסים כאלה ביניהם, אולם תיתכן גם תיתכן חבות בנזיקין.

יפים לעניין זה, כיום כבעבר, דברי מ"מ הנשיא השופט חשין, לאמור: 'חובותיו של עורך-הדין אינן כלפי מרשהו בלבד. הוא חב חובות מסוימות גם כלפי יריבו וגם כלפי הציבור'

נשאלת השאלה, חובה זו מה מידתה ומה מקורה? ועל כך אשתדל לעמוד להלן".

"ראינו, אפוא, מקורה של החבות ברשלנות של עורך-דין כלפי מי שאינו לקוחו. מידתה של אותה חבות, ומתי היא מתגבשת, כבר תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה ומקרה. דומה שאין טעם ואין מקום לקבוע לעניין זה כללים נוקשים.

למשל, עורך-דין, העורך צוואה למען לקוחו, ובשל עריכה רשלנית היא נפסלת, אפשר שיחוב על כך גם כלפי נוחלי אותה צוואה. ניתן גם להעלות על הדעת חבות של עו"ד כלפי ידיד שאינו לקוח, בשל עצה שנתן לו בשיחה ידידותית כביכול.

אצטט ממאמרו של בר-שלום, במאמרו הנ"ל, בעמ' 495, את האמור להלן: 'אנשים נוטים ואף אוהבים לקבל עצות חינם מידידיהם עורכי הדין… ומתכוונים לסמוך עליהן, עתה או לעת מצוא. וזו הנקודה המכרעת. אם אכן ברור שעשויה לבוא הסתמכות כזו, או אפשר להעלות על הדעת הסתמכות זו כאפשרות מסתברת, הרי נראה שהצדק מחייב כי האומר-היועץ יכיר בכך שאין הוא מדבר יותר אך ורק כידיד, אלא גם, יותר ויותר, בסגולתו כאיש המקצוע, ועליו לשאת באחריות אם ירד מסטנדרט המיומנות הנדרש ממנו; אף כי בנסיבות כאלה יתכן מאד שאין לדרוש ממנו בדיוק אותו סטנדרט 'משרדי' רגיל. בסופו של דבר הן יותר סביר לדרוש ממנו לנצור לשונו או לפחות לסייגה'.

מקרים קשים יותר הם אלה אשר בהם מייצג עורך-דין צד אחד לעסקה, ומבקשים להטיל עליו חבויות גם כלפי צד אחר לאותה עסקה".

ואפי' המצאות בסד זמנים קצר היה על עורך הדין לבקש הארכה במועד.

המורם מן האמור: על עורך הדין להציף בעיות כבר בעת חתימת החוזה ולפתור אותן.

בדיקות שלפני חוזה

א. נסח טאבו – על שם המוכר בלבד, התאמת הנכס, שעבודים וכו'.

כעניין שבפרקטיקה כאשר הבעלות בנכס היא של קק"ל, החושים חייבים להתחדד, וזאת מפני הקושי שקק"ל מערימה בעת הרישום.

על עורך הדין לבחון האם בנסח ישנה ההסתייגות "אין הגבלה על ההעברה בירושה" שאל"כ נדרש אישור מהמנהל על כל העברה.

האם חובה לבדוק מצב משכונות של המוכר ברשם המשכונות?

אם הנכס הנמכר לא רשום בלשכת רישום המקרקעין (טאבו), חובה לבדוק ברשם המשכונות,

סעיף הסרת אחריות

ישנו קושי אינהרנטי בחוזי מקרקעין בעיקר אל מול הרשויות המקומיות, ולכן נהגו עורכי הדין להכניס סעיף בחוזה שבו הקונה מוותר לעורך הדין על בדיקת הנכס.

יש לשים לב ביחס לסעיף זה וזאת מאחר שהיו מקרים בהם ביהמ"ש הטיל אחריות על אף הימצאותו של סעיף זה.

אכן זכותו של הלקוח ליטול על עצמו סיכון שרווח והזדמנות בצדו, ואין עורך הדין חייב לשים עצמו אפוטרופוס עליו. ובלבד שעורך הדין מיצה את האפשרויות להשיג ללקוחו תנאים טובים יותר, ולאחר שהבהיר היטב ללקוח את הסיכונים שהוא נוטל על עצמו, שאם לא כן, אינו יוצא ידי חובתו.

ואולם הקונה איננו רשאי להסכים מרצונו לוותר על הגנת חוק המכר (הבטחת השקעות) כנגד קבלת הנחה מהקבלן, בבחינת נטילת סיכון מרצון,  וזאת כי החוק הוא קוגנטי-פטרנליסטי במובהק ואין להתנות עליו.

הליכים שבטרם חוזה

א. רישום ה"א מיד לטובת הקונה – ליצור מנגנון תוך חוזי שבו הכסף לא מועבר לחזקת הקונה עד רישום ההערה.

בעסקת קומבינציה מקובל לרשום הערות אזהרה בצורה מדורגת לפי התקדמות הבניה, וכך ישמרו זכויותיהם של בעלי הקרקע.

ב. סכום ראשון ואחרון בשיק בנקאי – וזאת בכדי למנוע אי נעימויות.

ג. תשלומי סילוק משכנתא – כבר בעת החתימה לבקש יתרת סילוקים של המשכנתא וזאת בכדי לבחון את יחס המשכנתא לגובה השעבוד.

כן להשאיר מספיק כסף בידי הרוכש אל מול גובה המשכנתא על הנכס.

ד. אישורי מיסים – מס שבח על המוכר ומס קניה על הקונה, כבר בשלב הראשון של החוזה.

אישורי עירייה, היטלי השבחה וכו'.

ה. איזון בחלוקת עזבון – כאשר הנכס בא כירושה יש לבחון האם מדובר בצוואה או בירושה, וכאשר אין יחס שווה בין כלל הדירות בירושה, חובה לערוך איזון בין היורשים וזאת בכדי להימנע מתשלום מס.

ו. דירה מפוצלת, מקרים בהם הנכס מפוצל בטאבו אך ללא היתרי הבניה הנדרשים.

דברים נוספים שצריך לבדוק

חובה להחתים את בן/בת הזוג על הסכם המכר.

כאשר הנכס לא רשום בטאבו יש לדרוש אישור זכויות עדכני מאת החברה המשכנת ולבחון אותו במשנה זהירות.

יש לבדוק את אישור הזכויות שהוא עדכני מהחברה המשכנת וכן נוהל מסודר של החברה המשכנת להעברת זכויות. כמו כן יש לבדוק רישומי משכון ברשם המשכונות על שם כל אחד מהמוכרים בנפרד. בנוסף יש לדרוש בעת חתימת החוזה ייפוי כח נוטריוני של שני הצדדים לרישום עתידי בטאבו.

על עורך הדין להגן בחוזה על תשלומי הקונה כך שיתאימו לגובה תשלומי המשכנתא.

כמו כן, חלה החובה המושגית על עורך דין המייצג את לקוחותיו הקונים לפני עריכת חוזה מכר מקרקעין לדאוג כי תנאי התשלום בהסכם הרכישה יהיו בנויים כך שכספי לקוחותיו הקונים יהיו מובטחים, ויהיה בהם בראש ובראשונה כדי לשלם את כל חובות המוכר ואת תשלומי המס החלים על המוכר.

וכן, חלה החובה המושגית על עורך דין המייצג את לקוחותיו הקונים לפני עריכת חוזה מכר מקרקעין לדאוג לניסוח ועריכת חוזה מכר המקרקעין באופן שכל הביטחונות הנדרשים להבטחת תשלום כל חובות המוכר לרבות תשלומי המס החלים עליו, ובכללם להפקדת כספים בידיו הנאמנות של עורך הדין לצורך תשלום כל החובות והמיסים החלים על המוכר ולערוך את תנאי התשלום בהתאם.

התנהלות עו"ד בוועדה המקומית

על עורך הדין לבדוק:

א. היתרי בניה – והתאמתם עם הרישום בטאבו.

ב. הפקעות הקיימות באזור הנכס.

ג. הקלות בצד הנכס – הקלות גורפות או פרטניות כעין בניה על קו מגרש או פטור מחניה וכיו"ב.

ד. היטלי השבחה – אלו היטלים של הרשות המקומית בגין עלית שווי הנכס, ומנגד יש לבדוק אף החלטות הגורמות לנכס לאבד מערכו, כגון בנית אצטדיון מול הנכס.

ולכן אם עורך הדין קבע בחוזה כי במקום לבצע בדיקה מקיפה במחלקת ההנדסה ברשות המקומית, הלקוח עשה בדיקות באשר למצב התכנוני או הפיזי של הנכס תוך שהוא מציין כי המליץ לרוכשים לעשות זאת? האם הדבר ישחררו מאחריות? התשובה היא כי מומלץ להוסיף את הפיסקה האמורה בכל חוזה מכר, אך לאור המגמה הרווחת בבתי המשפט נראה כי אין די בכך לשחרר את עורך הדין מאחריות.

חשוב לציין כי עם חתימת ההסכם בין הצדדים חלה חובת תשלום המס (מס שבח והיטלי השבחה), ולכן גם אם הצדדים חתמו חוזה עם תנאי מתלה מוטלת עליהם חובת התשלום ולכן על עורך הדין לשים לב לכך (ניתן לבקש הקפאה עד שיחול החוזה).

ה. הצמדות – בבית משותף הרכוש המשותף הינו כללי, ואולם חנויות גגות מחסנים וחניות יכולים להיות מוצמדים לאחת הדירות, ולכן יש לבדוק את ההצמדות בנוסח הטאבו,

יש לבדוק היטב את צו הבתים המשותפים ואת זכויות הבניה האפשריות במחלקת ההנדסה כדי לוודא שאמנם ישנם זכויות בניה בבניין, וכי זכויות הבניה יהיו שייכות על פי הצו אך ורק לדירה שבנדון.

כאשר יש פרגולה – יש לבדוק האם יש לה היתר בניה.

בניה על הגג – יש לבדוק האם יש היתר.

ישנה שיטה הנקראת "תת חלקה ייחודית" ובה מצמידים את כל זכויות הבניה לתת חלקה כעין חדר זבל וכיו"ב וכל השכנים רושמים על תת החלקה הערת אזהרה.

 מידע שבחובת הרשות המקומית למסור.

ישנו מידע בע"פ שנמסר ע"י הרשויות בחינם אך אין הוא מחייב, ולכן כדאי ורצוי ליטול דף מידע בתשלום ומה שמופיע בכתב הוא אשר מחייב את הרשות.

בדף המידע נבדוק האם יש תביעות תלויות ועומדות כנגד הנכס, שינוי בתשתיות וכיו"ב.

הצד השלישי בעסקה – רשות המיסים

מיסוי מקרקעין הוא חוליה חשובה בכל עסקת מקרקעין.

א. מס שבח.

מוטל על המוכר.

ניתן לבקש פטור אך חשוב לבדוק האם הוא כדאי ביחס לנכס הרלוונטי או שעדיף לשמור אותו לנכס אחר.

כאשר עורך הדין מייצג את הקונה עליו לבדוק את תשלום מס השבח ע"י המוכר, כי אם למוכר אין פטור ממס שבח, לא יוכל עורך הדין להשלים את רישום הנכס בלשכת רישום המקרקעין בלי אישור ממיסוי מקרקעין כי אין חוב במס שבח.

ב. מס רכישה.

על הקונה, ובצדו פטורים.

כאשר עורך הדין מייצג בעסקת מכר את הקונה בלבד, עליו לבדוק בעת החתימה על ההסכם האם למוכר יש אישור מס רכישה על הנכס שהוא מוכר כעת, רק אם הנכס טרם נרשם בטאבו על שם המוכר, שהרי בכדי להשלים את רישום העסקה במלואה, יזדקק עורך הדין לכל אישורי הרכישה של המוכר.

ג. אישורים לטאבו.

על המוכר והקונה להנפיק אישורים על תשלום המס או על הפטור בכדי שיתאפשר לרשום את הדירה בטאבו.

כאשר הצדדים מנסחים זיכרון דברים הרי הוא כחוזה לכל דבר ומשעה שקיים זיכרון דברים חלה חובת תשלום המס.

תיקון 70 לחוק מיסוי מקרקעין קובע את השינויים הבאים:

א. מועדי הדיווח – כולם מדווחים בשומה עצמית תוך 40 יום.

ב. יש לצרף להודעת התשלום שיק בגובה 7-15% עם הדיווח הראשוני.

חובות נוספות

יש לצרף את המָשָ"ח של רשות המסים ברישום בטאבו.

חובה על עורך הדין להשלים את ההליך ולא להזניח.

כשנכס רשום על אזרח חו"ל – זהירות יתירה.

כשהצדדים מוצגים באמצעות ייפוי כח – זהירות כפולה.

הלכת אוצר החייל קובעת כי הסכם שיתוף בין בני זוג קודם לעיקול, כך שאם הנכס רשום בטאבו רק על שם הבעל/האישה צריך את חתימת בת/בן הזוג.

לא לוותר על נסח טאבו מלא ובשונה מנוסח טאבו חלקי, וכבר היה עורך דין שנתבע על רשלנות בכך שהסתמך על נסח חלקי, כאשר הנסח חלקי בלבד ולא נסח מלא או מרוכז יכול להביא לחבות עורך הדין ברשלנות.

יש לבדוק משכנתאות, עיקולים והערות.

לעניין ייפוי הכח – כאשר עורך הדין מייצג את הקונה, לדאוג לייפוי כח מלקוחו בכדי לרשום הערת אזהרה.

ואם הוא מייצג את המוכר, עליו לדאוג לייפוי כח מצד הקונה, בכדי להסיר את הערת האזהרה במידה והחוזה לא מתגבש.

 ייפוי כח

שלוחו של אדם כמותו, ומיופה הכח רשאי לעשות בשמו של המייפה כל פעולה משפטית כלפי צד ג', והכל במסגרת גבולות הייפוי.

ייפוי הכוח שנמסר לעו"ד, יוצר יחס של שליחות בין מיפה הכח לבין עורך הדין מיופה הכוח. והשלוח חב חובת נאמנות לשולחו כאמור בסעיף 8 לחוק השליחות, חובת הנאמנות אף חזקה יותר מחובת תום הלב, שממילא חלה ומרחפת על כל מערכת היחסים בין מיפה כח לעורך דין. משכך, גם אם ההסכם לא כולל חובה פורמלית של נאמנות או שליחות בין מיפה הכח לעורך הדין, ישנה חובה כזאת מכח החוק.

 מהו ייפוי כח?

סע' 3 לחוק השליחות: (א) השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל-פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם.

(ב) נדרש אדם להיזקק לפעולת שלוח, רשאי הוא שלא להכיר בשליחות כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב ולא נמסר לו העתק ממנה.

ע"פ תקנה 9 (ב) (3) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) צריך שיפוי הכח יהיה בכתב ונאמן למקור.

בעת רישום הערת אזהרה יש להגיש העתק של ייפוי הכח ששמו מופיע בהרשאה, ועל עורך דין אחר לאמת את חתימת עורך הדין.

 סוגי ייפוי כח

ייפוי כח כללי

זהו ייפוי כח המקנה לשולח לבצע קשת נרחבת של פעולות.

מאמת אותו נוטריון.

רוב ייפויי הכח אינם ע"י נוטריון ופועלים מכח סע' 91 לחוק לשכת עורכי הדין, ועורך דין הוא המאמת אותם.

סע' 91 הנ"ל מגביל את ייפוי הכח לטריטוריה ישראלית בלבד, ולכן עורך דין לא יכול לעשות כל פעולה מחוץ לישראל וסמכותו מכח ייפוי הכח נתונה רק לישראל, כאשר הזיהוי והאימות נעשים בישראל (ובשטחים ע"פ תקנות ספציפיות).

בחו"ל ניתן לאמת ע"י נציג קונסוליה או דיפלומט ישראלי המאמת את החתימה, וזאת ע"פ סע' 30 א לחוק הנוטריונים.

נוטריון ציבורי בחו"ל רשאי לאמת את החתימה על גבי ייפוי הכח, וחתימת הנוטריון יכול שתאומת ע"י נציג ישראלי או קונסול ישראלי או ע"י הכללים ע"פ אמנת אפוסטיל.

  ייפוי כח של חברה

א. יש לצרף פרוטוקול של החברה הקובע כי פלוני המיופה רשאי לחתום בשמה ובאישור עורך הדין של החברה שזה הפרוטוקול האחרון.

ב. אם ייפוי הכח נחתם ע"י החברה ואושר ע"י נוטריון שאישר כי המיופה רשאי לחתום בשם החברה, אין צורך לצרף פרוטוקול ואישור עו"ד ובלבד שיצורף טופס 9 ע"פ התוספת לחוק הנוטריונים.

ג. פרוטוקול של חברה המסמיך את עורך הדין של החברה לחתום בשמה מייתר את הצורך לייפוי כח נוסף.

תוקפו של ייפוי הכח

ע"פ סע' 14 לחוק השליחות – שליחות הנוצרת מכח ייפוי כח כללי הינה שליחות הניתנת לחזרה ומתבטלת באחד מן המקרים הבאים:

א. בביטולה ע"י השולח או השלוח.

ב. במותו של השולח או השלוח.

ג. בגריעת כשרותו המשפטית של השולח או השלוח.

ד. אם היה אחד מהם תאגיד – בפירוקו.

על פי סע' 6 א לחוק הגנת רכוש מופקד, תוקפו של ייפוי כח רגיל לרישום בפנקסי המקרקעין הוא לעשר שנים, וייפוי כח בלתי חוזר לטובת צד שלישי תקף ללא הגבלה, השולח רשאי להאריך את תקפו של ייפוי הכח לתקופה של שנה מיום מתן ההסכמה.

הבעייתיות הנובעת מייפוי כח כללי:

א. בישראל לוקח שנים רבות עד אשר הקבלן רושם את הדירה בטאבו, מה שמפקיע את תקפו של ייפוי הכח.

ב. עורכי דין נרדמים בשמירה ולא דואגים להעברת הזכויות כנדרש.

ולכן עולה הצורך לייפוי כח בלתי חוזר.

ייפוי כח בלתי חוזר

סע' 14 (ב) לחוק השליחות: הוראות סעיף זה לא יחולו אם ניתנה ההרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח עצמו וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות.

ייפוי כח בלתי חוזר אינו מתבטל ע"פ התנאים דלעיל (מות ביטול וכיו"ב), כן הוא איננו מתבטל מכח חוק הגנת רכוש מופקד.

ייפוי כח מקורי או העתק

ככלל, ייפוי הכח המומצא לרשויות המקרקעין לבצוע עסקה במקרקעין חייב שיהיה מקורי, או העתק מאומת ע"י נוטריון.

החריג לכלל זה הוא כאשר בפני הרשם מוצג העתק ייפוי כח שאושר כהעתק נאמן למקור ע"י עורך הדין שהוא עצמו מיופה הכח.

ומתי ייפוי כח לא מספיק? – כאשר מוגשת בקשה לפטור ממס שבח ע"פ סע' 49 ב לחוק מיסוי מקרקעין, ובו נדרשת חתימת המבקש עצמו.

היכן מוגדר מקור?

סע' 12 לחוק הנוטריונים: לא יאשר נוטריון שמסמך פלוני הוא העתק נכון מהמקור, אלא אם המקור הוצג לפניו והוא השווה זה אל זה ומצאם שווים.

העתק נאמן למקור נובע מסע' זה, הגם שאין כל הגדרה מהו מקור.