דיני קניין

1           תחום העיסוק של דיני הקנין.

 

מהו תחום העיסוק של דיני הקנין ואיך אני מזהה תחום אשר יתקשר לדיני הקנין.

בשורה התחתונה דיני קנין = היינו דיני נכסים – אירוע שבליבו נכס – בו יידונו דיני הקנין.

לדוגמא:

ראובן מוכר רכב לשמעון ומתחייב למסור לו אותו בתוך חודש ובינתיים ראובן לוקח הלוואה וממשכן את הרכב הנ"ל, ולאח"מ הוא מוכר את הרכב ללוי.

כאן הבנק רוצה לממש את המשכון, שמעון רוצה לממש את הקניה ומנגד הרכב מוחזק אצל לוי.

 

הפתרון לכך מצוי בדיני הקנין.

 

דוגמא נוספת:

ראובן מתקשר בהסכם למכור מקרקעין לשמעון, ובטרם שמעון רושם את הנכס בטאבו לוי מטיל עיקול על הנכסים בגין חוב שראובן חייב לו.

האם המקרקעין יהיו של שמעון או של לוי.

 

הפתרון לכך בדיני הקנין.

 

עצם קיומם של הנכסים נובע מהצורך של בעליהם לשלוט בהם ולהגן עליהם מצדדים שלישים, או לחילופין לעשות בהם עסקאות ככל שיחפצו, ולכן אנו צריך הסדרה משפטית שתקבע את אגד הזכויות שיש לבני האדם בנכסיהם מה שיסייע לפתוח סכסוכים רבים.

 

1.1         ישנן שתי הגדרות לדיני קנין.

1. 1. הגדרה פונקציונאלית – דהיינו דיני הקנין מתייחסים לאוסף של נורמות משפטיות הדנות בנכסים ותפקידם ליישב סכסוכים ביחס לנכסים אלו.
2. הגדרה מושגית – כידוע יש כמה שיטות משפט אזרחיות:

א. שיטה בו ניתן הכוח לשופטים ליצור את הדין ולמחוקק ליצוק את החוק.

ב.  השיטה הקונטיננטאלית – בשיטה זו ישנו קודקס מפורט ומפורש שבו יש נורמות משפטיות מפורטות – או אז מצטמצם שיקול דעתו של בית המשפט.

ג.   השיטה הישראלית – בישראל חוקקו במהלך השנים חוקים אזרחיים רבים. ברם בשנות השמונים הוקמה וועדה בראשות פרופ' ברק שתכין קודקס אזרחי מפורט ויקרא שמו "הקודיפיקציה" ובתוך הקודקס הזה דיני הקנין הוגדרו "דיני נכסים".

 

כיום ניתן למצוא את דיני הקנין במספר חוקים ואולם לא תמיד כל החוק יעסוק בדיני הקנין כך שלעיתים הוא יעסוק בדיני חוזים ושאר עניינים.

1. חוק המקרקעין (1969).
2. חוק המיטלטלין (1971).
3. חוק המשכון (1967).
4. חוק השכירות והשאלה (1971).
5. חוק המכר (1968).
6. חוק המכר (דירות) (1973).
7. חוק המתנה (1968).
8. חוק המחאת חיובים (1969).
9. חוקים שונים (נאמנות שומרים וכו').

 

1.2         המרכיבים של דיני הקנין.

ישנם שני מרכיבים לדיני קנין.

1. נכס – במוקד חוק קנייני עומד נכס ואם אין נכס אין חוק קנייני.
2. הכללים הקניינים – אלו כללים נסדיר ונקבע סביב הנכסים, כללים אלו יוצרים את המסגרת הנורמטיבית של הזכויות והחובות של הפרטים בחברה ביחס לנכס.

 

1.2.1         מה יחשב לנכס לצורך דיני הקנין.

בכדי שנכס יחשב לכזה צריכים אנו שני תנאים.

1. על המשאב להיות "במחסור" ושלא יהיה משאב חופשי.

"משאב הנמצא במחסור" – זהו משאב שצריכתו כרוכה בעלות חברתית שמקורה בוויתור על צריכתם של מוצרים אחרים, או בהשפעה השלילית שיש לצריכת משאב זה על פרטים אחרים.

"משאב חופשי" – זהו משאב הקיים בשפע וגם אם האחד ישתמש בו אין זה יפריע לאף אחד, ולכן לא תהיה עליו תחרות, הדוגמא הקלאסית לכך היא "אויר" אולם דוגמא זו לא מוחלטת שהרי אם מדובר על אויר בתוך מכרה סגור וודאי שמשאב זה יהיה במחסור.

ובהיעדר תחרות ומאבקי שליטה אזי אין צורך בקביעת כללים נורמטיביים המתייחסים למשאבים החופשיים.

 

על אף היות המשאב במחסור תנאי הכרחי הוא אינו מוחלט ולכן צריכים אנו לתנאי נוסף.

 

2. סחירות נורמטיבית.

בכדי שמשאב הנמצא במחסור יחשב כנכס לצורך דיני הקנין צריך שלפרט תהיה יכולת לבצע בו עסקאות. דהיינו מעבר לתכונת ההמירות (מחסור). צריך את תכונת העבירות (סחירות).

ולכן דברים שאסור או לא ניתן לסחור בהם לא יחולו עליהם דיני הקנין.

לדוגמא:

סמים – על אף שהם במחסור תמידי אין בהם סחירות ולכן לא יחולו עליהם דיני הקנין.

 

א"כ לסיכום דברים שאינם נחשבים לנכסים:

אויר לנשימה – לא נחשב לנכס שהרי לא מתקיים בו התנאי הראשון של מחסור.

סמים – גוף האדם החי (בעבר כאשר העבדות היתה קיימת ניתן היה לדון קניינית בגוף האדם החי). – אברים בגוף האדם (למעט איברים שאינם מתכלים כגון דם שלאחרונה הוא הולך ונחשב נכס). גוויית אדם (בעבר גווייה היתה נסחרת). משאבים אלו אין צורך שידונו עליהם דיני הקנין מאחר שהאינטרס עליהם הוא אישי ודי להגן על האינטרס האישי דרך דיני הנזיקין ואין צורך בחוק קנייני.

 

דיני הקנין הגדרתם היא דינאמית והם נקבעים ומשתנים לפי מקום וזמן.

לדוגמא:

בעבר לא היה ניתן לסחור ברישיון למונית כיום זהו נכס לכל דבר וניתן לסחור בו (משתנה מקום).

 

1.3         סוגי הנכסים שיחולו עליהם דיני הקנין.

כאמור התנאים הבסיסיים הם נכס הנמצא במחסור והוא סחיר.

 

ככלל הנכסים יתחלקו לשני סוגים:

1. נכסים מוחשיים – שהם או מקרקעין או מיטלטלין – אין אופציה אחרת וכפי ההגדרה בסע' 1 לחוק המיטלטלין – בחוק זה מיטלטלין נכסים מוחשיים חוץ ממקרקעין.

א"כ כאשר בא נכס לפנינו בודקים אם הוא מקרקעין – דהיינו קרקע – או מחובר דרך קבע לקרקע זולת מה שניתן להפרדה באמצעים סבירים, כל שאר הנכסים המוחשיים הם מיטלטלין.

חלוקה זו חשובה מאחר שכאשר יש נכס לפנינו, אנו בוחנים אם הוא מקרקעין, החוק הרלוונטי הוא חוק המקרקעין, ואם לא החוק הרלוונטי הוא חוק המיטלטלין.

לדוגמא:

קרוואן – בשביל לבחון אם הוא מקרקעין אנו נבחן את כוונתו הסובי' של המקום באופן שכוונתו לא תסתור את ההיגיון האובי'.

 

2. נכסים לא מוחשיים – נכסים אלו יתחלקו לשני סוגים:
3. נכס רוחני – קנין רוחני. זהו נכס שאינו תוצר הטבע אלא תוצר הרוח כגון: שירה – ספרות – פטנטים. וכיו"ב.
4. זכויות – ישנם שני סוגי זכויות:

א. זכות קניינית – היינו זכות בנכס.

ב. זכות אובליגטורית – זכות כלפי אדם שמקורה בקשר משפטי שנוצר ע"י חיוב חוזי – נזיקי – דין אישי. ומכוחו האדם מתחייב לרעהו לעשות מעשה או להימנע מעשייתו.

לדוגמא:

ראובן לוקח הלוואה משמעון סך אלף ₪ א"כ לשמעון יש זכות חוזית של אלף ש"ח מראובן. א"כ ראובן הוא החייב ושמעון הוא הנושה. שמעון רוצה לקחת כסף מלוי ולכן הוא מוכר לו את זכות החוב של ראובן כאן שמעון הוא הממחה ולוי הוא הנמחה, זוהי עסקה הנקראת "המחאה של זכות חוזית".

סע' 1 (א) לחוק המחאת חיובים אומר שזכותו של נושה לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא נותנת להמחאה ללא הסכמת החייב".

דהיינו ניתן להמחות זכות חוזית אפי' ללא הסכמתו של החייב.

 

ומאחר שהמחוקק מאפשר זאת, הלכך הזכות האובליגטורית הינה בגדר נכס.

 

(במקרה דנן נדון בהמשך לגבי זכויות וטענות שיש לראובן כלפי שמעון האם גם אותם הוא מכר ללוי, כאשר כלל הבסיס אומר שהנמחה קונה את הזכויות ולא את החובות).

1.4         סוגי הכללים הקניינים.

ישנם ארבעה סוגי כללים:

1. כללי הקצאה ראשונית.
2. כללי מעבר.
3. כללי תחרות.
4. כללי התערבות.

ונבוא לבארם אחד לאחד.

 

1.4.1         כללי הקצאה ראשונית.

כאשר אנו חוזרים למצב בראשיתי ואנו רוצים לקבוע את הקצאת הזכויות הראשוניות במשאב. או את אופיו של המשטר הקנייני החל עליו אנו צריכים לשאול מספר שאלות.

א. מהו אופיו של המשטר הקנייני?

ב. לאחר שנקבע את האופי מה רלוונטי לגבינו?

 

1.4.1.1         סוגי המשטר הקנייני ואופיו.

כאן יש לנו שתי אפשרויות קיצון:

1. משטר הנקרא נחלת הכלל – דהיינו כל הנכסים הם נחלת הכלל וכל אחד יעשה ככל שיחפוץ ומבלי שתהיה לזולתו זכות משפטית למנוע ממנו לעשות ככל שירצה.

זהו סוג של העדר משטר. שבסופו של יום אומר, שלית דין ולית דיין ורק החזק מנצח.

 

3. משטר בבעלות פרטית – כאשר יש מסת נכסים אנו מכירים באופן עקרוני שניתן לרכוש או להקצות לפרט חלק מן המשאבים.

הקצאה – משמעותה הקניית בעלות על הנכסים.

בסוג משטר זה אנו נותנים זכות בעלות לפרט על נכסיו.

 

זכות בעלות ניתן לתאר אותה כאגד של זכויות הכוללת מספר תנאים רחב:

1. הזכות להחזיק (שליטה פיזית "בלעדית" בנכס).
2. הזכות להשתמש (הנאה אישית מהנכס).
3. הזכות לניהול הנכס (איזה שימוש יעשה ע"י הנכס ובידי מי).
4. הזכות ליהנות מההכנסות ומפירות הנכס.
5. הזכות לכלות את הנכס ולהשמידו.
6. הזכות לשנות את הנכס.
7. הזכות להדיר אחרים מהנכס ולמנוע מהם עשיית שימוש בו.

 

א"כ בעלות זוהי סוג של מילת קוד וסוג של מילת קיצור לעניינים שבהם לבעלים מותר לעשות בנכסיו. כאשר הזכות העיקרית היא כמובן הזכות להדיר אחרים מן הנכס שבבעלותי.

 

והשאלה היא באיזה סוג של משטר נבחר נחלת הכלל או קנין פרטי? וככל שאלה משפטית נבחן שאלה זו משתי נקודות מבט:

במישור הפוזיטיבי – במרבית המדינות "לרבות בישראל" נוקטים בשיטת הקנין הפרטי, ואפי' מדינה קומוניסטית המלאימה את נכסי הפרט הקנין הפרטי הוא בבעלות המדינה.

במישור הנורמטיבי – מדוע כל  המדינות אכן בחרו בקניין הפרטי כסוג המשטר הקנייני שלהם.

מקובל לחשוב שתכלית דיני הקנין מקדמים מספר ערכים (ארבעה).

 

1.4.1.1.1       ערך החרות.

ע"פ ערך זה הבעלות הפרטית נתפסת כזכות הבאה להגן על האפשרות שהפרט יהיה אדון לעצמו.

תפקידה של החרות להגן על הפרט המחזיק בנכס מפני טענותיו של הכלל ומפני כוחו של השלטון.

ע"פ ערך זה מי שעומד במרכז הוא הפרט, כאשר ערך זה מצמצם את האפשרות להפקיע קרקעות, וכן אני מצמצם את התערבות השלטון בקניין הפרטי, ולכן בעל חנות לא מחויב לעקרון האפליה ויכול הוא להפלות אנשים מלהיכנס לחנות שבבעלותו (בעיקר מאחר שזכות ההדרה היא העיקר של הבעלות ע"פ ערך זה).

ככל זכות משפטית גם ערך החרות הוא איננו ערך מוחלט אלא זכות יחסית, ואולם כאשר הערך המרכזי הוא החרות, ההגבלות יהיו מינימאליות

 

1.4.1.1.2       ערך העבודה.

לאדם זכות טבעית לבעלות על פרי עמלו וליהנות מפרי עמלו (זוהי תיאוריה שבעיקר רלוונטית בתחום הקנין הרוחני ששם מוקנית זכות יוצרים כתגמול ליוצר על עבודתו ובכדי שימשיך לייצר. כמו"כ יש לאדם בעלות על גופו בכדי שייהנה מפרי עמלו מה שיגרום ויתמרץ אותו להמשיך וליצור).

 

1.4.1.1.3       ערך האישיות.

ע"פ ערך זה קיים קשר בין האדם לבין המשאבים שסביבו.

בעיקר לאור התפקידים שמשאבים אלו ממלאים בחייו

 

ע"פ ערך זה ניתן לחלק את המשאבים לשני סוגים.

משאבים אישיים – כגון בית מגורים או בית הורים שלאדם מן היישוב יש זיקה לנכס מעבר לערכו הכספי.

משאבים חומרניים – כגון: דירה להשקעה, כאן הזיקה היא כספית בלבד.

 

ולכן לאדם הרגיל יש חרדת שליטה על המשאבים המשקפים את האישיות שלו וזה משתנה מנכס לנכס.

 

כאן אנו מבדילים בין ציפייה לזכות מוגנת.

ציפייה – אין חובה לעשותה רק שאנו מצפים שכך תנהג.

זכות מוגנת – היא כעין חובה.

 

ולכן כאשר אנו הופכים את הכנסים בעלי האישיות לסוג של זכות מוגנת, כגון ביתו של אדם – ניתן להפלות בה ללא התערבותו של החוק.

ומנגד במשאבים החומרניים – אם הערך יהיה חרות ההגבלות יהיו מעטות.

ואם הערך יהיה האישיות כאשר אני מדיר אנשים מחנותי אני פוגע בערך האישיות שלהם בנכס.

 

1.4.1.1.4       ערך הרווחה המצרפית והתיאוריה הכלכלית.

בתורת המשפט ישנה גישה המקדשת את היעילות הכלכלית.

גישה זו רוצה להגדיל את העושר בחברה המצרפית.

 

משטר של קנין פרטי ממקסם את העושר המצרפי בג' דרכים.

1. קנין פרטי גורם לחסכון בעלות העסקה.

אם שיטת המשטר הייתה נחלת הכלל לכל אדם היה את מה שהוא מייצר וגם את מה שאחרים ייצרו. ואולם בכדי לשמור על מה שיש האדם צריך להגן על נכסיו ולכן מה שנשאר הוא מה שהוא ייצר + מה שנלקח מהאחרים, בניכוי עלויות ההגנה.

ואולם בקנין פרטי הגם שמה שיש לפרט הוא מה שהוא מייצר + עלות הקמת מנגנון מדינתי שיגן על הפרט, והטענה היא שהקמת גוף כללי המגן על הפרט זול יותר מאשר כל אחד מגן על עצמו.

 

2. ניצול יעיל יותר של הנכסים.

משטר של קנין פרטי מאפשר ניצול יעיל יותר של נכסים לעומת משטר של נחלת הכלל.

לדוגמא:

בריכה ובה חמישים דגים.

ע"פ שיטת נחלת הכלל – יבוא החזק ויחטוף את הדגים, והגם שיהיה לו חמישים דגים ואולם עלותו של הדג הראשון גבוהה יותר מהדג השני וכן ע"ז הדרך כך שצירוף העושר שלו נמוך.

ומנגד ע"פ שיטת הקנין הפרטי – אם הברכה תתחלק באופן שווה לחמישים אנשים העושר המצרפי של כולם יהיה רב יותר מאחר שכל אחד מחזיק את הדג הראשון שלו.

 

3. זהו ההסדר שהצדדים מגיעים אליו.

משטר נחלת הכלל נותן לפרט לעשות ככל שיחפוץ.

ואולם משטר הקנין הפרטי נותן לבעליו זכות ווטו על הנכס שבבעלותו תמורת שלילת הזכות ליטול נכס שבבעלות אחר. ולכן כל אדם מעדיף תפוח אחד בגינתו משלל תפוחים בשדה חברו.

 

1.4.1.2         מהיכן למדים את החלת משטר הקנין הפרטי בישראל.

 

1.4.1.2.1        מקור חוקתי.

סע' 3 לחי' כבוד האדם וחירותו קובע שאין פוגעים בקניינו של אדם.

 

1.4.1.2.2       זכות הבעלות – מכוח חוק.

זוהי הזכות הקניינית הבסיסית שנלמדת מסע' 2 לחוק המקרקעין האומר שהבעלות בנכסים היא הזכות להחזיק במקרקעין להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר ובכפוף להגבלות לפי דין או הסכם.

(ההגדרה זהה כלפי מיטלטלין).

 

היקף זכות הבעלות על הנכס כאמור היא אינה מוחלטת אלא יחסית. כאשר ערכים מסוימים פוגעים ונוגסים בהיקפה.

כאשר ישנם שני סוגי הגבלות הנוגסות בזכות הבעלות:

1. הגבלת פנימית – ע"פ סע' 2 לחוק המקרקעין בכפוף לפי דין או הסכם.
2. הגבלה חיצונית – בכפוף לפסקת הגבלה ע"פ ח"י כהו"ח.

 

1.4.2         כללי מעבר.

לאחר שנקבעו כללי ההקצאה הראשונית צריכים אנו לכללים הקובעים את האופן שבו ניתן לשנות את הזכות שנקבעה בהקצאה הראשונית.

 

ישנם שלושה כללי מעבר:

1. 1. הורשה – ממתים ליורשים.
2. הפקעה – ע"י מוסדות שלטון.
3. עסקה רצונית – זוהי הדרך העיקרית שבה בעל הנכס מקנה אגד של זכויות לאדם אחר. וכמו"כ ניתן למכור רק חלק מן האגד כגון זכות להשתמש בנכס (שכירות) וכו'.

 

ככלל הבעלות יכול להקנות שני סוגי זכויות בנכס.

1. זכות חוזית.
2. זכות קניינית.

 

1.4.2.1         הזכות החוזית (IN PERSONAM)

 

עסקה אנו עושים באמצעות חוזה.

יש עסקה ריאלית – בו המוכר נוטל מידי הקונה את הנכס שקנה.

כאן לא צריך חוזה, כי ההחזקה עברה מיד ליד.

 

ואולם דיני החוזים נולדו לעסקאות לא ריאליות שבהם אין הקנאה מידית ולכן עושים חוזה.

לדוגמא:

ראובן בעלים של דירה והוא עושה חוזה עם שמעון ומקנה לו את האפשרות להשתמש בדירה תמורת אלף ש"ח לחודש.

וא"כ מהם הזכויות.

ראובן – הבעלים.

שמעון – יש זכות להשתמש ולהחזיק בדירה למשך שנה. כאשר לראובן יש התחייבות חוזית לאפשר לשמעון להשתמש בדירה למשך שנה.

 

וכאן עולה הטענה שכל עוד לשמעון יש רק זכות חוזית היא לא תספיק ולא נוכל לקיים חיי מסחר ע"פ זכות זו.

מאחר שבעל הזכות החוזית למספר סיכונים:

א. עסקאות נוגדות בנכס.

לדוגמא:

ראובן בעל דירה משכיר לשמעון את דירתו, ולאחר זמן ראובן מכר את הדירה ללוי ובטרם תם חוזה השכירות של שמעון, בא לוי ומבקש להוציאו מביתו, וכאשר מנפנף שמעון בהסכם השכירות אומר לו לוי שזוהי זכות חוזית ביחס לראובן ולא אליו, ואכן את שמעון יתבע את ראובן על הפרת חוזה ויבקש את סעד האכיפה לא יתאפשר לו, מאחר שאחד הסייגים לסעד זה הוא במקרה שאין הדבר אפשרי בנסיבות העניין,  כגון מכירת הנכס. ולכן הוא יקבל פיצויים.

פיצויים אלו רלוונטיים לגבי דיני חוזים, ואולם בדיני קנין הרצון הראשון והעליון הוא לממש את זכות הקנין.

 

ב. הסיכונים מפני הטלת עיקולים על הנכס:

ע"פ הדוגמא הקודמת אלא שהפעם לוי הוא נושה ומטיל עיקול על הנכסים מי גובר האם שמעון או לוי.

 

ג. הסיכונים מפני חדלות פירעון.

ע"פ הדוגמא דלעיל אלא שראובן כאן פשט את הרגל.

 

אם כן כאשר מצטרף גורם שלישי לזכות החוזית שאיננה מחייבת אותו, ומובן שזכות חוזית גרידא לא תועיל, ולכן אנו צריכים זכות חזקה יותר שלא תופנה על בעל הזכות החוזית אלא אל כולם.

 

כך נוצרה בדיני הקנין הזכות הקניינית (IN REM).

וזהו המאפיין המרכזי בין דיני הקנין לדיני החוזים.

 

בדיני חוזים – הזכות היא כלפי בעל החוזה (IN PERSONAM).

בדיני קנין – הזכות היא כלפי כולי עלמא (IN REM).

 

אילולי הזכות הקניינית מספיק היה לנו את דיני החוזים, הזכות הקניינית מצדיקה את דיני הקנין.

 

 

בבואנו לבחון זכות בנכס אנו צריכים לבדוק זאת משני היבטים:

1. תוכן הזכות – מתוך סל הבעלות הכללי מה מותר ומה אסור לעשות בנכס.
2. תוקף הזכות – מי כפוף לזכות זו ומהו היקף הכפופים לה.

כגון: ראובן נותן לשמעון זכות להחזיק ולהשתמש בנכס (שכירות) א"כ יש לשמעון זכות כלפי ראובן.

 

ולכן כאשר מדובר בזכות חוזית היא מטילה חובה אך ורק לזה שהתחייב, מה שהופך אותה כאמור לזכות חלשה בעיקר כאשר נכנס כאן גורם שלישי.

ולכן אם מדובר בעימות קנייני בין שני צדדים די היה לנו בזכות החוזית בכדי שביהמ"ש יאכוף את החוזה, אולם כאשר נכנס כאן גורם שלישי לא נוכל להסתפק בזכות החוזית בין שני הצדדים ולכן צריכים אנו ליצור זכות שתהיה בעצם הנכס. וזוהי הזכות הקניינית.

 

1.5         הזכות הקניינית.

ככלל, אין הגדרה אחידה למונח זכות קניינית, אולם המאפיין העיקרי שלה הוא תוקף הזכות הקניינית שהיא כלפי כולי עלמא.

לדוגמא: שכירות קניינית.

בזכות חוזית – הזכות מחייבת רק את המשכיר.

בזכות קניינית – השכירות בדירה עצמה מחייבת את כולי עלמא.

 

דוגמא לזכות הקניינית.

ראובן בעל הנכס ומקנה לשמעון זכויות בנכס (שכירות) [זכויות בנכס הינם קנייניות, להבדיל מזכות כלפי בעל הנכס שהם חוזיות]. לאחר ג' חודשים ראובן מוכר את הדירה ללוי שדורש משמעון לפנות את הנכס. שמעון יכול לסרב לבקשה מאחר שזכותו בנכס היא קניינית.

כאן אנו רואים שהזכות הקניינית עוצמתה בהיקף הזכות שהוענקה לשמעון.

 

1.5.1         האם המשפט הישראלי הכיר בזכות הקניינית.

ככלל המשפט הישראלי מאפשר יצירת זכויות קנייניות בנכסים בנוסף לזכויות החוזיות שיש בין הצדדים.

 

1.5.2         מהם הזכויות הקנייניות והאם הם רשימה סגורה.

כל זכות נולדת מכוח חוזה (מלבד זיקת הנאה הנוצרת מכוח וותק של 30 שנה) וצריך אקט מסוים בכדי להפוך זכות זו לקניינית.

 

ברם, רק חלק מהזכויות החוזיות ניתן להפוך אותם לקנייניות.

 

1.5.2.1         ישנם שבע זכויות קנייניות מוכרות:

בכלל הנכסים –

1. הבעלות.
2. השכירות והשאילה.
3. משכון ומשכנתה.
4. עירבון.
5. נאמנות.

וביחס למקרקעין –

6. זיקת הנאה.
7. זכות קדימה.

 

אלו הזכויות המוכרות בחוק, והשאלה היא האם זוהי רשימה סגורה או פתוחה, דהיינו מאחר שהזכות החוזית היא אין סופית האם ניתן להפוך זכות זו לקניינית.

 

ככלל הזכויות הקנייניות הם רשימה סגורה.

סע' 161 לחוק המקרקעין אומר מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא ע"פ חוק.

דהיינו, זכות בנכס (קניינית) רק המחוקק יאפשר הפיכתה לזכות קניינית.

לדוגמא:

שכירות – החוק מאפשר הפיכתה לזכות קניינית.

לעומתו, להחזיק ולהשתמש בנכס לצמיתות הזכות תהיה חוזית בלבד מאחר שאין לכך הגדרה מפורשת בחוק.

 

במיטלטלין אין סעי' ספציפי (כמו במקרקעין) אולם גם שם הפסיקה אמרה שהרשימה סגורה.

ואכן בקודקס האזרחי סע' 578 נקבע שאין זכויות בנכסים אלא ע"פ דין.

דהיינו, כל נכס צריך חוק ספציפי בכדי להפכו לזכות קניינית.

 

והשאלה היא מדוע שהרשימה תהיה סגורה, שהרי חולשתה של הזכות החוזית כבר הובהרה, ומדוע שלא נאפשר להפוך כל דבר לזכות קניינית?

ישנם שני נימוקים לכך:

1. כאשר נאפשר רישום של כל נכס הדבר יסרבל את המרשם (נימוק טכני).
2. נימוק מעשי – זכות הקנין שהמחוקק חשב עליה מילאה את הצרכים של החברה ולא התעורר הצורך ליצור זכויות קנייניות חדשות.

(ואכן גם במדינות שהרשימה פתוחה לא הומצאו זכויות קנייניות חדשות).

 

1.5.3         כיצד ניתן לזהות זכות כזכות קניינית.

ניתן לזהות זאת בשני דרכים:

 

1. ההגדרה וההצהרה על הזכות כזכות בנכס.

כאשר אנו מגדירים "שהזכות בנכס" ממילא הזכות היא קניינית.

לדוגמא:

בעלות – הזכות לעשות "בנכס" כל דבר.

שכירות – הזכות להשתמש ולהחזיק "בנכס".

משכון – הזכות להיפרע "מהנכס".

 

וכפי שמופיע בסע' 577 לקודקס האזרחי – "זכות בנכס" כוחה יפה כלפי כולי עלמא.

 

2. בחירת החוק (ההסדר הנורמטיבי) שעליו חלה הזכות.

אם החוק מגן כלפי כולי עלמא הזכות היא קניינית על אף שהחוק לא אמר זאת במפורש, ולכן יש לבחון בכל מקרה האם לזכות הנתונה יש את התכונות והמאפיינים הקנייניים.

לדוגמא:

סע' 21 לחוק השכירות והשאילה אומר המשכיר רשאי להעביר לאחר זכויותיו במושכר, עשה כן יבוא רוכש הזכויות במקומו של המשכיר בכל הנוגע לחוזה השכירות.

א"כ אנו רואים שניתן להקנות זכות לצד ג' משמע שיש לשוכר זכות קניינית בנכס.

 

1.5.4         עקרון הפומביות.

הזכות החוזית יסודה בהצעה וקיבול וכבר נוצרה הזכות גם מבלי שצדדים שלישיים ידעו על קיומה.

ואולם הזכות הקניינית בהיותה משפיעה כלפי כולי עלמא חייבת לבוא לידיעת צד שלישי, ולכן צריך בזכות זו אקט של פומביות.

 

הפומביות היא מיועדת גם כאשר הם לא יודעים בפועל אלא שהם יכולים היו לדעת.

 

1.5.4.1         הדרכים למתן פומביות.

1. רישום הזכות במרשם פומבי כלשהו הפתוח לעיון הציבור (מקובל בעיקר במקרקעין).
2. חזקה בנכס מושא הזכות (מקובל במיטלטלין).

 

ככלל המרשם עדיף על החזקה שהרי הוא מספק מידע אמין ומדויק על הזכות, ואילו החזקה איננה מספקת מסר חד משמעי מאחר שהיא יכולה להתפרש לכוונים שונים.

לדוגמא:

החזקת רכב יכולה להתפרש בכמה צורות – בעלים / שכירות / גזל.

 

ואולם וודאי שלא ניתן יהיה להקים רשום רישום למיטלטלין, ולכן מקובל להשתמש בחזקה.

 

1.5.4.2         הפומביות בישראל.

הכלל הוא – שדרוש אקט של פומביות (רישום במקרקעין או חזקה במיטלטלין) כתנאי ליצירתה של הזכות הקניינית.

לכלל זה יש חריג הנותן מעמד של זכות קניינית במקרים מסוימים ללא פומביות כגון: זיקת הנאה מכח שנים – זכות קדימה מכוח דין – שכירות קצרת מועד שבהם לא נדרש אקט של פומביות לכדי שכלול הזכות הקניינית.

 

1.5.4.3         פומביות במקרקעין.

סע' 6 לחוק המקרקעין מגדיר מהי עסקה במקרקעין ואומר: עסקה במקרקעין היא הקנייה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה למעט הורשה ע"פ צוואה.

זכות אחרת במקרקעין ע"פ ההגדרה בחוק:

ראובן מקנה זכות קניינית בנכס לשמעון – זוהי עסקת שכירות.

ראובן מוכר זכות קניינית בנכס לשמעון – זוהי עסקת מכר.

ראובן מקנה זיקת הנאה בנכס לשמעון – זוהי עסקת זיקת הנאה.

 

ואולם אם ראובן מתחייב לשמעון להחזיק ולהשתמש בנכס שברשותו לצמיתות אין כאן עסקה במקרקעין ולכן זוהי לא זכות קניינית אלא זכות חוזית.

 

1.5.4.3.1       אופן הפומביות במקרקעין.

סע' 7 (א) לחוק המקרקעין אומר עסקה במקרקעין טעונה רישום העסקה נגמרת ברישום ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.

(ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.

 

דהיינו עסקה במקרקעין בנויה משני שלבים:

השלב החוזי – אין הקניה אלא התחייבות להקניה דהיינו זכות חוזית להקניית הזכות ע"י רישום.

השלב הקנייני – הוא בשלב הרישום (בניהם ניתן לרשום הערת אזהרה כסוג של הגנה על הזכות החוזית).

(ישנם חריגים שבהם זכויות הופכות לקנייניות ללא רישום יידון בהמשך).

 

לדוגמא:

ראובן בעלים ולשמעון אין זכויות.

בשלב החוזי – (טרום הרישום) ראובן הבעלים ולשמעון יש זכות חוזית לקבלת זכות קניינית (בעלות על הדירה).

בשלב הקנייני – (לאחר הרישום) שמעון הבעלים ולראובן אין זכויות.

 

דוגמא נוספת:

ראובן הבעלים ולבנק אין זכויות בדירה.

בשלב החוזי – ראובן בעלים ולבנק זכות חוזית לקבלת זכות קניינית (משכנתה).

בשלב הקנייני – ראובן בעלים (עדיין יש זכות קניינים מסוג בעלות) ולבנק יש זכות קניינית מסוג משכנתה.

 

1.5.4.3.2       היכן נרשמים

סע' 1 לחוק המקרקעין אומר רישום בפנקסי המקרקעין לפי חוק זה – דהיינו רישום בטאבו.

סע' 115 אומר שר המשפטים יקים לשכות רישום ויקבע את אזור פעולתם.

סע' 6 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) אומר הפנקסים יכילו – 1 – פנקס זכויות. 2 – פנקס בתים משותפים. 4 – פנקס שטרות לגבי מקרקעין בלתי מוסדרים.

 

א"כ רק הרישומים בפנקסים המתנהלים בלשכות לרישום מקרקעין (טאבו) הם המחייבים ע"פ חוק.

 

1.5.4.3.3       עיון בפנקסים.

סע' 124 לחוק המקרקעין אומר הפנקסים המתנהלים בלשכה יהיו פתוחים לעיון הציבור וכל אדם רשאי לעיין בהם ולקבל העתקים מן הרשום בהם.

תקנה 87 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) אומר כל אדם המבקש לעיין בפנקסים… יגיש בקשה לרשם וישלם את האגרה שנקבעה לכך.

 

1.5.4.3.4       רישום בפנקסים אחרים.

מהו תוקפו של הרישום בפנקסי מנהל מקרקעי ישראל או בפנקסי החברות המשכנות?

דהיינו כאשר המנהל מחכיר לדורות והחוכר רושם חכירה זו בטאבו מבחינת התוכן יש לו זכות קניינית של חכירה.

ואולם רוב הפעמים אין רישום בטאבו אלא בפנקסי המנהל, והשאלה היא מהי היקף הזכות של אדם שחכר מהמנהל ונרשם בפנקסיהם?

 

ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בעמ' נ' ענת רייך.

העובדות:

בתאריך 11/5/94 התבצע הסכם חכירה של הנכס בין המנהל לבין הראל כאשר זכות החכירה רשומה רק במנהל ולא בטאבו.

ב-18/5/94 ע"פ חוזה מכר הראל ממחה לרייך את זכויות בנכס.

וב-2/6/94 מגיע למנהל צו עיקול של טקסטיל ריינס על זכויות הראל בנכס.

ב-7/7/94 מגיעה בקשה של הראל ורייך לרשום את זכויותיו של רייך בפנקסי המנהל. המנהל מסרב לרישום זה בשל צו העיקול של טקסטיל ריינס.

רייך מגיש תביעה לבית המשפט בבקשה להצהיר על זכויותיו בנכס שהם נקיות משעבודים ועיקולים.

 

ואומר ביהמ"ש שכל הרישום המתנהלים והקיימים בפנקסים אחרים, כגון: בפנקס הנכסים של המנהל או פנקסי החברות המשכנות אין להם תוקף של רישום הנדרש בחוק המקרקעין.

ולכן מה שיש להראל זוהי זכות חוזית שבתאריך ה-18/5 מכר אותה לרייך. ולכן כאשר חברת טקסטיל ריינס תבעה את זכויותיה בנכס בתאריך ה-2/6 שוב לא היו להראל שום זכויות בנכס. ולכן רייך גובר על חברת ריינס.

(ואכן אם נניח שהראל רשם את הנכס בטאבו (הזכות קניינית) כל עוד שרייך לא רשם את זכותו חברת טקסטיל ריינס הייתה גוברת).

 

א"כ לסיכום פס"ד ריינס:

א. תוקף הרישום במנהל – לא מחייב.

ב. זכויותיו של הראל בנכס הם חוזיות בלבד.

ג. העסקה שנעשתה בין הראל לרייך היא "המחאה של זכות חוזית".

ד. הזכויות עוברות לרייך עם ביצוע ההמחאה.

ה. ולכן רייך גובר על ריינס.

 

הסיבה שרישום בפנקסי המנהל והחברות המשכנות אינו מהווה רישום היא, שחסר המרכיב המרכזי של הרישום שהיא הפומביות, ומאחר שפנקסים אלו אינם פתוחים לעין הציבור הם אינם מגבשים את הזכות הקניינית.

 

ולכן לאחר פס"ד ריינס תוקן חוק מנהל מקרקעי ישראל ובו נאמר:

(א) המנהל ינהל מאגר מידע שיהיה פתוח לעיון הציבור ושבו ייכללו פרטים על התקשרויות חוזיות של המנהל לגבי מקרקעין שבניהולו אשר אינם רשומים בפנקס המקרקעין המתנהלים ע"פ חוק המקרקעין.

(ב) המאגר יכלול:

1. זכויות לגבי המקרקעין.
2. התחייבויות של המנהל לרשום משכנתה.

 

ולמרות תיקון החוק הלכת ריינס לא השתנתה וכל הרישומים במנהל אינם מחייבים מבחינת חוק המקרקעין והזכות המוקנית בהם היא זכות חוזית בלבד.

זכות חוזית זו על אף שנאמר בה שהיא חלשה, אולם כאשר מדובר בקרקעות שהמדינה מחזיקה בהם יש בה מידה של חוזק.

 

1.5.4.3.5       דינה של עסקה שנמסרה לרישום אך לא נרשמה.

חוק המקרקעין סע' 7 אומר: רואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרשום כשעת הרישום.

 

ההלכה המחייבת היא שעסקה שהוגשה לרישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה ולא עסקה. והסיפא של סע' 7 (א) מתייחסת למצב שבו העסקה נרשמה בסופו של דבר שאז מיחסים את תוקפו של הרישום לאחור. ואולם עסקה שלא נרשמה רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.

הרציונל בכך הוא עקרון ההסתמכות על המרשם (הפומביות) שאינו מאפשר הקניית מעמד קנייני לעסקה לפני שנרשמה בפועל.

 

2           דיון פרטני בזכויות הקנייניות הקלאסיות.

 

ישנם חמש זכויות קנייניות קלאסיות:

1. בעלות.
2. שכירות ושאילה.
3. משכון ומשכנתה.
4. זכות קדימה.
5. זיקת הנאה.

ונבוא לבארם אחת לאחת:

2.1         זכות הבעלות.

הבעלות מוגדרת בסע' 2 לחוק המקרקעין – הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או הסכם.

 

נקודת המוצא שהבעלות מקנה לקונה אותה, לעשות כמעט הכול, דהיינו כל אגד הזכויות האמור בבעלות שהיא עשייה פיזית מכל סוג, ועשייה משפטית שהיא עסקת מכר בנכס או עסקת שכירות שתקנה חלק מאגד הזכויות.

 

הבעלות היא אם כל הזכויות, שממנה נגזרות כל הזכויות.

 

כמו"כ הבעלות היא הזכות הקניינית היחידה שהיא בנכס של המחזיק בה, בשונה משאר הזכויות שהמחזיק בהם הוא לא הבעלים.

 

אך  כמו כל זכות קניינית גם הבעלות הקניינית היא יחסית ולא מוחלטת, ולכן אומר החוק שזכות הבעלות כפופה לדין או הסכם.

מכח דין – כגון הפקעות לצורכי ציבור, כמו"כ חוק התכנון והבניה מגביל את הבעלות בנכס ונקודת המוצא בו היא שאסור לבעלים לעשות מאום בנכסיו אא"כ החוק מתיר לו.

מכח הסכם – כגון הסכם שכירות המגביל את הבעלים מלהחזיק ולהשתמש בנכס.

 

הגדרת הבעלות זהה גם במיטלטלין כפי שנאמר בסע' 2 לחוק המיטלטלין.

 

בשלב זה מובן מהי תוקף זכות הבעלות.

2.1.1         היקף הכפופים לזכות הבעלות.

כפיפות זו נלוות לאחריות, וכאשר נפגעות הזכויות בנכס מוקנית לבעלים זכות לתבוע את בעלותו.

 

ישנם שני סממנים קניינים לזכות הבעלות:

1. 1. הזכות בנכס – סממן מובהק שהזכות היא IN REM.
2. הגנה חוקתית ע"פ סע' 3 לח"י כהו"ח וכמו"כ הגנה נזיקית כלפי כו"ע.

 

2.1.1.1         ההגנה הקניינית לבעלות פרטית.

סע' 16 לחוק המקרקעין אומר בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

דהיינו תביעה כלפי כו"ע לממש את זכות הבעלות (זו הגנה המוקנית גם לשוכר).

 

גם אינטרס השימוש מוגן בסע' 17 לחוק האומר – המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך. שימנע מכל  מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת.

 

אותה הגנה מוקנית גם לבעלות במיטלטלין ע"פ סע' 8 לחוק המיטלטלין האומר שסע' 15 – 20 לחוק המקרקעין (הגנת הבעלות וההחזקה) יחולו גם על הגנת הבעלות והחזקה במיטלטלין.

 

ויתרה מכך סע' 13 לחוק המיטלטלין אומר שהוראות חוק זה יחולו ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחייבים גם על זכויות.

 

דהיינו גם זכות המונעת מזכות חוזית, הבעלות בה מוגנת על אף תלישותה.

 

2.1.1.2         ההגנה הנזיקית לבעלות פרטית.

הכלל בדיני קניין – למנוע את הפגיעה בנכס ולממש את הזכות הקניינית.

לעומתו הכלל בדיני נזיקין – הוא לזכות את הניזוק לאחר הפגיעה בנכס שלו בתרופות.

סע' 29 לפקנ"ז אומר הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין.

כאן אנו רואים הגנה נזיקית על פגיעה בבעלות במקרקעין גם במיטלטלין יש הגנה נזיקית על פגיעה בבעלות ע"פ סע' 31 לפקנ"ז האומר שהסגת גבול במיטלטלין היא לקיחת טובין שלא כדין מהחזקתו של אדם אחר.

 

סע' 52 לפקנ"ז קובע שגזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא של התובע.

 

א"כ אנו רואים שגם פקודת הנזיקין מגנה על הזכות הקניינית מסוג הבעלות.

2.1.2         היקף הבעלות במקרקעין.

היקף הבעלות היא  תחולה אנכית, דהיינו בחלל הרוח מלמעלה ובעומק הקרקע מלמטה.

סע' 11 לחוק המקרקעין קובע שהבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע (בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיו"ב) והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו. אולם בכפוף לכל דין אין למנוע מעבר בחלל הרום.

 

גם סע' זה מקנה בעלות יחסית על הקרקע שתחולתו אנכית, מלבד אם יש חוק השולל זכות זו כגון שיש מחצבים, נפט וכו'. וכן לא ניתן למנוע מעבר של מטוס מעל חלקת אדמה כל עוד הטיסה בגובה סביר שאיננו גורם למטרד.

 

2.1.2.1         היקף הבעלות במחוברים לקרקע.

סע' 12 לחוק אומר הבעלות חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה. ואין נ"מ אם המחוברים נבנו, נטעו, או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר.

 

הפרדה זו היינו בנקל שאינה כורכת אתה הוצאה כספית לא סבירה.

(ולכן קרוואן שמונח על הקרקע ולא מחובר לקרקע, הפסיקה הרווחת מחשיבה אותו למיטלטלין).

2.1.3         דרכי רכישת בעלות

במקרקעין ישנם ארבעה דרכי רכישה:

1. עסקה רצונית ממוכר לקונה (בין בתמורה ובין שלא בתמורה) (סע' 6).

הבעלות תשתכלל רק אם הרישום במרשם המקרקעין.

2. ירושה.
3. הפקעה ע"י רשות שלטונית.
4. בניה ונטיעה במקרקעי הזולת – דהיינו לאחר שהבריטים הנהיגו את שיטת הקדאסטר רוב הקרקעות עברו הסדר ובהם המדינה ערבה על הרישום. ואולם אותם קרקעות ללא הסדר שאדם בנה עליהם בתום לב, וערך הבניה גדול מערך הקרקע תהיה לו אפשרות לרכוש את הקרקע ולהיות בעלים.

 

במיטלטלין ישנם חמשה דרכי רכישה.

1. עסקה רצונית ממוכר לקונה.
2. ירושה.
3. מציאת אבדה (ע"פ חוק השבת אבדה).
4. זכייה מההפקר (סע' 3 לחוק המיטלטלין).
5. חיבור וערבוב עם מיטלטלין של האחר (ע"פ סע' 4 לחוק המיטלטלין).

 

2.1.3.1         כיצד משתכללת הבעלות.

במקרקעין:

סע' 7 לחוק המקרקעין אומר עסקה במקרקעין טעונה רישום העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.

 

מכוח ירושה – מאת המוריש אפי' ללא רישום (כנ"ל במיטלטלין).

מכח עסקה – על אף שבסע' 7 לחוק המכר נקבעה חובת מסירה והעברה של המוכר לקונה את הבעלות, אולם במקרקעין העסקה תשתכלל רק כאשר יהיה רישום בפנקס המקרקעין.

 

במיטלטלין:

סע' 33 לחוק המכר אומר. הבעלות בממכר עוברת לקונה "במסירתו" אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות.

דהיינו, כאשר אין הסכמה חוזית הבעלות תשתכלל ע"י חזקה פיזית בנכס, ואולם החוזה יכול לשכלל קנין ללא אקט פיזי של משיכה והגבהה ומסירה, וניתן לקבוע בו שזמן הקניה תהיה במועד שיוחלט.

ואכן בהרבה חשבוניות הספקה של מוצרים נקבע שאין העברת בעלות א"א שולמה כל התמורה, דהיינו ההחזקה שמחזיק בה הקונה לא משכללת את בעלותו.

 

ברכבים:

ע"א 634/79 קון נ' חסון.

נקבע בפס"ד זה שרכבים הם מיטלטלין גמורים והרישום במשרד הרישוי לא משחק תפקיד בדיני הקנין, דהיינו הרישום הוא דקלרטיבי ואינו קונסטיטוטיבי והוא מיועד למטרות פרטיות כגון אגרות ומיסים.

לדוגמא:

ראובן בעלי הרכב מתקשר בחוזה עם שמעון שלפיו הוא מוכר לו את הרכב.

בחוזה נקבע שמסירת הרכב תיעשה מידית אך התשלום יהיה בשנים עשר תשלומים. הרכב נמסר מידית אך לא נעשתה העברת בעלות במשרד הרישוי.

לאחר זמן קצר הוטל על הרכב עיקול מצד שלישי בגין חוב של ראובן. בוודאי עיקול זה לא מפקיע את הבעלות מידי שמעון מאחר שהמסירה נעשתה כבר והרכב שייך כבר לשמעון.

2.2         זכות השכירות והשאילה

סע' 1 לחוק השכירות אומר שכירות היא זכות שהוקנתה בתמורה (להלן דמי שכירות) להחזיק בנכס ולהשתמש בו "שלא בצמיתות".

 

א"כ החוק נותן ג' יסודות לשוכר:

1. חזקה ושימוש בנכס.
2. תמורה (ללא תמורה מדובר בשאילה).
3. לזמן מוגבל (שלא לצמיתות).

 

נכס האמור בחוק היינו מקרקעין- מיטלטלין- וזכויות.

2.2.1         שכירות במקרקעין.

סע' 3 לחוק המקרקעין אומר שכירות במקרקעין היא זכות שהוקנתה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות. שכירות לתקופה שלמעלה מחמש שנים תקרא "חכירה". שכירות שלמעלה מעשרים וחמש שנה תקרא "חכירה לדורות".

 

כמה יסודות עולה מסעיף זה:

א. חכירה – היינו שכירות למעלה מחמש שנים.

ב. חכירה לדורות – שכירות למעלה מעשרים וחמש שנה.

ג. המונח שכירות כולל את החכירה והמונח חכירה כולל את החכירה לדורות.

 

בשכירות ישנם שני חוקים רלוונטיים:

דיני שכירות במיטלטלין ובזכויות – חוק השכירות והשאילה.

דיני שכירות במקרקעין – חל בו גם חוק המקרקעין.

ואולם סע' 84 לחוק המקרקעין מכפיף את דיני השכירות במקרקעין לדיני השכירות הכלליים העולים מחוק השכירות והשאילה.

2.2.2         ההיבטים השונים של זכות השכירות.

ישנם שלשה היבטים לזכות זו:

1. ההיבט החוזי – שבין המשכיר לשוכר.
2. ההיבט הקנייני – שמהותו כפיפות צדדים שלישיים לחוזה השכירות.
3. ההיבט השימושי – מה מותר לשוכר לעשות בזכות השכירות שבידו.

 

2.2.2.1         ההיבט החוזי.

בהיבט זה אנו דנים בפרטים הטכניים שבין השוכר למשכיר כגון:

מועד המסירה של המושכר – אי התאמה של המושכר – חובת התיקון של המושכר – קבלת המושכר – דמי שכירות – מועד התשלום – שימוש במושכר – בדיקת המושכר – תקופת השכירות – סיום השכירות – והחזרת המושכר.

כל אלו הם ההיבטים הטכניים שבחוזה בין המשכיר לשוכר.

 

סע' 2 לחוק השכירות והשאילה אומר הוראות פרק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם שבין הצדדים.

א"כ הולדתה של זכות השכירות היא בחוזה, שהוא הקובע את רמת ההתקשרות בין הצדדים (ובאין חוזה מפורט יחול החוק).

 

2.2.2.2         ההיבט הקנייני.

ראובן משכיר בית לשמעון – לשמעון יש זכות שכירות כיצד זכות זו תחייב צדדיים שלישיים?

 

שכירות במקרקעין.

הכלל הוא ששכירות במקרקעין היא זכות במקרקעין ,ומכאן שהיא עסקה במקרקעין ולכן היא תשתכלל רק ע"י

רישום כפי האמור בסע' 7 האומר עסקה במקרקעין טעונה רישום – העסקה נגמרת ברישום וכו'

 (ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה.

ולכן שוכר שלא רושם את זכותו יש בידו התחייבות חוזית בלבד לקבלת זכות שכירות.

 

כידוע לכל כלל יש חריג ולכלל זה החריג הוא שכירות קצרת מועד.

בשכירות קצרת מועד ישנם שני סעיפים רלוונטיים (הסותרים האחד את מרעהו).

 

סע' 79 לחוק המקרקעין אומר – על אף האמור בסעיפים 8-17 שכירות לתקופה שאינה "עולה על חמש שנים" אינה טעונה רישום והתחייבות לעשות עסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב.

לעומתו סע' 152 לחוק הגנת הדיר אומר על אף האמור בחוק המקרקעין שכירות שאינה עולה על עשר שנים בדירה או בבית עסק… אינה טעונה רישום בפנקסי המקרקעין.

 

והשאלה היא מדוע סע' 152 לחוק הגנת הדייר ביטל את סע' 79 (א) לחוק המקרקעין בכל מה שנוגע לרישום?

התשובה שחוק הגנת הדייר התמודד עם בעיה שהייתה בתקופת קום המדינה בה היה חוסר בדירות להשכרה ולכן אז הגבילו את עילות הפינוי, והגמישו את עניין הרישום (ואכן ניתן להתנות על חוזה שלא יחול עליו חוק הגנת הדייר).

 

ואולם ההלכה היא ששכירות בת עשר שנים איננה טעונה רישום.

2.2.2.2.1       כיצד מחשבים את תקופת השכירות (לצורך רישום).

ישנם ארבעה נקודות זמן במהלך כריתת החוזה:

1. מועד כריתת החוזה.
2. תחילת השכירות בפועל.
3. תקופת השכירות המקורית.
4. תקופת האופציה שהוסכמה בחוזה.

 

ההלכה היא שמחשבים את תקופת השכירות מיום כריתת החוזה עד תום האופציה.

 

מהו א"כ הרציונל שעומד מאחרי ההלכה שתקופת שכירות קצרה פטורה מחובת הרישום?

רציונל זה בא לאזן בין האינטרסים השונים של השוכר, המשכיר והצדדים השלישיים מג' נקודות מבט.

מנקודת מבטו של השוכר – אנו רוצים למנוע ממנו הכבדה בדמות רישום הזכות הקניינית בפנקס הרישום.

מנקודת מבטו של המשכיר – גם כאן אנו רוצים למנוע ממנו הכבדה בדמות רישום מחדש בתום תקופת השכירות.

מנקודת מבטו של צד שלישי – כאמור כל מטרתה של הזכות הקניינית להגן על צד שלישי, ומאחר שתקופת השכירות היא מוגבלת בזמן, הפגיעה שיכולה להיות לצד שלישי תם לב היא מאוזנת ומוגבלת.

 

וא"כ מתי תשתכלל זכות הקניין בשכירות קצרת מועד?

יש בזה שתי דעות:

הדעה המקובלת – זכות זו תשתכלל בשעת מסירת החזקה למשכיר או בשעת רישומה (המוקדם מבניהם).

דעת המיעוט – זכות השכירות תשתכלל עם עריכת חוזה השכירות.

 

האם ניתן בכל אופן לרשום שכירות קצרת מעוד?

סע' 79 (ג) לחוק המקרקעין אומר אין בהוראות סע' זה כדי למנוע רישום של שכירות שאינה טעונה רישום אם בקשו זאת הצדדים.

הסיבה שתניע אדם לרשום שכירות קצרת מועד היא:

א. הענקת תוקף קנייני אף בטרם קבלת חזקה במושכר.

ב. רישום זכות מאפשרת לבצע עסקאות כגון: משכון – זיקת הנאה. (ע"פ סע' 81 לחוק המקרקעין).

 

2.2.2.2.2       שכלול הקנייניות במיטלטלין.

סע' 18 לחוק השכירות אומר תקופת השכירות תתחיל עם מסירת המושכר לשוכר.

(כך גם מופיע בסע' 614 לקודקס שהשכירות משתכללת עם מסירת החזקה במשכר).

 

2.2.2.3         ההיבט השימושי.

לאחר שהובנו ההיבטים החוזיים והקנייניים שיש לשוכר, כיצד הוא יכול להשתמש בזכות זו שיש לו, האם הוא יכול להעביר אותה למשכן אותה וכיו"ב.

 

סע' 22 לחוק השכירות והשאילה אומר, השוכר אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושכר או להשכירו בשכירות משנה אלא בהסכמת המשכיר. אולם אם לא הסכים המשכיר לעסקה מטעמים בלתי סבירים או התנה את הסכמתו בתנאים בלתי סבירים היה:

(א) בשכירות מקרקעין – רשאי השוכר לעשות את העסקה בלי הסכמתו של המשכיר.

(ב) בכל שכירות – רשאי ביהמ"ש להרשות את העסקה בתנאים שייראו לו.

ביאור:

נקודת המוצא היא שלשוכר אסור לעשות מאום אלא בהסכמת המשכיר.

ואולם החוק מאפשר חריג האומר שכאשר המשכיר מסרב מטעמים בלתי סבירים אזי:

במקרקעין – בהיעדר הוראה מפורשת בחוזה, השוכר רשאי לבצע עסקה (העברה או שכירות משנה) ללא פניה לבית המשפט על אף סירובו של המשכיר. ואולם אם ישנה הוראה בחוזה השכירות המגבילה ביצוע עסקאות השוכר רשאי לפנות לבית המשפט, ובית המשפט רשאי להתיר את העסקה אם ראה לנכון.

 

במיטלטלין – השוכר אינו רשאי לעשות את העסקה לבדו גם אם אין הגבלה מפורשת בחוזה, השוכר צריך לפנות לבית המשפט שיבחן את העניין ויתיר את העסקה בתנאים שיקבע.

 

האבחנה הזו שבין מקרקעין למיטלטלין נובעת משתי סיבות:

א. להגביר את יכולת הניצול במקרקעין שגם כך הם מוגבלים.

ב. מאחר שהמיטלטלין הם נכסי דניידי, עניין המקשה על המשכיר את יכולת הפיקוח שלו עליהם אם יתבצעו עסקאות.

 

מהם הטעמים הבלתי סבירים.

ע"א 15/87 מדי נ' וייס.

אמר בית המשפט שצריך לאזן בין זכותו של השוכר לנצל את קניינו (זכות השכירות) לבין זכותו של המשכיר לשמר את קניינו (זכות הבעלות) ולכן קבע בית המשפט שלסירוב צריך טעם הוגן מוצק וממשי ונתן לכך כמה מבחנים:

א. מאזן הנוחות בין הצדדים – עוצמתו של הנזק שיגרם למשכיר מול עוצמת הנזק שיגרם לשוכר.

ב. המצוקה היחסית בין הצדדים – מי החלש ומי החזק.

ג. התנהגות הצדדים – מי תם לב.

ד. אורך תרופת השכירות – ככל שהיא ארוכה יותר כך ניתן לממש אותה ע"י עסקאות.

ה. המניעים לסירוב – האם המניע מוצק.

ו. אמינותו של מושא העסקה – דהיינו כאשר משכירים לצד שלישי כמה הוא אמין.

ז. שיקולים של תקנות הציבור.

 

במקרים שמותר לשוכר לבצע עסקה ללא בהמ"ש, אם וכאשר השוכר ביצע עסקה שלבסוף התגלתה כלא סבירה כמובן שיושתו עליו דיני הפרת חוזה.

2.2.3         משכון בזכות השכירות.

לדוגמא:

אדם חכר דירה מהמנהל ורוצה לקבל הלוואה תמורת הדירה ולשם כך הבנק רוצה למשכן את הדירה, האם זה אפשרי?

סע' 81 (א) לחוק המקרקעין אומר שכירות שנרשמה רשאי השוכר בכפוף למוסכם בתנאי השכירות לשעבדה במשכנתא בלי הסכמת המשכיר.

דהיינו, כאן ברירת המחדל היא שמותר לשוכר למשכן את זכותו אא"כ קיימת הוראה בחוזה השוללת זכות זו.

 

(כאשר מדובר בשכירות מהוונת אכן שווה יהיה לבנק למשכן זכות זו, ואולם בסתם שכירות רגילה לא נראה שהבנק ישוש למשכן זכות זו).

 

הסיבה לאבחנה בין משכון להעברה / שכירות משנה

א. כאן אנו מעדיפים את זכותו של השוכר לקבל אשראי תמורת זכויותיו בנכס מאשר את זכותו של המשכיר.

ב. ברוב המקרים השכירות הממושכנת היא ארוכת טווח שבה מעמדו של השוכר קרוב למעמד בעלים (שכירות מהמנהל).

 

2.2.3.1         שכירות לצמיתות

ככלל אין הלכה חד משמעית.

ע"א 46/74 מורדוב נ' שטכמן.

העובדות:

שטכמן השכיר למורדוב דירת מגורים ובחוזה נכתב תאריך ההתחלה וללא הגבלת זמן, ועולות שתי שאלות:

א. האם בכלל ניתן ליצור שכירות לצמיתות על אף שדפוס השכירות הקלאסי מבוסס על עקרון של הגבלת זמן.

ב. האם זו יצירה משפטית אפשרית וכיצד נפעל בה.

ישנם ג' אפשרויות בדבר:

א. מפרשים את ההסכם בהתאם לכוונת הצדדים (פרשנות בקירוב).

היינו האם כוונת הצדדים היא לדיירות מוגנת (שאז חל כאן חוק הגנת הדייר), או שהבעלים הותיר לעצמו את זכות הבעלות.

ב. מאחר שמדובר בזכות קניינית לא מוכרת ביהמ"ש יקבע שהחוזה בטל שהרי הוא נוגד את תקנת הציבור (ומנגד הרי הצדדים הסכימו – חופש החוזים).

ג. קיימת כאן התחייבות "חוזית" בלתי מוגבלת בזמן וחלים עליה דיני החוזים. ובמצב זה זכויותיו של השוכר הם חוזיות בלבד ולא קנייניות, שהרי כבר נקבע שרשימת הזכויות הקנייניות סגורה וממילא לא ניתן לרשום בפנקסי המקרקעין זכות זו וע"כ היא זכות חוזית גרידא וכאפשרות זו הוכרע.

2.3         זכות השאילה

זוהי זכות שהוקנתה שלא בתמורה, בשונה משכירות ומכר ששם הזכות הוקנתה בתמורה.

סע' 26 לחוק השכירות והשאילה אומר: שאילה היא זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה.

 

המחוקק מחיל הוראות החלות על השכירות גם על השאילה.

כגון:

סע' 27 לחוק השכירות והשאילה אומר הוראות סע'… יחולו בשינויים המחייבים גם על שאילה.

 

סע' 83 לחוק המקרקעין אומר: הוראות פרק זה יחולו בשינויים המחייבים על הזכות להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות שהוקנתה שלא בתמורה.

 

זכות השאילה היא זכות קניינית ובתנאי שלא תהא לצמיתות כפי העולה מסע' 21 לחוק השכירות וסע' 83 לחוק המקרקעין.

ולכן כאשר א' משאיל לב' וב' משאיל לג' – ג' נכנס בנעלי ב' לכל הזכויות והחובות.

 

ככלל, זכותו של השואל חלשה יותר משוכר, ולכן ברירת המחדל בהשאלה שלא ניתן להעביר זכות זו אא"כ סוכם אחרת (בשונה משכירות).

2.4         זכות המשכון.

מהו משכון:

משכון הוא סוג של בטוחה שנועדה להבטיח לנושה את קיומו של החיוב ע"י החייב.

 

ישנם שני סוגי בטוחות:

1. בטוחות לא חפציות – אלו בטוחות שאינם נכס ממשי, כגון שטרות – ערבות אישית – ביטוח – מסמכים חתומים – ערבויות בנקאיות – פיקדונות וכיו"ב.

 

2. בטוחות חפציות – אלו בטוחות ממשיות שבהם מעמידים את הנכס כבטוחה במידה ולא יפרע החוב, כפי מה שמכונה שעבוד נכסים להבטחת החוב.

כגון: רכב -בית וכדו'.

2.4.1         ישנם ג' בטוחות חפציות:

א. הזכות להחזיק בנכס בלבד (עיכבון).

זכות זו מבטיחה שהחייב לא יוכל להבריח את הנכס מתחת ידו, ואם וכאשר החוב לא ישולם ויוטל עיקול על הנכס יהיה ניתן לממש את העיקול מהנכס המעוכב.

ישנם סוגי עיכבון ע"פ דין כגון בעל מוסך רשאי לעכב את הרכב שתיקן עד שישולם מלוא החוב וכיו"ב.

זכות העיכבון היא הזכות להחזיק בנכס בלבד ואסור להשתמש בנכס או למוכרו.

 

ב. העברת בעלות בנכס אם לא יסולק החוב.

כגון: ראובן לוקח הלוואה משמעון והם מסכימים שאם תוך פרק הזמן הקצוב בחוזה לא ישולם הכסף, הרכב שבבעלותו של ראובן יעבור לרשותו של שמעון.

 

ג. זכות להיפרע מהנכס (למוכרו) אם לא יסולק החוב.

בזכות זו אין הנושה רשאי לקחת את הנכס לעצמו, אלא אך ורק למכור את הנכס המשועבד ובפדיון יכוסה החוב,

-זוהי זכות המשכון-.

 

2.4.1.1         ההגדרה של משכון:

סע' 1 (א) לחוק המשכון אומר משכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב. הוא מזכה את הנושה "להיפרע" מן המשכון אם לא סולק החוב.

 

2.4.1.2          ג' יסודות למשכון:

א. שעבוד נכס.

דהיינו מכפיפים את הנכס לזכותו של הנושה בכדי שהחייב לא יכול להבריח את הנכס מתחת ידו, או לעשות כל פעולה בנכס.

 

ב. כערובה לחיוב.

שעבוד הנכס הוא לא סתם שעבוד ערטילאי אלא אך ורק בכדי להבטיח את החיוב (בטוחה).

 

ג. מזכה את הנושה להיפרע מהנכס.

אופן הפירעון הוא אך ורק ע"י מכירתו של הנכס באם לא יסולק החיוב.

2.4.2         משכון לעומת עיכבון.

זכות העיכבון היא הזכות להחזיק בנכס בלבד – ע"פ סע' 11 לחוק המיטלטלין – עיכבון הוא זכות ע"פ דין לעכב מיטלטלין "כערובה לחיוב" עד שיסולק החוב.

 

זכות המשכון מקנה לנושה את הזכות למכור בלבד את הנכס, או אז אנו פונים לחוק המשכון.

2.4.3         משכון לעומת עיקול נכס.

העיקול איננו יוצר זכות קניינית בנכס לטובת המעקל, אלא סעד דיוני שבא לייחס נכס מסוים לצורכי הוצל"פ ולמנוע מבעל הנכס מלהוציא את הנכס המעוקל מרשותו או לשעבדו לאחר.

לדוגמא:

ראובן חייב לבנק סכום כסף והוא לא משלם, והבנק תובע אותו בבית המשפט שפוסק שניתן לרדת לנכסיו של ראובן, והבנק פונה להוצל"פ שמטיל עיקול על הנכסים. עיקול זה הוא צו מניעה בלבד אך לא יוצר זכות קניינית.

ולכן אם מתברר שיש עוד בעל חוב שגם הוא מטיל עיקול על נכסיו של ראובן, ברגע שמממשים את הנכסים אין כאן זכות ראשונים, ולכן הכסף יחולק בין הבנק לבעל החוב השני.

 

לעומתו משכון היא זכות קניינית הנותנת לממשכן הראשון את הזכות הראשונית להיפרע מן הנכס, ולכן כאשר הבנק ממשכן ראשון הוא יהיה נושה מועדף ומובטח על שאר הנושים האחרים.

(מלבד העובדה שאם וכאשר הוטל עיקול ולאחריו מושכן הנכס, העיקול גובר שהרי מדובר בפס"ד שאוסר על בעל הנכס לעשות מאום בנכסיו).

 

הבדל נוסף הוא שהרי המשכון נוצר בהסכמה ע"פ סע' 3 לחוק המשכון, ועיקול נוצר מאי הסכמה (לבד מהחריג של שעבוד מס במקרקעין שכאשר יש חוב מס על הקרקע ניתן להטיל ללא הסכמה שעבוד על הקרקע).

2.4.4         השחקנים בעסקת המשכון.

ישנם ג' שחקנים בעסקה זו:

א. הנושה – בעל החוב מכונה בעל המשכון.

ב. החייב – מכונה ממשכן.

ג. צדדים שלישיים לעסקה.

 

משכנתה היא משכון של מקרקעין (סע' 4 לחוק המקרקעין) והיא מזכה את הנושה להיפרע מהקרקע.

 

ומאחר שעסקת משכון כאמור היא מבוצעת בהסכמה, הרי שהיא צריכה להגשים את הצפיות של כל הצדדים המעורבים שהם הנושה, החייב וצדדים שלישיים. וכמו"כ ניתן לצדדים החופש לקבוע את תוכן עסקת המשכון תוך שמירה על הליבה של זכות זו שהיא היכולת של הנושה להיפרע מהנכס אם לא סולק החוב.

ולכן:

מבחינתו של הנושה צריך להבטיח:

א. עוצמה של זכות קניינית שתחייב את זכותו בנכס כלפי כו"ע.

ב. להקל עליו בדרכי מימוש זכותו – ולכן במקום ללכת לבית המשפט ולהוציא פס"ד בכדי לממש את זכותו, המשכון מקל עליו בכך שהוא יכול לגשת ישירות להוצל"פ לממש את זכותו.

 

מבחינתו של החייב.

החייב מעוניין להגן על עצמו מפני ניצול לרעה של הזכות הקניינית שהוטמעה לנכס שבבעלותו, ולכן אופן מימוש הזכות נתונה ביד רשות מנהלית מסודרת בעלת מנגנון מסודר של מימוש נכסים (הוצל"פ).

 

מבחינתם של הצדדים השלישיים.

כאשר צדדים שלישים רוצים לקנות את הנכס, ע"י מתן פומביות הם יכולים לדעת האם הנכס שהם עומדים לרכוש ממושכן אם לאו.

 

ישנם שתי הוראות חוק קונקרטיות בדיני המשכון:

1. רישום ברשם המשכונות – בטאבו.
2. מימוש ע"י הוצל"פ.

2.4.5         דיני משכון של יחיד.

כאשר מדובר במשכון של יחיד, החוק הרלוונטי הוא חוק המשכון.

סע' 91 לחוק המקרקעין אומר שבכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון. ואולם אין למשכן מקרקעין אלא ע"י משכנתה.

במיטלטלין וזכויות של יחיד – החוק הרלוונטי הוא חוק המשכון.

ובמקרקעין – גם חוק המשכון וגם חוק המקרקעין, כאשר הבכורה ניתנת לחוק המקרקעין (ע"פ סע' 4 (1) לחוק המשכון וסע' 91 לחוק המקרקעין).

 

2.4.5.1         משכנתה במקרקעין.

מאחר שמדובר בזכות קניינית ומתבצעת עסקה בנכס ע"פ סע' 7 לחוק המקרקעין, אין עסקה במקרקעין אלא ע"י רישום. ולכן "זכות המשכון במקרקעין צריכה להירשם בטאבו" ורק עם רישומה בטאבו היא הופכת לזכות קניינית, מהסיבות הידועות שהם החשש מפני עסקאות נוגדות (פומביות) וכן היקלעות של החייב לחדלות פירעון, לכן אין די בהתחייבות גרידה לקבלת משכנתה, אלא ברישום בטאבו.

2.4.5.1.1       היתרונות של הרישום במשכנתא.

מאחר שהמשכנתא היא זכות קניינית, לכן ע"י רישום אנו באים להגן על צדדים שלישיים.

 

כן המשכנתא מאפשרת עכיבה.

סע' 85 (ב) לחוק המקרקעין אומר עסקה שבעל המקרקעין עשה בהם לאחר שמושכנו אין בה כדי לגרוע מזכותו של בעל המשכנתא לממש אותה.

לדוגמא:

ראובן בעלים של קרקע שלקח הלוואה מהבנק ותמורתה משכן את הקרקע (כרגע יש שתי זכויות קנייניות בנכס – בעלות ומשכון) ורשם אותה הבנק, ולאחר זמן ראובן מכר את הקרקע לשמעון שהוא למעשה משמש כערב להלוואה של ראובן.

כמו"כ ניתן לרשום משכנתה לאחר משכנתה כאשר זכות הראשונים תהיה כרונולוגית למי שרשם ראשון.

 

כמו"כ רישום המשכנתא מקנה עדיפות על שאר נושים:

סע' 1 לפקודת פשיטת רגל אומר נושה מובטח – מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם בחזקת ערובה לחוב המגיע מהחייב.

לדוגמא:

ראובן פושט רגל והוא בעל נכס, הנכס ימומש ראשון למי שרשם משכנתה.

 

כמו"כ רישום המשכנתא מקלה על הליכי המימוש.

סע' 90 לחוק המקרקעין אומר מימוש המשכנתא יהיה ע"פ פס"ד של בית משפט או ע"פ צו ראש ההוצל"פ.

דהיינו משכנתה קניינית מקנה לבעל המשכון (הנושה) את היכולת למימוש מהיר של המשכנתא בהוצל"פ ע"י מכירתו.

 

ככלל אין חובה למסור את המשכנתא לרישום ולכן כל זמן שהיא לא נרשמה היא זכות חוזית בלבד, מה שיוצר תמריץ לבעל המשכנתא לרשום את הנכס בטאבו.

2.4.5.1.2       הזכויות שניתן למשכן.

ככלל ניתן למשכן במשכנתא רק זכות בעלות או זכות שכירות.

סע' 91 לחוק המקרקעין אומר שאין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא ע"י משכנתה.

 

2.4.5.2         משכון במיטלטלין.

כאשר יוצרים משכון במיטלטלין הזכות הינה אובליגטורית ואולם ישנם שני דרכים להופכה לזכות קניינית:

• ע"י הפקדה

סע' 4 (2) לחוק המשכון אומר – לגבי נכסים נדים וניירות ערך כוחו של המשכון כלפי צדדים אחרים (זכות קניינית) יפה עם הפקדתו של המשכון בידי הנושה המובטח.

דהיינו, כאשר בעלי המשכון מפקידים את המשכון בידי הנושה, או אז משתכללת לה הזכות לזכות קניינית, והרציונל בכך שהוא שהוצאת החזקה בנכס מידי החייב היא המשמשת כאזהרה על קיום זכויות בנכס כלפי צדדים שלישיים ובכך מתקיים לו אקט הפומביות.

 

    ב. רישום ברשם המשכונות.

סע' 4 לחוק המשכון אומר כוחו של המשכון כלפי נושים אחרים של החייב –

(3) בנכסים נדים ובני"ע… עם רישום המשכון בהתאם לתקנות שהותקנו ע"פ חוק זה.

ז"א כאשר נרשם המשכון ברשם המשכונות או אז מתגבשת לה הזכות הקניינית כלפי כו"ע.

 

2.4.5.3         משכון זכויות חוזיות.

כאשר יש לאדם זכות חוזית בנכס (כך זה ברוב המקרים) ניתן למשכן זכות זו, אלא שכאן רישום הזכות תתקיים ברשם המשכונות כשאר זכויות ולא בטאבו.

לדוגמא:

שמעון מסכם עם ראובן על קניית הדירה שבבעלותו, ובהסכם נקבע שרק לאחר ששמעון יעביר לראובן את מלוא התשלום ירשם שמעון בטאבו כבעלי הדירה. שמעון פונה לבנק ומבקש הלוואה להשלים את הסכום לדירה והבנק כדרכו דורש בטוחה. ואולם שמעון איננו יכול לרשום משכנתה על הנכס, שהרי משכנתה נרשמת רק על זכות הבעלות והשכירות וכאן יש בידו זכות חוזית גרידה ולכן ישנם כמה אפשרויות ששמעון יכול להציע לבנק.

 

א. לבקש מראובן שירשום את המשכנתא על הנכס שבבעלותו.

הבעייתיות היא שבד"כ ראובן לא יסכים שהרי הוא לא קיבל עוד את מלוא התשלום.

 

ב. שמעון יכול להתחייב לבנק למשכן לו את הדירה במשכנתא מיד כאשר שהבעלות תעבור אליו, אלא שמאחר שבטוחה זו כרוכה בסיכון מצד הבנק, שהרי הוא חשוף לעסקאות נוגדות וראובן הבעלים יכול למכור את הנכס לצד שלישי שאז אין לבנק מענה מאחר שמדובר בזכות חוזית.

 

ג. משכון הזכות החוזית – כאן שמעון יכול למשכן את זכות החוזית בנכס לטובת הבנק. זכות זו היא הזכות לקבל בעלות על הדירה של ראובן, ובכדי שהבנק יהפוך זכות זו לקניינית הוא מחויב לרשום אותה ברשם המשכונות וכל עוד הוא לא רשם אותה הזכות היא אובליגטורית בלבד.

במשכון הזכות החוזית יכול שיקרו כמה תרחישים.

תרחיש א.

העסקה שבין ראובן לשמעון תתפוצץ, ואז ראובן יסרב להעביר לשמעון את זכות הבעלות וא"כ מה שיש בידי שמעון זוהי זכות חוזית לקבלת פיצויים על הפרת חוזה מראובן.

סע' 9 (א) לחוק המשכון קובע כי – אבד המשכון או ניזוק או הופקע ויש לחייב בשל כך זכות לפיצוי או שיפוי כלפי צד שלישי יחול המשכון על הזכות האמורה.

דהיינו הבנק מחיל את הזכות שלו על זכות הפיצויים שבידי שמעון.

 

תרחיש ב.

כאשר יש לבנק זכות קניינית על הזכות החוזית של שמעון, אם וכאשר שמעון יקלע למצוקה כגון פשיטת רגל או ששמעון ימכור את הזכות ללוי, כאן הבנק גובר שהרי יש לו זכות משכון קניינית על הזכות של שמעון.

 

תרחיש ג.

כאן שמעון לא עומד בהתחייבויותיו ולא משלם את חובו לבנק ,אם היה מדובר במקרקעין ומיטלטלין הבנק היה מממש את הנכס ע"י מכירתו ואולם כאן בזכות חוזית יש לבנק שני דרכים:

1. הבנק מוכר את זכותו החוזית לצד ג' או אז הבנק יפרע מתמורת המכר והצד השלישי שקנה את הזכות הופך להיות הבעלים של הזכות החוזית.
2. הבנק ידרוש מראובן הבעלים שיעביר את הבעלות בנכס לשמעון, ואכן אם ראובן ייענה וירשום את הנכס על שם שמעון או אז לבנק תהיה זכות קניינית במקרקעין והוא יצטרך לרשום אותה בטאבו.

סע' 20 לחוק המשכון קובע – מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר רשאי הנושה לממשה כדרך שהחייב היה יכול לממשה הוא רשאי לעשות כן אף אם חל המועד לקיום הזכות לפני המועד לקיום החיוב המובטח.

 

ואולם בשני המצבים דלעיל אין לבנק את הזכות המידית לפנות את שמעון מן הדירה ולכן או שהבנק ימכור את הזכות לצד שלישי שהוא יפנה את שמעון עקב אי תשלום, או שהוא יהפוך את זכותו לזכות קניינית וימכור אותה והקונה יפנה את שמעון.

הלכה זו נקבעה בפס"ד שטיינמיץ.

 

ואכן אם הושלמה זכות הבעלות בידי שמעון, הרי שהבנק יכול לרשום משכנתה רגילה ויחול עליה הכללים הרגילים במשכנתא.

ואולם העתקת המשכון מן הזכות החוזית אל זכות הבעלות מחייבת ברישום כפי שנקבע בהלכת שטיינמיץ.

2.5         זכות זיקת ההנאה

מהי זיקת הנאה:

סע' 5 לחוק המקרקעין אומר זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם.

ביאור:

כאן הנכס משועבד לא באופן של משכון אלא מוכפף להנאה ספציפית שאיננה החזקה בנכס.

זוהי הזכות במקרקעין של הזולת המכפיפה את עצמה להנאתו של מי שאיננו הבעלים, ולכן על בעלי הנכס אסור להפריע לבעל הזכות לממש את זכותו.

2.5.1         תכני זיקת ההנאה

ישנם ארבע קטגוריות של תכנים הנקראות זיקת הנאה – זוהי רשימה סגורה כאשר כל מה שאיננו מתייחס לאחת מן הקטגוריות הבאות איננו זכות זיקת הנאה.

בשתי הקטגוריות הראשונות הזכאים יכולים להיות אדם – סוג בנ"א – ציבור- או מקרקעין ואילו בשתי הקטגוריות האחרונות הזכות יכולה להיות רק של מקרקעין.

 

2.5.1.1         שימוש מסוים במקרקעין ע"י בעל הזיקה.

סע' 93 (1) לחוק המקרקעין אומר זיקת הנאה יכול שתקבע כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסוים במקרקעין הכפופים.

לדוגמא:

ראובן מעניק לשמעון זכות לעבור במקרקעין שבבעלותו, כאן הזכות היא מוגדרת לטובת אדם ספציפי בשביל גישה ספציפית.

זיקה זו יכולה שתהיה:

לטובת אדם – כנ"ל.

לטובת סוג בנ"א – כגון תלמידי ביה"ס הסמוך.

לטובת תאגיד – שימוש מותנה לתאגיד.

לטובת כל הציבור.

 

כמו"כ ניתן לתת את הזיקה לטובת מקרקעין, דהיינו המקרקעין הסמוכים לחלקה בעליהם זכאי למעבר בחלקה הסמוכה.

במקרה זה גם כאשר תימכר החלקה זכות זיקת ההנאה תישאר.

 

2.5.1.2         הימנעות של בעל המקרקעין הכפופים מביצוע פעולה במקרקעין.

סע' 93 (א) (2) אומר זיקת הנאה יכול שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין.

לדוגמא:

ראובן מתיר לחברת החשמל להניח כבלי מתח גבוה טמונים בחלקה שבבעלותו. זיקה זו אוסרת לבעל הקרקע לנטוע עצים ששורשיהם יחבלו בקו המתח הגבוה.

 

ישנם מקרים שבהם לא מובן האם הזיקה ניתנה לטובת אדם או לטובת מקרקעין ולכן נפעיל שם מנגנון רגיל של פרשנות החוזה הנותן את הזיקה.

 

שתי הזיקות הנ"ל כאמור יכולות להיות הן לטובת אדם והן לטובת מקרקעין.

 

2.5.1.3         זיקה לטובת מקרקעין המכפיפה את הבעלים לעשות פעולה.

סע' 93 (א) (3) אומר זיקת הנאה "לטובת מקרקעין" יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסוימת.

לדוגמא:

ראובן מתחייב להטות חלק מהגשם היורד בחלקתו לטובת החלקה הסמוכה.

 

2.5.1.4         אי זכאות של בעל המקרקעין הכפופים למנוע ביצוע פעולה.

סע' 93 (ב) אומר זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים לא יהיה זכאי למנוע פעולה מסוימת במקרקעין הזכאים.

לדוגמא:

לראובן ושמעון יש מקרקעין סמוכים, וראובן מתחייב לשמעון לא למנוע ממנו לעשות מסיבות בחלקה שברשותו אחרי שתים עשרה בלילה, דהיינו לא למנוע ממנו מה שע"פ החוק אסור לו לעשות. וא"כ ההסכם שביניהם לא מתיר לשמעון לעשות עבירה אלא מונע מראובן לתבוע את הנזק שנגרם לו בגין העבירה.

2.5.2         דרכי יצירת זיקת הנאה.

ישנם שני דרכים ליצירת זיקת הנאה:

1. מכוח הסכם.
2. מכוח שנים.

 

2.5.2.1         זיקת הנאה מכוח הסכם.

זיקה זו נולדה מכוח הסכם שבין הצדדים לעסקה הסכם והיא מקנה לבעל הזיקה את אחת מארבע הקטגוריות הנ"ל, כאשר אם הוקנתה זיקה שהיא לא אחת מארבע הקטגוריות הנ"ל היא איננה זיקת הנאה.

זיקת הנאה זו מכוח הסכם תשתכלל לכדי זכות קניינית רק כאשר היא נרשמה בטאבו.

 

2.5.2.2         זיקת הנאה מוכח שנים.

סע' 94 (א) לחוק המקרקעין אומר מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים ברציפות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש קיומה.

זיקה זו היא קניינית גם אם היא לא נרשמה בטאבו.

לדוגמא:

אדם שואב מים ממקרקעי זולתו במשך שלושים שנה הרי שהוא רוכש זכות זו להמשיך ולשאוב מים.

 

בזיקת הנאה מכוח שנים קשה יהיה להוכיח האם היא לטובת אדם או לטובת מקרקעין, ולכן בד"כ התביעה תהיה פרטנית כלפי אדם ספציפי שיוכיח שעמד בתנאי הזיקה.

2.5.2.2.1       התנאים לזיקת הנאה מכוח שנים.

זיקה זו תקום ותהיה רק בהתקיים בה שלשה תנאים:

א. טיב השימוש.

על השימוש בקרקע חייב שיהיה אחד מארבע הקטגוריות הנ"ל הקבועות בחוק.

 

ב. שימוש גלוי ומתריס.

על השימוש להיות גלוי לעין כל ונוגד או עוין את זכות הבעלות של בעל הקרקע, ולכן מקום שבעל הקרקע לא ידע או לא היה עליו לדעת על השימוש בקרקעותיו הוא לא וויתר על זכויותיו ולכן לא תקום זיקת הנאה.

 

ג. משך השימוש.

משך השימוש המקום זיקת הנאה מכוח שנים הוא שלושים שנה, והוא נמנה מן המועד שבו החל השימוש, וכל עוד שהבעלים לא הביע הסתייגות בכתב (ע"פ האמור בסע' 94 (ב).

 

ככלל, אין זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי ציבור.

סע' 113 לחוק המקרקעין אמר במקרקעי ציבור לא יחול סע' 94.

מקרקעי ציבור – היינו מקרקעי ישראל כמשמעותם בחי' מקרקעי ישראל או מקרקעין של רשות מקומית או של תאגיד שהוקם ע"פ חיקוק.

 

הרציונל בכך הוא שהרי בקרקע ציבורית אין בד"כ מי שיתנגד. ולכן לא התקיימו כל התנאים המקנים זיקת הנאה מכוח שנים.

 

כל זמן שמדובר בהחזקה מסוימת בקרקע כגון עיבוד הקרקע הנחת צינורות קרוב לפני הקרקע מדובר בהחזקה ולא בזיקת הנאה שהיא "לעשות משהו במקרקעין ולא להחזיק בהם".

2.5.3         עד מתי תוקפה של זיקת ההנאה.

סע' 96 לחוק המקרקעין אומר זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה.

ולכן בזיקה מכוח הסכם אם נקבעה בו הגבלה – ע"פ מה שנקבע, ובזיקה מכוח הסכם שלא נקבעה בו הגבלה וכן בזיקה מכוח שנים – הזיקה לתקופה בלתי מוגבלת.

2.5.4         ביטול הזיקה.

סע' 96 לחוק המקרקעין נותן פתח מילוט מהזיקה ואומר… אולם בית המשפט רשאי לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין ורשאי ביהמ"ש לפסוק פיצוי למי שגרם נזק מביטול הזיקה.

 

דהיינו ביהמ"ש יבחן את מאזן המצוקה ויחליט על ביטול / שינוי / פיצוי הזיקה ע"פ הנסיבות.

2.5.5         העבירות של זיקת ההנאה.

לדוגמא:

ראובן הקנה לשמעון זיקת הנאה, האם הוא יכול למכור או להעביר אותה לאחר?

סע' 95 לחוק אומר בזיקת הנאה לטובת אדם או סוג בנ"א אין בעלי הזיקה רשאים להעביר זכותם אלא בהסכמת בעל המקרקעין הכפופים ולכן:

זיקה לטובת אדם – לא ניתן להעבירה מאדם לאדם אא"כ הוסכם אחרת.

זיקה לטובת מקרקעין – איננה עבירה מאחר שהיא רק לטובת אותן מקרקעין (ז"א שאם מתחלפים הבעלים במקרקעין, אזי הזכות תעבור לבעלים החדשים).

זיקת לטובת ציבור – נשאר הציבור נשארת הזיקה.

2.6         זכות קדימה (במקרקעין בלבד).

זכות קדימה מהי:

ראובן בעלים של מקרקעין ומעניק זכות קדימה לשמעון – ראובן לא יוכל להעביר את זכות הבעלות שלו על המקרקעין בטרם ניתנה לשמעון הזדמנות לרכוש את הקרקע.

 

זכות הקדימה מעוגנת בחוק המקרקעין סע' 99-106.

 

ישנו הבדל מהותי בין זכות קדימה לאופציה.

אופציה היא הצעה המחכה לקיבול, דהיינו כאשר מוענקת אופציה לשנה ברגע שבעל האופציה מממש אותה הרי שנסגר המעגל החוזי.

ומנגד זכות קדימה היא זכות רדומה שאיננה מתעוררת עד אשר בעל הקרקע הכפופה מעוניין למכור את הנכס שברשותו.

2.6.1         איך נוצרת זכות קדימה.

ישנם שני דרכים ליצירת הזכות:

1. מכוח הסכם.
2. מכוח דין (יורשים של משק חקלאי – בני זוג).

 

2.6.1.1         זכות קדימה מכוח הסכם.

סע' 99 לחוק המקרקעין אומר בעל המקרקעין או בעל חלק מהם רשאי לרשום זכות קדימה לגבי המקרקעין או לגבי חלקו בהם לטובת אדם פלוני ומשעשה כן לא יהיה זכאי להעבירם לאחר אלא אם הציע אותם תחילה לבעל זכות הקדימה.

 

ולכן כל ההסדר לגבי זכות הקדימה יחול מכוח ההסכם שבין הצדדים, ואולם אם הצדדים לא קבעו הסדר לגבי זכות הקדימה אזי יחול ההסדר החל בחוק.

לדוגמא:

ראובן נותן זכות קדימה לשמעון על הנכס שברשותו, ובו נקבע שראובן לא יוכל למכור את הקרקע אלא אם הציע אותה תחילה לשמעון, כאשר לשמעון יש זכות להשיב על ההצעה של ראובן במשך שנה מההצעה. ואם שמעון לא ישיב תוך שנה, אזי ראובן רשאי למכור לאחר את המקרקעין.

 

זכות קדימה מכח הסכם תשתכלל לזכות קניינית רק ע"י רישום.

ולכן סע' 99 (א) אומר כי רק משנרשמה הזכות קמה הזכות לזכאי.

ובהעדר רישום קמה לזכאי זכות חוזית לרישום זכות קניינית.

 

2.6.1.2         זכות קדימה מכח חוק.

בשני מקרים החוק נותן זכות קדימה מובנית:

1. זכות קדימה בין יורשים במשק חקלאי.

סע' 100 לחוק קובע שלא יהיה יורש זכאי להעביר את חלקו בהם לאחר, אלא אם הציע אותם תחילה ליורש בעל זכות הקדימה.

 

במשך השנתיים הראשונות לאחר מתן צו ירושה וצוואה קמה הזכות לכל אחד מהיורשים גם ללא רישום – ואולם בחלוף שנתיים תעמוד הזכות בתוקף רק משנרשמה (עקרון הפומביות).

 

הרציונל בכך הוא שכאן נופל שיתוף ליורשים, ואם לא תירשם זכות קדימה המצב יכול לבוא לכדי קיפאון שיוביל למכירת המשק ואובדן מקור ההכנסה שהוא מפיק.

 

2. זכות קדימה בין בני זוג.

סע' 101 לחוק אומר מקרקעין של בני זוג… לא יהיה בן זוג זכאי להעביר חלקו לאחר לא אם הציע אותו תחילה לבן זוגו.

 

זכות זו הינה קניינית על אף שלא נרשמה.

 

הרציונל בכך הוא שהמחוקק מניח כי לבן הזוג יש עניין בנכס שהוא מתגורר וחי בו, וכן יש לו עניין להיות שותף דווקא לבן הזוג שהוא מתגורר עמו.

וכמו"כ בכל רגישות הקשר המשפחתי המחוקק נותן זכות קדימה מכח חוק לבן הזוג.

2.6.2         השלכת הקנייניות על זכות הקדימה.

השלכת הקניינות על זכות הקדימה היא– בכך שהיא גוברת על נושים ועל עסקאות מול צד ג' ומעקלים שגם שם צריך ראשית להציע את קניית הקרקע לבעל זכות הקדימה.

2.6.3         התוכן של זכות הקדימה.

כאשר מדובר בזכות מכח הסכם אזי תנאי הזכות הם ע"פ מה שנקבע בהסכם ובהעדר הסכם או כאשר מדובר בזכות מכח דין יחול ההסדר הקבוע בחוק (סע' 102-104).

ההסדר הוא ע"פ סע' 102 (א) לחוק המקרקעין האומר הצעה לבעל זכות קדימה תהיה בכתב שישלח בדואר רשום ותציין את המחיר הנדרש בעד המקרקעין המוצעים.

(ב) תוך שלושים יום מיום קבלת ההצעה רשאי בעל זכות הקדימה לשלם את המחיר הנדרש בצירוף כל מס או תשלום חובה אחר, ומשעשה כן יראו את הצדדים כאילו נעשה ביניהם הסכם להעברת המקרקעין במחיר הנקוב להצעה הופקד המחיר ישולם למציע עם גמר העסקה.

(ג) בעל זכות קדימה שלא שילם או הפקיד את הסכומים הנ"ל תוך המועד שנקבע רואים אותו כמי שסירב לרכוש את המקרקעין.

 

סע' 103 (א) לחוק אומר סירב בעל זכות קדימה לרכוש את המקרקעין המוצעים לו במחיר הנדרש יהיה מציע רשאי תוך ששה חודשים מיום הסירוב להעבירם לאחר ובלבד שלא יעבירם במחיר נמוך מהמחיר שצוין בהצעה.

(ב) העביר המציע את המקרקעין תוך ששה חודשים, בטלה זכות הקדימה ואם נרשמה תמחק. לא העבירה תוך התקופה הנ"ל לא יהיה רשאי להעבירם אלא לאחר שהציעם שוב לבעל זכות הקדימה.

2.6.4         תחולת זכות הקדימה

2.6.4.1         אי תחולה על מתנות.

סע' 104 לחוק המקרקעין קובע אי תחולה על מתנות – ואומר: החובה להציע מקרקעין לבעל זכות הקדימה כאמור בפרק זה לא תחול על העברה ללא תמורה, אלא שזכות הקדימה לא תתבטל ותחול לגבי מי שרכש את המקרקעין ללא תמורה.

לדוגמא:

לשמעון זכות קדימה בנכס של ראובן, שמצידו העביר את הנכס ללוי במתנה. במקרה זה זכות הקדימה לא תתבטל ותחול גם לגבי לוי.

 

2.6.4.2         האם הורשה תחשב להעברה ללא תמורה.

שאלה זו נידונה בפס"ד רייזמן.

 

ע"א רייזמן נ' וושצ'ין ואח' 513/82

העובדות:

לבני הזוג ברוך ולאה וושצ'ין יש דירת מגורים בבעלות משותפת, וכאמור ע"פ סע' 101 לחוק לכל אחד מהם יש זכות קדימה על חלקו של השני. ובשלב מסוים נצחו אראלים את המצוקים וברוך הלך לעולמו. ואחת מיורשותיו היא עדנה רייזמן. ושם עלתה השאלה האם רייזמן כפופה לזכות הקדימה של לאה, והאם עליה להציע ללאה את חלקה בנכס לפני שהיא מוכרת אותו לאחר?

 

ואומרות השופטות בן פורת ונתניהו (דעת רוב) שהעברה עם המוות היא כעין העברה ללא תמורה, ולכן גם על הורשה חל סע' 104 לחוק המקרקעין הקובע שזכות קדימה לא תחול על העברה ללא תמורה, אלא שהזכות תחייב גם את מי שקבל / ירש את הקרקע ללא תמורה.

הנימוק לכך הוא שמבחינת הדין המצוי אין מקום להבדיל בין האינטרס המוגן כאשר בן הזוג חי לאחרי שהלך לעולמו.

 

ואולם אם לאה היא זו שהייתה מוכרת את חלקה בנכס אם מדובר בזכות מכח דין, הנטייה להגיד שהזכות איננה עבירה מאחר שהיא ניתנה על בסיס אישי ואולם אם מדובר בזכות מכח הסכם – נלך ע"פ מה שכתוב בהסכם, ואם לא נקבע כלום בהסכם הנטייה לומר שהזכות לא עבירה שהרי המחוקק מתייחס בחשדנות לעבירות הזכות.

2.6.5         זכות קדימה בחכירה / חכירה לדורות.

סע' 106 קובע שהוראות סימן זה בדבר העברת בעלות יחולו גם על העברה של חכירה לדורות.

ולכן ניתן לקבוע זכות קדימה לנכס שהוא בחכירה לדורות.

ברם אם מדובר בשכירות של פחות מעשר שנים והשוכר רוצה להקנות זכות קדימה לאחר, זוהי לא זכות קדימה אלא הסכם חוזי מאחר שהמחוקק קובע שזכות הקדימה תהיה רק בחכירה לדורות.

וכן זכות קדימה על בעלות או חכירה לדורות שלא נרשמה בטאבו, זוהי זכות חוזית בלבד ולא קניינית.

3           האם דיני הקניין שווים לכל סוגי הנכסים, או דין אחד לכל סוג נכס.

כלומר, האם דיני הקניין של המקרקעין הם כמו הדינים של המיטלטלין, או שלכל אחד ואחד מהם מערכת דינים שונה.

3.1         קניין רוחני מול קניין רגיל.

המחוקק מפריד באופן ברור בין הדינים שיחולו על נכסים מוחשיים וזכויות, לדינים שחלים על נכסים רוחניים כגון פטנטים וכיו"ב, ולכן לנכסים רוחניים יש מערכת דיני קניין מיוחדים.

 

ואולם ככלל יש נטייה להאחדת הדינים שחלים על נכסים מסוג מקרקעין מיטלטלין וזכויות כפי שעולה הן מסע' 2 (א) לחוק השכירות והשאלה, והן מחוק המכר.

ואולם קיימת הבחנה בין מקרקעין למיטלטלין בעניינים מסוימים:

כגון: סע' 13 לחוק המיטלטלין קובע שהוראות פרק זה יחולו ככל שהדבר מתאים לעניין גם על זכויות.

ולכן בד"כ על המקרקעין יחול ע"פ רוב דין שונה הנובע מחוק המקרקעין כאשר הדין החל על מיטלטלין וזכויות הוא מכח חוק המיטלטלין.

3.2         ישנו מקבץ דינים שבהם יש שוני ברור בין מקרקעין למיטלטלין.

א. דרכי רכישת בעלות – במקרקעין רישום (בעיקר) – במיטלטלין – חזקה (בעיקר).

ב. דיני ההתיישנות – במקרקעין (בד"כ) אין התיישנות, בשונה ממיטלטלין.

ג. שוני בזכויות– אין זיקת הנאה וזכות קדימה במיטלטלין.

ד. דרכי ההוצל"פ.

ה. זכויות השימוש – במקרקעין הזכות מוגבלת מכח חוק התכנון והבניה.

ו. דרישת הכתב – קיימת במקרקעין ובד"כ לא במיטלטלין.

ז. דיני השכירות סע' 22 לחוק מחיל דין שונה של שכירות מקרקעין ממיטלטלין.

 

הטעמים שאנו מבחינים בין סוגי הנכסים נובעים משני היבטים:

1. היבט פיזי.
2. היבט כלכלי.

שהם ההצדקה לשוני בין הנכסים.

3.2.1         ההיבט הפיזי

המקרקעין מעצם טיבם וטבעם מוגבלים מבחינה כמותית וההיצע איננו משתנה כאשר הביקוש רק עולה ולכן נולד צורך מהותי להגן ולהדק את הפיקוח על המקרקעין בכמה דרכים:

א. ריכוז הבעלות על הקרקע בידי המדינה.

ב. הגבלת דרכי המימוש בקרקע מכח דיני תכנון ובניה.

ג. הגבלות על השוק הפרטי בכל מה שנוגע להגבלת עבירות במקרקעין.

ד. ניהול מרשם.

ה. עקרון אחדות היחידה הקניינית.

ונבוא לבארם אחד לאחד.

 

3.2.1.1         ריכוז הבעלות במקרקעין בידי המדינה.

שטח מדינת ישראל הוא 21,500 קמ"ר (קילומטר רבוע).

המדינה מחזיקה ב- 14500 קמ"ר.

רשות הפיתוח מחזיקה ב- 3300 קמ"ר.

קק"ל מחזיקה ב- 2600 קמ"ר.

ורק כ- 1500 קמ"ר נמצאים בבעלות פרטית.

דהיינו, כעשרים אלף קמ"ר נמצאים בבעלות המדינה.

 

מקרקעי ישראל מורכבים מאדמות שבבעלות המדינה ובבעלות רשות הפיתוח וקק"ל ועליהם חלים ג' חוקים:

1. ח"י מקרקעי ישראל.
2. חוק מקרקעי ישראל.
3. חוק מנהל מקרקעי ישראל.

 

סע' 1 לח"י מקרקעי ישראל אומר: מקרקעי ישראל הם המקרקעין בישראל של המדינה ושל רשות הפיתוח או קק"ל – הבעלות בהם לא תועבר אם במכר ואם בדרך אחרת.

סעיף 2 אומר: סע' 1  לא יחול על עסקאות וסוגי מקרקעין שנקבעו לעניין זה ע"פ חוק.

 

ואכן הסיבה ליציר הכלאים הנקרא חכירה לדורות היא שלא ניתן להעביר בעלות על קרקעות המדינה.

 

יש לכך כמה נימוקים:

הנימוק האידיאולוגי.

"ראשית" האידיאולוגיה של קק"ל היא שהארץ לא תימכר אלא תישאר בבעלות העם. "שנית" עקרון מקראי שהארץ לא תימכר לצמיתות. "שלישית" הגברת הזיקה של יהודי התפוצות לאדמת ארץ הקודש וכן מימוש יעדים לאומיים כגון פיזור נכון של האוכלוסייה.

 

הנימוק התועלתני.

בעלות פרטית מעכבת את פיתוח הקרקע – יותר קל לאכוף את הוראות תכנון ובניה – וכן ניתן לאכוף ביתר קלות חוקים על חוכרים מאשר על בעלים.

 

(ואולם ישנם סיבות המצדיקות דיים את ההתנגדות לריכוז הבעלות בידי המדינה שהן: שוק חופשי – שוק אשראי נוח יותר – ואכן בכל מדינות המערב רוב הקרקע היא בבעלות פרטית).

 

חריגים לאיסור העברת הבעלות במקרקעי ישראל.

סע' 2 לחוק מקרקעי ישראל אומר שניתן להעביר חלק מקרקעות המדינה לבעלות פרטית ובלבד שהשטח שיועבר לא יעלה על מאתים אלף דונם.

 

סע' 2 לחוק מנהל מקרקעי ישראל קובע שהממשלה תקים את מנהל מקרקעי ישראל שינהל את מקרקעי ישראל וכן תוקם מועצת מקרקעי ישראל שתקבע את המדיניות של המנהל.

 

לאחרונה מתגלגלת רפורמה בקרקעות שבה רוצים להגדיל את החריג האמור בסע' 2 לחוק מקרקעי ישראל ממאתיים אלף דונם לארבע מאות אלף דונם וכן מעבר משיטת חכירה לשיטה של בעלות פרטית.

 

3.2.1.2         התערבות בדיני התכנון והבניה.

במקרקעין גם כאשר הבעלות פרטית ישנו עקרון הפוך מעקרון הבעלות מאחר שאנו אומרים שאסור לעשות בקרקע שום שינוי אלא אם כן הותר ע"פ חוק התכנון והבניה.

 

3.2.1.3         מניעת קיפאון במקרקעין פרטיים.

כאמור, מאחר שבמקרקעין ההיצע מוגבל מה שהביא את המחוקק להגביל הסכמים הבאים למנוע עבירות במקרקעין.

סע' 34 לח"מ אומר (א) כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים או לעשות בחלקו עסקה אחרת בלי הסכמת יתר השותפים.

(ב) תניה בהסכם שיתוף השוללת או מגבילה זכות זו אין כוחה יפה לתקופה העולה על חמש שנים.

סעיף זה הוא קוגנטי ובא למנוע הגבלת עבירות עד לתקופה של חמש שנים.

 

סע' 37 לח"מ אומר: (א) כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף.

(ב) היתה בהסכם שיתוף תניה השוללת או מגבילה את הזכות לדרוש פירוק שיתוף לתקופה העולה על שלש שנים, רשאי בית המשפט כעבור שלש שנים לצוות על פירוק השיתוף על אף התניה.

 

גם כאן המחוקק מגביל תניות לפירוק שיתוף עד שלש שנים.

 

3.2.1.4         ניהול מרשם.

מאחר שהמקרקעין הם נכס מוגבל שאינו מתכלה ניתן לבצע בו שרשרת ארוכה של עסקאות, וקשה יהיה לעקוב אחרי שרשרת העסקאות, ולכן קם לו הצורך בניהול מרשם מסודר המכיל מאגר מידע הכולל את כל העסקאות שנעשו בנכס הספציפי שלפנינו.

ובשל כך המקרקעין הם קבועים מבחינת המקום שלהם, ובכך שהם אינם זזים מתאפשר לקבוע את זיהויים ע"פ נקודות ציון גיאוגרפיות הנקראים בפי כל "גוש חלקה" והמרשם נותן פומביות למידע הרלוונטי של הקרקע.

 

3.2.1.5         אחדות היחידה הקניינית

כאמור, חלקת קרקע תזוהה ע"פ מס' גוש ומס' חלקה וזוהי תעודת הזהות של הקרקע. ומי שקובע את גודל הגוש והחלקה הם רשויות התכנון והבניה ע"פ שיקולי תכנון.

ולכן לא ניתן לפרק את שלמות היחידה הקניינית ולא ניתן לפרק חלק ולמכור חצי ממנה.

סע' 13 לח"מ אומר עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם המנוי בסע' 11-12 ואין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין והכול כשאין הו"ח אחרת.

או בניסוח מדויק יותר ע"פ הקודקס – אין תוקף לעסקה בחלק מיחידת רישום (חלקה) במקרקעין.

דוגמאות:

 

א. פיצול אנכי.

ראובן בעלים של מקרקעין הידועים כחלקה X וגוש Y. על חלקה זו בנוי בית לתפארת, ובא ראובן ורוצה למכור רק את הבית ולא את הקרקע, ע"פ סע' 13 הנ"ל לא ניתן לפצל את הקרקע מהבית ולעסקה זו אין תוקף.

 

ב, פיצול אופקי.

יוסי בעלים של קרקע רשומה ששטחה הוא שני דונם, ובשכנותו גר לו בשלווה אבי המעוניין לרכוש דונם אחד מחלקתו של יוסי. גם כאן סע' 13 בא ואומר שלא ניתן לפרק את שלמות היחידה הקניינית ומכיוון שהחלקה הוגדרה כשני דונם לא ניתן לפרק אותה.

 

הדוגמאות האמורות לעיל הן איסור על עשיית עסקה בחלק פיזי מהקרקע, דהיינו לפרק את שני הדונם לשתי יחידות של דונם אחד.

ואולם ניתן לעשות עסקה בחלק מתמטי בנכס.

לדוגמא:

ראובן הוא בעלים של חלקה בגודל ארבע וחצי דונם ושמעון בעלים של חלקה סמוכה בגודל אחד וחצי דונם. בא ראובן ורוצה לקנות חצי דונם מחלקתו של שמעון כדי שיהיה לו חמש דונם מלאים. ולכן הוא קונה שליש מהנכס של שמעון ונרשם כשותף בשליש מהנכס ולמעשה את השליש שהוא לוקח זהו השליש הסמוך לחלקתו ההופך את חלקתו לשטח של חמש דונם.

כאן לא פוצלה היחידה הקניינית אלא ישנו הסכם שותפות על הקרקע הסמוכה.

3.2.1.5.1       תוקף חוזי מול תוקף קנייני.

ע"א 664/81 הווארד נ' יוז.

בפס"ד זה נקבע שסע' 13 שולל אך ורק את התוקף הקנייני של עסקה לפיצול קרקע, אך הוא איננו שולל את התוקף החוזי של עסקה זו.

לדוגמא:

ראובן בעלים של חלקה בגודל ארבע וחצי דונם ושכנו שמעון בעלים של דונם וחצי. בא שמעון ורוצה למכור חצי דונם לראובן והם מסכמים בחוזה את פיצול הקרקע. או אז יפנה שמעון לרשויות התכנון והבניה ויבקש מהם את פיצול יחידת הקרקע שלו. ואולם אם יתברר בעתיד שלא ניתן לפצל את יחידת הקרקע של שמעון, הרי שראובן יכול לתבוע את שמעון על הפרת חוזה מאחר שכאמור סע' 13 מדבר רק על זכות קניינית שאין לה תוקף, ולא על זכות חוזית שיש לה תוקף.

 

הרציונל לאחידות היחידה הקניינית במקרקעין הוא מכמה סיבות:

א. יחידות קנייניות במקרקעין מחולקות בהתאם לשיקולים תכנוניים מערכתיים, ולכן לא ניתן שכל בעלים יפצל את הקרקע שבבעלותו.

ב. פיקוח הדוק יותר של הרשויות המונעות משקולי תכנון מערכתיים ע"י קביעת שטח מינימאלי לחלקה, וניצול נאות של החלקה.

3.2.1.5.2       החריגים לכלל האחידות הקניינית.

ישנם שלשה חריגים לכל האחידות הקניינית:

א. שכירות.

סע' 78 לח"מ אומר על אף האמור בסע' 13 ניתן להשכיר חלק מסוים של מקרקעין.

ולכן חריג זה מאפשר לעקוף את כללי אחידות היחידה הקניינית ולהשכיר חלק מסוים בקרקע לתקופה ארוכה כאשר המטרה האמיתית הינה הקניית בעלות. הלכך חכירה לדורות היא מעקף לחוק התכנון והבניה האוסר פיצול היחידה הקניינית.

 

ב. זיקת הנאה.

סע' 93 (ג) מאפשר להקנות זכות זיקת הנאה בחלק מסוים בקרקע.

 

ג. בתים משותפים.

סע' 142 קובע שדירה בבית משותף מהווה יחידה קניינית נפרדת לזכות הבעלות.

 

3.2.1.6         דרישת הכתב.

המקרקעין נתפסים כנכס יקר לאדם, ולכן סע' 8 לחוק המקרקעין דורש שהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין חייבת להיות בכתב, מה שמראה את רצינותו של המתחייב למכור את זכויותיו בקרקע.

4           הערות במקרקעין (כללי).

מאחר שמטרתו של המרשם הוא הפומביות בה אני נותן לאדם הבא לקנות נכס לדעת את המצב המשפטי של הנכס שהוא מעוניין לקנות.

ואולם ישנם נתונים חשובים שיש להתחשב בהם כאשר מבצעים עסקאות עתידיות במקרקעין אשר אינם באים לכדי ביטוי בגוף המרשם.

ישנם כמה דוגמאות לכך שמנגנון הרישום איננו מספיק:

1. זכות קנייניות שאינם פרי של עסקה רצונית – כגון: ירושה.
2. זכויות קנייניות המשתכללות ללא רישום – כגון: שכירות קצרה.
3. נתונים מיוחדים של בעל המקרקעין – כגון: כשרות מוגבלת – קטין – פסול דין.
4. נתונים מיוחדים על המצב התכנוני של המקרקעין – כגון: עתיקות, קרקע מופקעת.
5. נתונים כלכליים המתייחסים למקרקעין.
6. מידע על התחייבויות אובליגטוריות ביחס למקרקעין.

 

א"כ אנו רואים הרבה נתונים החסרים מן המנגנון הקיים של המרשם, ולכן נולד מנגנון חדש הנקרא רישום הערות.

4.1         רישום הערות.

מטרתם להפוך את המרשם ליותר משוכלל ולחזק את אלמנט הפומביות.

 

דוגמאות להערות.

4.1.1         הערה על צורך בהסכמה.

סע' 128 לח"מ אומר: הוכח להנחת דעתו של הרשם כי עשיית עסקה בידי בעל המקרקעין מותנית ע"פ חיקוק – ע"פ צו בימ"ש או ע"פ התחייבות של הבעלים – בהסכמתו של צד שלישי ירשום הרשם לפי בקשת הצד השלישי הערה על כך.

לדוגמא:

ראובן התקשר בהסכם עם שמעון שלא ימכור ראובן את דירתו אלא בהסכמת שמעון.

שמעון המעוניין שכולי עלמא ידעו על הסכמתו הנדרשת, ולכן הוא רושם בנסח הטאבו הערה על צורך בהסכמה.

 

דוגמא נוספת:

ראובן הקנה זיקת הנאה לשמעון והתנה את הקניה זו בכך ששמעון לא יעביר את הזכות לאחר, ולכן הוא רושם בנסח הטאבו הערה על צורך בהסכמה.

4.1.2         הערה על הגבלת כשרות.

סע' 129 לח"מ אומר: הוכח לרשם בצו בימ"ש… כי כשרותו המשפטית של בעל המקרקעין נשללה או הוגבלה על פי חוק ירשום הרשם לפי בקשת צד מעוניין (בד"כ האפוטרופוס) הערה על כך.

לדוגמא:

בעל הזכות במקרקעין הוא קטין והאפוטרופוס רושם הערת על הגבלת כשרות ע"פ בקשתו, ובכך הוא ימנע מכירת הנכס שלא בידיעתו.

4.1.3         הערה לפי צו בית משפט.

סע' 130 לח"מ אומר בית המשפט רשאי בכל הליך שלפניו בעניין זכות במקרקעין להורות על רישום הערה כפי שיקבע.

לדוגמא:

כאשר יש ספק בדיון על קרקע מסוימת ביהמ"ש ירשום הערה עד אשר העניין יתבאר.

4.2         הערה אזהרה.

המידע הכי חשוב לקונה הוא, האם האדם המוכר לו את הנכס הספיק להתחייב למכור לאדם אחר או למשכן את הנכס.

מי שמאפשר לראות מידע על התחייבויות קודמות זוהי הערת האזהרה.

 

סע' 126 לח"מ אומר: הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל המקרקעין או בעל זכות שכירות – שאילה – זיקת הנאה – זכות קדימה או משכנתה התחייב בכתב לעשות בהם עסקה או להימנע מלעשות עסקה ירשום הרשם על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי התחייבות הערה על כך, לעניין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת מוחלטת או מותנית.

ביאור:

4.2.1         ישנם ג' תנאים לרישום הערת אזהרה.

א. התחייב בכתב – היינו התחייבות המגלה על רצינות ההתחייבות, כאשר גם התחייבות לרישום מתנה תקרא התחייבות.

 

ב. בעל מקרקעין או בעל זכות קניינית קלאסית – הסעיף נתן רשימה סגורה של זכויות שלגביהן ניתן לרשום הערת אזהרה ואלו הן:

א. בעלות.

ב. שכירות.

ג. שאילה.

ד. זיקת הנאה.

ה. זכות קדימה.

ו. משכנתה.

רק על אלו ניתן לרשום הערת אזהרה.

 

ג. לעשות בהן עסקה – קרי התחייבות להקנות אחת מן הזכויות הקנייניות האמורות לעיל ע"פ סע 6 לח"מ דהיינו עסקה בזכות קניינית.

 

דוגמאות:

א. ראובן בעלים, התחייב בכתב למכור לשמעון את הנכס. כאן ניתן לרשום הערת אזהרה, מאחר שיש התחייבות בכתב. מדובר בזכות קניינית ובעסקה למכור את אותה זכות קניינית.

 

ב. ראובן בעלים, התחייב בכתב לתת מתנה לשמעון את הנכס. גם כאן ניתן לרשום הערת אזהרה ,מאחר שמדובר בהתחייבות בכתב של בעל זכות קניינית (בעלים) לתת מתנה את אותה זכות קניינית.

 

ג. ראובן בעלים, התחייב בכתב לתת זיקת הנאה לשמעון בנכס. ניתן לרשום הערת אזהרה, מאחר שמדובר בהתחייבות בכתב של בעל זכות קניינית (בעלים) למכור זכות קניינית (זיקת הנאה).

 

ד. ראובן בעלים התחייב לתת לשמעון להחזיק ולהשתמש בנכס לצמיתות. כאן לא ניתן לרשום הערת אזהרה, מאחר שמדובר בבעל זכות קניינית הרוצה לבצע עסקה שאיננה קניינית.

 

ה. ראובן בעלים, של דירה התחייב למכור לשמעון את הנכס שברשותו. כעת יש לשמעון זכות חוזית ואכן הוא גר בדירה אך הוא רשם הערת אזהרה על הנכס, ולאחר זמן שמעון רוצה למכור את הנכס ללוי. כאן לא ניתן לרשום הערת אזהרה, מאחר שעל אף שמדובר בהתחייבות בכתב אולם המוכר הוא לא בעל זכות קניינית אלא בעל זכות חוזית.

4.2.2         הערת אזהרה מהי.

הערת אזהרה היא רישום בטאבו הערה המצביעה על התחייבות כתובה של בעל המקרקעין להקנותם לאחר.

תוכן ההערה הנרשמת היא, לטובת בעל הזכות שאליו התחייב בעל המקרקעין לעשות עסקה.

 

4.2.3         כיצד רושמים הערת אזהרה.

א. הרישום נעשה בלשכת רישום המקרקעין לבקשת החייב או הזכאי.

ב. הרישום איננו חובה.

ג. רישום הערת אזהרה נעשה לרוב מיד לאחר חתימת ההסכם.

ד. צריך להמציא לרשם מסמך המעיד על ההתחייבויות של בעל הנכס (כאשר אגרה בצידם).

 

4.2.4         טופס רישום הערת אזהרה.

 

4.2.5         האם ניתן לשלול את הזכות לרשום הערת אזהרה.

ישנם מצבים בהם המתחייב איננו מעוניין כי תירשם הערה על התחייבויותיו, הן מאחר שהוא איננו מוכן לתת ביטוי פומבי להתחייבויותיו, והן מאחר שמחיקת הערה היא איננה מעשה קל. ולרוב דרוש צו בית משפט בכדי למוחקה. ולכן הוא מתנה בחוזה שלא ניתן לרשום הערת אזהרה. האם תניה זו השוללת או מגבילה רישום הערת אזהרה תקפה?

 

ע"א 44985 היוהמ"ש נ' גד חברה לבניין בע"מ.

כאן קבע בית המשפט כי רישום הערת אזהרה היא דיספוזיטיבית וניתן להתנות עליה, ולכן המוכר יכול להתנות בהסכם המכירה כי לא תירשם הערת אזהרה על המקרקעין.

עם זאת במקרים מסוימים כאשר המוכר הוא קבלן, אזי נקבע כי תנאי בחוזה אחיד המסייג את זכותו של הרוכש לרשום הערת אזהרה זהו תנאי מקפח בחוזה אחיד היכול להביא לפסלותו של החוזה.

 

4.2.5.1         אם יש תניה המגבילה רישום של הערת אזהרה האם הרוכש יכול לרשום תניה חרף ההגבלה בחוזה.

אין בעניין זה תשובה אחידה, ואכן ישנם רשמים המקטינים ראש ואינם רושמים, ואולם הנטייה של הרשם לרשום שהרי הנזק במקרה שההערה לא תירשם יכול להיות גדול יותר מאשר אם היא תירשם.

4.2.6         איך מוחקים הערת אזהרה.

סע' 132 לח"מ אומר: (א) הערה שנרשמה לפי סע' 128, 126 או 129 תמחק על פי צו בית משפט, או אם הוכח להנחת דעתו של הרשם אחד מאלה:

1. הצדדים המעוניינים הסכימו למחיקה.
2. עילת ההערה בטלה.

ובלבד שהרשם הודיע מראש לצדדים המעוניינים על כוונתו למחוק את ההערה ונתן להם זמן סביר לפנות לבית משפט.

(ב) הערה שנרשמה לפי סע' 130 (צו בית משפט) תמחק על פי צו בימ"ש.

4.2.7         מטרת הערה האזהרה.

ישנם ג' נקודות מבט לרישום הערת אזהרה.

א. מנקודת מבטו של הזכאי ע"פ ההתחייבות.

ב. מנקודת מבט של מתקשרים פוטנציאלים.

ג. מנקודת מבט של החברה.

 

4.2.7.1         מנקודת מבטו של הזכאי.

כאשר אדם רוכש דירה ובידיו זכות חוזית בלבד והוא רושם הערה על כך, הרי שהוא מנטרל במידה רבה את הסיכונים של בעל הזכות החוזית. אלו סיכונים של עיקול – שעבוד – ועסקאות נוגדות.

סע' 127 לח"מ אומר נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית משפט.

לדוגמא:

ראובן הבעלים התחייב למכור לשמעון את הנכס שבבעלותו. ובטרם שמעון רשם את הנכס ראובן מוכר אותו ללוי.

סע' 9 לחוק המקרקעין קובע שהראשון זכאי לנכס אלא אם עמד השני בג' תנאים:

א. שילם את מלוא התמורה.

ב. שכלל זכות קניינית ע"י רישום.

ג. קנה בתום לב.

 

ואולם אם שמעון הקונה הראשון הלך ורשם הערת אזהרה, הרי שלא מתקיים התנאי השלישי של רכישה בתום לב וממילא זכותו של שמעון תגבר.

 

כמו"כ רישום הערת אזהרה מקנה עדיפות במקרים של עיקול וחדלות פירעון:

סע' 126 (ב) לח"מ אומר נרשמה הערת אזהרה ולאח"מ הוטל עיקול על המקרקעין נשוא ההערה או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל נגד בעל המקרקעין או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד שלא נמחקה ההערה לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבויות נשוא ההערה.

לדוגמא:

ראובן בעלים, התחייב למכור נכס לשמעון שרשם על כך הערת אזהרה, ולאחר מכן הוטל עיקול על נכסיו של ראובן. סע' 127 אומר שזכויותיו של שמעון לא יפגעו.

 

מה פירוש המונח שזכויותיו של שמעון לא יפגעו?

יש לכך שתי גישות:

 

הגישה הראשונה:

סע' 127 בא להגן על עצם האפשרות של שמעון להשלים את הרישום כבעלים בנכס על אף העיקול שהוטל וזאת משני טעמים:

א. אכן הערת האזהרה איננה מעלה את הזכות החוזית לזכות קניינית, אלא שכעת לאחר רישום ההערה יש "מעין זכות קניינית" המצדיקה אכיפת זכות זו.

ב. כידוע האכיפה היא הזכות הראשונה במעלה בדיני החוזים, ואכן אם לא נאפשר לרוכש הזכות החוזית לממש את זכות האכיפה הרי שיפגעו זכויותיו בניגוד למה שמתווה לנו סע' 127 האומר שזכויותיו של הרושם לא יפגעו.

 

הגישה השנייה.

סע' 127 מקנה לזכאי עדיפות כנושה מובטח בכך שיושב כל הכסף שהוא הוציא לרכישת הנכס. ואולם סע' 127 אינו מאפשר לשכלל רישום על הנכס אלא רק להשיב לו את כספו.

 

ע"א איטונג נ' לוי דוד.

אומר השופט לוין שכאשר ניתן צו לפירוק חברה בטרם השלימה זו את התחייבויותיה לבעל ההערה מוסיפה הערת האזהרה "לרבוץ" על נכס המקרקעין ואינה נמחקת, ובכך מבטיחה כי בעליה לא יצא בלא כלום, כאשר גם אם לא תוענק לו הזכות שהובטחה לו בקרקע הוא יזכה בתמורה כספית בעבור הסכמתו למחיקת ההערה ובמקרים המתאימים הערת האזהרה תבוא לכלל מימוש "ברישום הזכות" כלומר בהשלמת הזכות הקניינית המובטחת.

 

א"כ ביהמ"ש מכריע בין הגישות ע"פ הנסיבות, ולכן לעיתים רושם ההערה זכאי יהיה לשכלול הרישום בנכס ולעיתים הוא יהיה זכאי להשבת כספו בנוסף לפיצוי על מחיקת ההערה.

ישנם כמה שיקולים שעל פיהם יכריע ביהמ"ש.

א. מידת הזיקה שיש לזכאי בנכס וככל שהתמורה שולמה והעסקה נמצאת לקראת סופה כך יורה ביהמ"ש לאפשר לרושם ההערה להשלים את הרישום.

כן ביהמ"ש יתחשב במחיר הנכס כיום בשוק וכן הזיקה שיש לנושים בנכס וכך יחליט על פיהם לבחור בין הגישות.

 

4.2.7.2         מנקודת המבט של מתקשרים פוטנציאלים.

הערת אזהרה בנסח הטאבו הוא כעין תמרור אדום המזהיר מתקשרים פוטנציאלים בדבר קיום עסקאות בנכס.

 

4.2.7.3         מנקודת מבט חברתית.

רישום הערות אזהרה מונעת תאונות במינימום עלויות וכן היא מחזקת את המרשם ואת אמינותו ומיעלת את שכלול המרשם.

4.2.8         רישום הערת אזהרה סותרת.

לדוגמא:

ראובן הוא בעלים, שהתחייב למכור לשמעון נכס, ושמעון הלך ורשם הערת אזהרה, ובטרם רשם שמעון את הנכס על שמו בא ראובן ומכר את הנכס בשנית ללוי, האם לוי יכול לרשום הערה חרף ההערה הרשומה על שמעון?

 

סע' 127 (א) לח"מ קובע נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה אלא בהסכמת הזכאי או ע"פ צו בית משפט.

 

א"כ האם רישום הערה הנ"ל מהווה עסקה סותרת?

 

ע"א 2590/90 ניסים נ' דניאלי.

קבע בית המשפט שניתן לרשום הערה סותרת, ובמצב זה יש על אותה זכות במקרקעין שתי הערות סותרות המקובל לכנותן הערות אופקיות.

 

ישנם שני סוגי הערות אזהרה סותרות.

א. הערת אזהרה אופקית.

ב. הערת אזהרה אנכית.

 

4.2.8.1         הערת אזהרה אופקית.

ע"פ הדוגמא דלעיל הערת אזהרה על אף קיומה של הערת אזהרה אחרת.

 

הנימוק הפורמאלי לרישום הערת אזהרה אופקית הוא

שסע' 127 (א) אוסר לרשום "עסקה" הסותרת את תוכן ההערה, וכידוע עסקה זוהי הקניית זכות קניינית (באחת מהזכויות המנויות), ומאחר שהערת אזהרה היא לא זכות קניינית במקרקעין, אין כל מניעה לרשום הערת אזהרה על אף קיומה של הערת אזהרה אחרת.

 

הנימוק המהותי לרישום הערת אזהרה אופקית הוא:

א. רישום של כל ההערות ביחס לנכס מביא לשיקוף נכון יותר של המרשם, ובכך הוא מגשים ביתר שאת את עקרון הפומביות.

ב. עצם רישום ההערה אינו משריין זכויות למאן דהוא.

ג. לעיתים יש מצב שבו הסיבה להערה הראשונה התפוגגה, כגון אי השלמת העסקה, ולכן יש צורך ברור לרוכש השני לרשום הערת אזהרה נוספת, בעיקר בכדי להגן על זכויות הקונה השלישי מפני עיקולים ופשיטות רגל.

ד. רישום הערה על הערה מונע הכבדה על המרשם בכך שכל הזכויות נרשמות והסכסוך יידון לגופו.

 

4.2.8.2         הערת אזהרה אנכית.

כאן אנו באים לרשום הערת אזהרה על הערת אזהרה.

לדוגמא:

ראובן בעלים של נכס מתחייב למכור את הנכס לשמעון, שמצידו רשם הערת אזהרה על כך. עתה יש לשמעון זכות חוזית בנכס ובטרם הוא משכלל את הרישום בטאבו שמעון מוכר את הזכות החוזית שלו ליוסי.

היכולת של יוסי לרשום הערת אזהרה לטובתו תלויה בטיב העסקה ולה יש ג' מודלים אפשריים:

4.2.8.2.1       המודל הראשון: המחאת זכות.

כגון: שמעון ממחה ליוסי את זכותו בנכס בשתי אפשרויות קיימות:

א. סע' 1 לחוק המחאת חיובים אומר זכותו של נושה לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא ניתנת בהמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה ע"פ דין או ע"פ הסכם בין החייב לנושה.

 

ומאחר ששמעון הוא הנושה וראובן הוא החייב, זכותו של שמעון להמחות את זכויותיו בנכס ליוסי, ובכך שמעון יוצא מהתמונה ויוסי נכנס בנעלי שמעון. ואולם תוקף הרישום יהיה אך ורק מיום רישום הערת האזהרה של יוסי.

 

ב. מכח סע' 5 לחוק המחאת חיובים האומר בכפוף להסכם ההמחאה כוללת המחאת הזכות גם כל ערבות ושעבוד שניתנו להבטחתה וכל זכות אחרת הנלווית לזכות שנמחתה במידה שהן עבירות ועל הנושה לעשות לפי דרישת הנמחה את הפעולות הדרושות כדי שכוחה של המחאת הזכויות האמורות יהיה יפה לכל דבר.

ביאור:

כאן שמעון המחה ליוסי לא רק את הזכות אלא כל השעבודים והערובות להבטחת הזכות החוזית כלפי ראובן, אלא שכאן תוקף הרישום של יוסי הוא מיום רישום הערת האזהרה של שמעון.

 

הרציונל שנאפשר ליוסי לרשום הערת אזהרה על הערת אזהרה הוא שמי שמתנגד לעניין הוא ראובן הבעלים, והרי בוודאי לא הורע מצבו שהלא כל טענה שיש לראובן כלפי שמעון הוא יכול לטעון גם כלפי יוסי. וכן רישום הערה על הערה מאפשר מסחר בזכויות חוזית ולכן באיזון שבין האינטרס למסחר מול פגיעה אולי אפשרית בזכויות של ראובן נעדיף את רישום הערת האזהרה,

4.2.8.2.2       המודל השני – התחייבות ישירה.

לדוגמא:

שמעון בעל זכות חוזית לרשום את הנכס של ראובן על שמו ורשם הערה על כך, והוא מוכר את הזכות החוזית ללוי ומתחייב להעביר לו את הבעלות על הנכס בעתיד.

כאן רק כאשר ראובן הבעלים יסכים לכך לוי יכול לרשום הערת אזהרה מכח התחייבויותיו של ראובן לשמעון.

4.2.8.2.3       המודל השלישי – הערה על הערה.

לדוגמא:

כאן שמעון בעל הזכות החוזית מתחייב ללוי הקונה לרשום על שמו בעתיד את הבעלות, האם לוי יכול לרושם הערה על כך.

לא ניתן בכלל לרשום הערת אזהרה אנכית מסוג זה מאחר שהחוק נתן רשימה סגורה של זכויות שבהן ניתן לרשום הערת אזהרה – והערת אזהרה איננה נמנית מן הזכויות הללו. ולכן לא ניתן לרשום הערה על גבי הערה.

והסיבה לכך לשמור על בהירות והמרשם, וכן לא למנוע הכבדה על המרשם שהרי כל אחד שיש בידו זכות חוזית ילך וירשום עליה הערת אזהרה מה שמרחיק את הקשר בין המרשם של בעל המקרקעין לבין בעלי הזכות החוזית.

 

נושא זה רלוונטי מאד בעסקאות קומבינציה.

4.3         עסקאות קומבינציה.

4.3.1         מהי עסקת קומבינציה.

ראובן הוא בעל מקרקעין שאין בידו את האפשרות לממשן ע"י בניה, ולכן הוא פונה לקבלן ואומר לו שיבנה על השטח שבבעלותו תמורת חלק מהדירות שהוא בונה (לדוגמא 4 דירות), ולאחר השלמת הבניה ורישומו כבית משותף ראובן הבעלים בתמורה לדירות הבנויות יעביר את הקרקע לבעלות הקבלן.

הקבלן שאין לו די כסף לממן את הבניה לבד הוא מוכר את הדירות שייבנו לרוכשים פוטנציאלים על הניר.

 

סיטואציה זו יוצרת שלש מערכות יחסים אפשריות:

א. בין בעל הקרקע לקבלן.

ב. בין הקבלן לרוכשים.

ג. בין בעל הקרקע לרוכשים.

4.3.2         בין בעל הקרקע לקבלן.

כאן כל עוד שהקבלן לא ישלים את הבניה יש בידיו זכות חוזית בלבד, ולכן הוא רושם הערת אזהרה המותנית בסיום העסקה.

4.3.3         בין הקבלן לרוכשים

הקבלן מוכר דירות לרוכשים שבד"כ משלמים מקדמה, אלא שבכך הם נוטלים סיכון גבוה מכמה סיבות:

א. סיכון כלפי בעל הקרקע – פשיטת רגל עיקול וכי"ב.

ב. סיכון כלפי הקבלן – שיבצע עסקאות נוגדות – או יפשוט רגל – או לא ישלים את ההסכם מול בעל הקרקע.

וא"כ כיצד הרוכש מבטיח שהמקדמה שהוא נותן איננה מונחת על קרן הצבי?

 

לכך יש את חוק המכר (דירות – הבטחת השקעות של רוכשי דירות) הבא להגן על רוכשים הקונים מקבלנים ובסע' 2 לחוק זה נאמר שחייב המוכר להעמיד בטוחה לכספיו של הרוכש אשר שילם לפחות 7% ממחיר הדירה ממחיר הדירה (זהו תיקון לחוק בעקבות פרשת חפציבה שאז המינימום לבטוחה היה 15%), באמצעות "אחת מחמשת הבטוחות" המנויות בחוק (חוק זה חל גם על רכישה מקבלנים הבונים על מקרקעי ישראל).

 

4.3.3.1         סוגי הבטוחות.

א. בטוחות פיננסיות.

ב. בטוחות חפציות.

 

ישנם שתי בטוחות פיננסיות.

1. ערבות בנקאית.
2. ביטוח.

 

ישנם שלש בטוחות חפציות.

1. בעלות משותפת.
2. משכנתה.
3. הערת אזהרה.

4.3.3.1.1       ערבות בנקאית.

כאן קובע חוק המכר (דירות) שאחת מן הבטוחות לשבעה אחוז שהקונה נתן, תירשם לזכותו ערבות בנקאית, ולכן אם בעל הקרקע פושט רגל או מוטלים עליו עיקולים או שהקבלן לא עומד בהתחייבויותיו, הבנק המלווה הוא האחראי לכסף ומחזיר את כל הכסף הניתן לידי הקונה.

בסוג בטוחה זו אין קשר ישיר בין בעל הקרקע לקונה.

היתרונות לבטוחה זו – כמובן הבטחת כספו של הקונה ללא קשר למערכת היחסים בין הקבלן לבעל הקרקע וכן קל לממש בטוחה זו.

החסרונות לבטוחה זו – שהרי הוא כרוכה בעמלה יחסית גבוהה, וכן היא איננה מבטיחה את מימוש הקנין ע"י הקונה, אלא אך ורק את קבלת הכסף ששילם.

4.3.3.1.2       פוליסת ביטוח.

כאן הקונה מבטח את כספו למקרה של פשיטת רגל וכיו"ב

4.3.3.1.3       משכנתה על הדירה או חלקה.

כאן נותן בעל הקרקע משכנתה לקונה, אלא שהרי היא מותנית בהסכמתו של בעל הקרקע (שלא יסכים).

4.3.3.1.4       בעלות משותפת.

כנ"ל.

4.3.3.1.5       רישום הערת אזהרה.

סע' 2 (4) לחוק המכר (דירות) אומר לא יקבל מוכר מקונה על חשבון מחיר הדירה סכום העולה על 7% מהמחיר אלא אם:

רשם הערת אזהרה לגבי הדירה או חלק יחסי ממנה, ובלבד שלא נרשמו לגביהם שעבוד עיקול או זכות צד שלישי שיש להם עדיפות על הערה.

 

זוהי למעשה הבטוחה הנפוצה ביותר.

אלא שבד"כ הקרקע משועבדת לבנק המלווה והרי צריך נסח נקי שלא נרשמו לגביו שעבודים, ולכן הבנק מוציא מכתב החרגה בה הוא מחריג את הדירה מהשעבודים שלו, בתמורה לזה שהרוכש ישתמש בשרותי הבנק.

 

דבר נוסף, רישום ההערה דורש את הסכמת בעל הקרקע, ומדוע שהוא יסכים, ולכן במרבית עסקאות הקומבינציה רושמים הערות אזהרה בשלבים.

לדוגמא:

לאחר הוצאת היתר בניה – שתי הערות.

לאחר השלמת יציקת גג הקומה השנייה – שתי הערות.

כך משחרר הבעלים לקבלן הערות עד שהוא משלים את בנית הבית.

 

ומכאן שהערת האזהרה לטובת הרוכשים נרשמת ע"י בעל הקרקע, או ע"י הקבלן מכח ייפוי הכוח, ובכך מוגנים האינטרסים של בעל הקרקע מחד גיסא שהרי הקרקע שבבעלותו הולכת ומשתבחת. ומאידך גם זכויותיהם של הרוכשים מוגנות בכך שנרשמות לזכותם הערות אזהרה.

 

אפשרות נוספת היא שבעל הקרקע יחתום על ייפוי כוח בלתי חוזר, ובתנאי שהקבלן יעמוד בהתחייבויותיו או לאחר שירשם הבניין בפנקס הבתים המשותפים.

 

ואכן אם הבניין הושלם ומעבירים בעלות ע"ש הרוכשים בוודאי שאין בעיה.

ואולם מה קורה כאשר הקבלן בורח או פושט רגל מה טיבה של הערת האזהרה שנרשמה?

4.3.4         דינה של הערת אזהרה כשהחוזה הופר.

כאן יטען בעל הקרקע ע"פ סע' 132 (א) (2) לח"מ שמאחר שעילת ההערה בוטלה מאחר שהחוזה הופר רשאי הוא לבטל את ההערות ואכן כך היה מקובל עד אמצע שנות התשעים.

ובכל מצב כאשר ישנה התייחסות מפורשת בהסכם שבין בעל הקרקע לקבלן שהתנאי להערות אזהרה הוא השלמת הבניה בוודאי שההערות בטלות.

 

ואולם מה קורה כאשר אין התייחסות מפורשת להשלמת הבניה כתנאי להערות אזהרה?

 

ע"א 813/85 נחשון נ' שי.

בפס"ד זה נקבע שכאשר אין התייחסות מפורשת הכורכת בין הערת האזהרה לבין השלמת הבניה. ההערות יישארו על כנם, ובעל הקרקע לא רשאי למחוק את ההערות שנרשמו לטובת הרוכשים.

 

ויש לכך כמה נימוקים:

א. זה שבעל הקרקע מסכים לרשום הערות אזהרה הרי שהוא כעין "התחייב באופן ישיר" לרוכשים. זוהי סוג של התחייבות ערטילאית המגנה על הרוכש.

ב. שהרי יש כאן תאונה בכך שהקבלן לא השלים את העסקה ומי שיכל למנוע את התאונה הזו זה בעל הקרקע בכך שהוא היה מתנה מפורשות בחוזה מתן הערות אזהרה לפרקים, או היה שולל מתן הערות אזהרה, ובכך הרוכשים היו פונים לבטוחות אחרות.

ג. כאן אם נמחק את הערות האזהרה הרוכשים יצאו בעור שיניהם ומפסידים הכול, ואולם אם ההערה תמשיך להתקיים הרי שהבעל הקרקע והרוכשים ישבו ביניהם ויבואו האחד לקראת השני וימצאו פתרון בכדי להשלים את הבניה.

 

ולכן קבע בית המשפט כי הערות האזהרה תשארנה רשומות, והתוצאות לכך יוכרעו בידי בית המשפט תוך עריכת איזון צדק בין הצדדים.

ואכן ישנם כמה פרמטרים שישפיעו על דעתו של בית המשפט כגון:

א. העסקה קרסה עוד לפני תחילת הבניה – כאן הנטייה תלך לטובת בעל הקרקע ומחיקת ההערות.

ב. ככל שהבניה מתקדמת – הנטייה תהיה ללכת לכיוון פתרון מוסכם.

4.4         הערת אזהרה כשעבוד.

רישום הערת אזהרה על התחייבות להקנות זכות קניינית כמוה כשעבוד הנכס.

בעבר היה נהוג שכאשר נרשמת הערת אזהרה בנכס של חברה היה צורך לרשמה גם בטאבו וגם בפנקס שעבודי החברה ברשם החברות ואם היא לא נרשמה בשניהם הרי שהיא היתה בטלה.

 

אולם כיום, מאחר שהתוצאה לכך היתה גרימת נזק רב לנושים שלא רשמו את ההערה ברשם החברות לכן בא סע' 127 (ב1) לח"מ כאומר שהערת אזהרה שנרשמה כאמור בסע' 126 אינה טעונה רישום בכל פנקס ובכל מרשם אחר המתנהל ע"פ דין.

 

ולכן כיום גם בשעבוד כלפי חברה תירשם הערת אזהרה בטאבו בלבד.

5           תקנת השוק במיטלטלין.

5.1         מהי תקנת השוק?

אדם רוצה למכור נכס אך הוא מתיימר למכור יותר ממה שיש ברשותו.

לדוגמא:

אדם יש לו בעלות פגומה בחפץ שברשותו והוא מנסה למכור את החפץ כבעלות נקייה.

בעלות פגומה – היינו נכס עם שעבוד או משכנתה או לחילופין נכס גנוב.

א"כ – אם שמעון גנב נכס מראובן ומנסה למכור אותו ללוי הרי שהוא מנסה לקחת חפץ בעל בעלות פגומה ולמכור אותו כחפץ בעל בעלות נקייה.

בא לוי המחזיק בחפץ וטוען שהוא הבעלים, ולעומתו הבעלים המקוריים ראובן טוען שהוא הבעלים.

תקנת השוק באה לברר איך יוכרע העימות הנ"ל בין ראובן ללוי, ואלו שיקולים יבואו בחשבון.

5.1.1         השיקול הראשון – ההגנה על הקניין.

מאחר שהזכות הקניינית פועלת כלפי כו"ע, א"כ זכותו של הבעלים המקורי גוברת. שיקול זה יוצא מנקודת הנחה שהזכות הקניינית היא זכות מוחלטת ולכן היא גוברת על כל תאונה משפטית.

5.1.2         השיקול השני – הסתמכות.

שיקול זה יוצא מנקודת הנחה שגם הזכות הקניינית היא איננה מוחלטת אלא יחסית, ולכן אם נעדיף את זכותו של הבעלים באופן גורף אני נפגע בהסתמכותו של הפרט על עסקאות, מה שיגרום לפגיעה מהותית בחיי המסחר.

5.1.3         השיקול השלישי – EX ANTE שיקולים מראש.

שני צדדים הטוענים לבעלות על החפץ, שיקול זה חוזר בזמן ובודק מיהו הצד האשם יותר בהתרחשות התאונה המשפטית הזו, ולכן אם הרוכש ידע או יכול לדעת שהחפץ גנוב,  נעדיף את הבעלים על פניו.

5.1.4         השיקול הרביעי – EX PAST – לאחר מעשה.

אם לשני הצדדים המתקוטטים – האשם או העדר האשם שלהם שווה, שיקול זה בא לבדוק את מאזן הנזקים לאחר מעשה, ובודק למי שנגרם יותר נזק יזכה בבעלות ולמי שהנזק אצלו יותר קטן, תוטל עליו האחריות לתאונה.

השיקול המגבש את תקנת השוק הוא כתוצאה של איזון בין השיקולים השונים תוך כדי שהיא מעגנת אותם לתוך כללים משפטיים המכונים "תקנת השוק".

 

נקודת המוצא בתקנת השוק שאין אדם יכול להקנות יותר ממה שיש לו, והבעלים זכאי לדרוש את הנכס שלו אלא אם כן התקיימו תנאי תקנת השוק, שאז הרוכש מקבל נכס עם בעלות נקייה אף שרכש אותם ממי שלא היה לו בחפץ בעלות נקייה.

5.2         התנאים לתקנת השוק.

סע' 34 לחוק המכר אומר נמכר נכס רק על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר, והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו עוברת הבעלות לקונה נקייה מכל שעבוד עיקול או זכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום לב.

 

ביאור.

ישנם חמישה תנאים המגבשים את תקנת השוק:

1. תום הלב.
2. תמורה – עסקת מכר.
3. קבלת הנכס לחזקת הרוכש.
4. הנכס נקנה ממוכר העוסק במכירת עסקים מסוגו של הממכר.
5. המכירה היא במהלך עסקים רגיל.

 

מספר דוגמאות: (מקרה מתגלגל).

א. ראובן בעלים של רכב. שמעון גונב את הרכב ומוכר אותו ליהודה. שמעון הוא מורה במקצועו.

א"כ זהו עימות קנייני בין ראובן ליהודה שבד"כ כוחו של ראובן הבעלים גובר אא"כ התקיימו התנאים של תקנת השוק. ואכן רוב התנאים התקיימו מלבד התנאי שהנכס נקנה ממוכר העוסק במכירת רכבים וכאן עיסוקו של שמעון הוא בהוראה ,ולכן לא התקיימו תנאי סע' 34 וזכותו של ראובן גוברת.

 

ע"פ המקרה דלעיל לפני שראובן ידע שרכבו נגנב, יהודה שרכש את הרכב משמעון (המורה הגנב) מכר את הרכב ללוי, אלא שיהודה אכן יש לו עסק לממכר מכונית, ולאחר זמן נודע לראובן על הגניבה והוא הולך ותובע את הרכב מלוי.

לוי טוען ובצדק שמתקיימים כל התנאים של סע' 34 שהרי הוא רכש את הרכב וקיבל אותו לחזקתו מידי אדם שעוסק בממכר רכבים. ולכן לוי מקבל בעלות נקייה על הרכב.

 

בהמשך המקרה עוד בטרם ראובן נודע לו שהרכב נגנב, לוי העניק אותו במתנה ליוסי.

כאן אנו לא צריכים לבדוק האם התקיימו תנאי תקנת השוק שהרי כבר לוי רכש בעלות נקייה על הנכס וזכותו להעבירה לכל מי שיחפוץ.

 

5.2.1.1         לתקנת השוק שני תפקידים:

א. תפקיד התקפי –

לדוגמא: אדם קונה חפץ מסוים והתברר שהוא קנה אותו מגנב. כאן הוא יכול לפנות לביהמ"ש ולבקש פס"ד הצהרתי לקבלת בעלות נקייה על החפץ.

 

ב.  תפקיד הגנתי –

לדוגמא: אדם קונה חפץ והבעלים המקורי שלו מודיע לו שהחפץ נגנב ממנו.

סע' 16 לחוק המקרקעין (רלוונטי גם במיטלטלין) אומר בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

ולכן כטענת הגנה טוען מחזיק החפץ שמתקיימים בו תנאי תקנת השוק ולכן הוא זה הזכאי להחזיק במיטלטלין על אף סע' 16 הנ"ל.

 

טענת הגנה נוספת:

סע' 52 לפקנ"ז אומר גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע ע"י שהנתבע לוקח אותם, מעכב אותם, משמיד אותם מוסר אותם לאדם שלישי או שולל אותם מן התובע בדרך אחרת.

 

ואולם מיד בא סע' 53 ומקנה הגנה למי שתקנת השוק מתקיימת אצלו ואומר בתובענה שהוגשה על גזל תהה הגנה "לנתבע" אם קנה את המיטלטלין בתו"ל בהתאם לסע' 34 לחוק המכר.

דהיינו מי שהתקיימו בו התנאים של תקנת השוק זכאי להגנה מטענת הגזל.

 

ולכן ע"פ הדוגמא המתגלגלת דלעיל שמעון הוא הגזלן ויהודה הקונה הראשון שלא מתקיימים בו תנאי תקנת השוק חשוף לתביעת גזל. ואולם לוי ויוסי שהתקיימו בהם תנאי סע' 34 זכאים להגנה מתביעת הגזל.

 

5.2.1.2         הערות על תקנת השוק במיטלטלין.

א. סע' 34 חל רק על רכישת בעלות.

דהיינו תקנת השוק מסייעת לרוכש שרכש זכות בעלות בלבד ולא זכות קניינית אחרת.

לדוגמא:

שמעון גנב שלשה רכבים מראובן ומכר אותם ליהודה בעל מגרש רכבים שגם משכיר רכבים לקהל הרחב.

את הרכב הראשון הוא מוכר ללוי.

את הרכב השני הוא משכיר לאמנון.

את הרכב השלישי הוא מקבל הלוואה וממשכן את הרכב תמורתה.

כאן נוצר עימות בין ראובן (הבעלים המקורי) לבין לוי – אמנון – והמלווה.

בין ראובן ללוי – העימות מוכרע לטובת לוי מאחר שהוא רכש בעלות נקייה והתקיימו בו תנאי תקנת השוק.

בין ראובן לאמנון והמלווה – מאחר שמדובר בשכירות ומשכון ובהם לא מתקיימת תקנת השוק, ראובן הוא המנצח בעימות.

 

ב. תקנת השוק מתמקדת במוכר ובקונה ומתעלמת מהבעלים.

בשונה מהכלל הנזיקי הבודק כמה אחראי הבעלים לנזק שנגרם לו, בתקנת השוק אין הבדל בין אם הבעלים שמר על החפץ שנגנב לו או לא שמר, כאן אין אנו מתמקדים ברשלנותו או באי רשלנותו של הבעלים, אלא רק בודקים האם התקיימו התנאים של סע' 34 ברוכש או לא, ובהתקיים התנאים הנ"ל הרי שהוא רכש בעלות נקייה.

 

ג. בהתקיים תנאי תקנת השוק הרוכש רכש בעלות נקייה ואין לבעלים כל זכות.

ישנן שיטות משפט בהן מוקנית לבעלים הזכות לרכוש את החפץ תוך זמן קצוב.

ואכן בקודקס האזרחי מוקנית זכות לבעלים תוך שנה.

 

ואולם כיום שיטת המשפט הישראלי היא שאין לבעלים שום זכות על הנכס והרוכש מקבל נכס נקי לחלוטין.

 

ד. תקנת השוק גוברת על זכויות קנייניות – חוזיות – ועיקולים.

תקנת השוק ממרקת את הבעלות על החפץ, וגם אם יש עליו עיקולים או זכויות קנייניות וק"ו חוזיות, לרוכש מוקנית בעלות נקייה לגמרי על החפץ.

 

ה. לאחר קיום תנאי תקנת השוק הרי שהרוכש יכול לעשות בחפץ הכול.

כאמור ניתן להקנות את החפץ הנקי לכל מי שהרוכש חפץ ביקרו, ולא צריך לבדוק שוב האם התנאים מתקיימים.

 

ו. הן הרוכש והן הבעלים זכאים לתבוע זכותם.

ראובן ולוי מתעמתים ביניהם בזכות להחזיק בחפץ כאשר אחד מהם יפסיד, ואולם המפסיד לא יצא בעור שיניו אלא הוא יכול לתבוע כל גורם בשרשרת על נזקו.

ולכן אם ראובן (הבעלים המקורי) מפסיד, הוא יכול לתבוע כמובן את שמעון וכן את יהודה (וגם אם החפץ נמכר ביותר מכדי שוויו הוא יכול לתבוע החזר מדיני עשיית עושר שלא במשפט – פס"ד אדרס), ומנגד אם לוי (הרוכש) מפסיד בעימות הרי שהוא יכול לתבוע את יהודה על הפרת חוזה.

 

ז. תקנת השוק תפורש בצמצום.

מכיוון שתקנת השוק פוגעת בזכות הקניינית פרשנות התנאים שבה יהיו בצמצום.

 

ח. תכלית תנאי תקנת השוק.

כל תנאי בתקנת השוק יתפרש ע"פ תכליתו ולפי זה ייקבע גם היקף תחולת התנאי.

5.3         ביאור תנאי תקנת השוק:

5.3.1         תום הלב.

כאן אנו מבררים את היסוד הנפשי של הרוכש בעת הרכישה.

 

ישנם ארבעה מצבים נפשיים שבהם המוכר יכול להיות:

א. ידע בפועל שהבעלות פגומה – התוצאה חוסר תו"ל.

ב. עצם עיניו מלדעת שהבעלות פגומה – התוצאה חוסר תו"ל.

ג. לא ידע ואדם סביר גם לא יכול היה לדעת – התוצאה תומת לב.

ד. לא ידע אך יכול היה לדעת שהבעלות פגומה – רשלן.

 

והשאלה העולה האם רשלנות מגבשת את עקרון תו"ל בתקנת השוק.

עניין זה התברר בפס"ד רוזנשטרייך.

 

ע"א 716/72 רוזנשטרייך נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ.

העובדות:

חברה לאוטומובילים העוסקת בממכר מכוניות משכנה את הרכב שבבעלותה לטובת הבנק שרשם את השעבוד ברשם החברות ולא במשרד הרישוי.

החברה מכרה את הרכב שלה לרוזנשטרייך שבטרם המכירה בדק הקונה במשרד הרישוי ולא מצא כל שעבודים על הרכב.

הבנק עקב אי תשלום פתח בהליכי מימוש של הרכב הממושכן, ורוזנשטרייך ביקש פס"ד הצהרתי שלפי הבעלות שלו על הרכב נקייה מכל שעבוד.

באותו פס"ד לא היה חולק שארבעת התנאים של תקנת השוק גובשו, אלא שהמחלוקת היתה האם עקרון תו"ל התקיים.

 

ואומר בית המשפט שבדיקת תום הלב הינה סובייקטיבית ולא אובייקטיבית וגם אם היתה "רשלנות רבתי" מצד הקונה שלא בדק ברשם החברות – רשלנות זו אינה שוללת את תום ליבו של רוזנשטרייך.

 

העולה מן האמור שרשלנות אכן מגבשת את עקרון תום הלב בתקנת השוק מאחר שהיא סובייקטיבית.

 

"כיום" – כאשר ניגשים למשרד הרישוי או לדואר שמציע להוסיף תשלום תמורת מצב הרכב מבחינת עיקולים ושעבודים – מאחר שהלכת רוזנשטרייך לא השתנתה אפי' אם אדם לא רכש את דו"ח העיקולים עדיין הוא תם לב.

 

הרציונל של דרישת תום הלב – EX ANTE (צפייה מראש).

דרישת תום הלב מוצדקת משיקולי צדק מאחר שכשהרוכש ידע על הבעלות הפגומה אין כל סיבה שזכותו תעמוד בפני הזכות הקניינית של הבעלים.

וכן משיקולי יעילות כלכליים מאחר שהרוכש חסר תום הלב יכול למנוע את התאונה המשפטית מראש ועצם עיניו, הרי שתושת עליו נזקי התאונה.

 

עניין נוסף: עקרון תום הלב צריך שימשך עד אשר הרוכש קיבל לחזקתו את החפץ, ולכן אם יש פערי זמנים בין הרכישה לקבלת החפץ ונודע לרוכש על הבעלות הפגומה הרי שנפגם אצלו תום הלב וזאת מכמה נימוקים:

א. כך קבע החוק.

ב. בד"כ כאשר אין חזקה,  הרוכש עוד לא שילם את מלא התמורה ולכן נזקו קטן מהבעלים.

 

עקרון תום הלב הוא שער הכניסה לתקנת השוק, אך הוא לא מספיק (באיחוד האירופאי מתמקדים בעקרון תו"ל).

ובזה ישנן שתי גישות ליחס בין תו"ל לשאר התנאים בתקנת השוק:

הגישה הראשונה – הדגש הוא על תום הלב ושאר התנאים הם אינדיקציית לבירור תום הלב.

הגישה השנייה – לכל אחד מהתנאים יש תפקיד עצמאי המנותק מעקרון תום הלב – וזו הגישה המאומצת בפסיקה.

5.3.2         עסקת מכר – תמורה.

האם התמורה שניתנה כנגד החפץ צריכה להיות ממשית או סמלית שהרי בחוק כתוב תמורת מחיר וא"כ איזו תמורה ניתנה?

 

ההלכה הפסוקה היא שהתמורה חייבת להיות ממשית, וזו בכדי להשוות בין האינטרס של הבעלים למוכר.

הרציונל לתמורה ממשית הוא שיקול ה EX PAST שהרי אם הרוכש שילם תמורה סמלית נעדיף את זכותו של הבעלים שנזקו גדול יותר.

וכמו"כ כאשר מדובר בתמורה סמלית תומת ליבו של הרוכש מוטלת בספק, שהרי היה עליו לחשוד שחפץ הנמכר בתמורה סמלית הוא בעל בעלות פגומה.

 

5.3.2.1         האם התמורה הממשית היא אובייקטיבית או סובייקטיבית.

לדוגמא:

אדם קונה ענתיקה ושילם תמורתו על פי ראות עיניו מחיר מלא. ואולם ערכו האמיתי הוא גדול יותר האם ייחשב לרוכש שהוא שילם תמורה ממשית על פי ראות עיניו?

עניין זה התברר בפס"ד כנען.

 

דנ"א 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארה"ב.

העובדות:

שמואל אנג'ל הוא בעלים של שני ציורים יקרי ערך של הצייר הישראלי ראובן רובין. ציורים אלו הושאלו לממשלת ארה"ב לשם הצגתם בתערוכה שהתקיימה במוזיאון היהודי בניו יורק ובדרך פלא הציורים נעלמו ובשל כך שילמה ממשלת ארה"ב את תמורתם למר אנג'ל בסך מאה וחמישה עשר אלף דולר.

לימים הציורים הללו הגיעו לשוק הפשפשים ביפו לידי הגב' מזרחי שהיא סוחרת בשוק שנהגה למכור ציורים ממכוניתה.

גב' מזרחי מכרה את הציורים לזהבה כנען תמורת 250 ₪ וביום מן הימים החליטה גב' כנען לנקות את הציורים והיא גילתה שהם מסומנים במדבקה של המוזיאון היהודי בניו יורק.

גב' כנען פנתה למשטרה להודיע על כך, ומשם נפתחו הליכים משפטיים לבירור מיהו הבעלים האמיתי של התמונות.

גב' כנען טענה שהיא הבעלים של התמונות שהרי התקיימו אצלה כל תנאי תקנת השוק.

ואולם ממשלת ארה"ב טענה שמדובר בתמורה סמלית שאיננה משקפת את הערך האמיתי של הציורים.

 

ונשאלת השאלה האם צריך בתמורה ממשית שגם תשקף את הערך הריאלי של הנכס?

 

ואומר בית המשפט (דעת רוב) שהתמורה הנדרשת צריכה שתהיה תמורה ממשית המשקפת את הערך הריאלי של הנכס ואין די בתמורה סמלית גם אם ברמה הסובי' הצדדים חשבו שמדובר בערכו האמיתי של הנכס.

ויש לכך כמה סיבות:

א. שיקולי EX PAST – דהיינו מעדיפים את מי שנזקו רב יותר על פני זה שנזקו קטן יותר.

ב. לא די לנו בתום הלב אלא גם בעשיית צדק בין הצדדים.

 

באותה דעת רוב מנויים גם השופטים ברק ואור שהגיעו לאותה מסקנה דרך דיני החוזים ואמרו שהרי ממשלת ארה"ב נכנסה בנעליה של גב' מזרחי שהייתה יכולה לטעון לטעות משותפת ע"פ סע' 14 ב' לחוק החוזים המאפשר למזרחי לבטל את החוזה ביניהם. זכות זו של מזרחי עברה לממשלת ארה"ב מכח דיני העקיבה שיכולה לבטל את החוזה בינה לבין גב' כנען, ולכן גם ביהמ"ש רשאי אם ראה שמן הצדק לעשות כן לפסוק פיצויים לכנען, ואכן פסקו לה פיצויים בסך עשרת אלפים ₪.

 

דעת מיעוט: אומרת שתמורה ממשית דיה שתהיה סוביי', שהרי הרוכש הוא תם לב ועקרון תום הלב הוא נשמת אפה של תקנת השוק ודרישת התמורה היא רק בכדי לשמש כאינדיקציה נוספת לתום הלב.

5.3.3         יסוד ההחזקה.

תנאי זה בא ואומר שברגע התעוררות האירוע צריך שהנכס יהיה בחזקתו של הרוכש.

הרציונל לכך נובע מכמה נימוקים:

א. שהרי כל עוד שאין החזקה אין קנין ולכל הפחות שכאשר רוצים להכפיף את כוחה של הזכות הקניינית צריך שכנגד תעמוד זכות קניינית שתכה אותה, ולא זכות חוזית חלשה.

ב. בד"כ שאין החזקה אין את השלמת התמורה ולכן נזקו של הבעלים יהיה רב יותר מנזקו של הרוכש.

5.3.4         תנאים ד- ה – תנאי השוק הפתוח.

עד עתה משקל הזכויות של הרוכש קרוב למשקל הזכויות של הבעלים (תו"ל – החזקה – קנייניות) וכאשר כפות המאזניים שקולות יש יתרון לבעלים שהרי הוא קודם בזמן.

 

כאן נכנסים שני התנאים האחרונים ומטים את הכף לטובת הרוכש.

א. הרוכש קנה את החפץ מאדם שעוסק במכירת נכסים מסוג זה.

ב. שהחפץ נקנה במהלך עסקים רגיל.

 

כאשר אדם קונה חפץ הוא יכול לקנותו בשני מסלולים חילופיים:

א. בתוך השוק – דהיינו מסוחר ובמהלך העסקים הרגיל (המסלול המוגן).

ב. מחוץ לשוק – מסתם אדם ו/או מחוץ למהלך העסקים הרגיל (המסלול הלא מוגן).

 

כאשר רוכש אדם חפץ במסלול המוגן מוקנית לו הגנת תקנת השוק שהרי לשם כך היא נקראת תקנת השוק.

הרציונל בכך הוא שהמחוקק בא לעודד חיי מסחר ובתנאי מסחר בתוך השוק בלבד.

 

כאן גם עולה השאלה האם תנאי השוק הפתוח צריך שיהיו אובייקטיביים או סובייקטיביים, דהיינו האם מספיקה לי נקודת מבטו של הרוכש בכך שהוא חשב שמדובר בסוחר או שהחשיבה היא אובייקטיבית טהורה?

 

ההלכה היא: שתנאי השוק הפתוח הם אובייקטיבים טהורים קרי ע"פ המצב האמיתי, ולכן אפי' טעות כנה וסבירה של הרוכש שהתקיימו תנאי השוק הפתוח לא תועיל לו לגבש את תקנת השוק.

ויש לכך כמה סיבות:

א. מבחן אובייקטיבי מתמרץ את הרוכשים לרכוש בשוק הפתוח.

דהיינו, ישנו סוג של תמריץ מצד הרוכשים לרכוש בשוק הפתוח ולחקור אודות עיסוקו וזהותו של המוכר ובכך אנו מקשים על הגזלנים להפטר מהגזלה שברשותם וכבר נאמר לאו עכברא גנב אלא חורא גנב.

 

ב. מבחן אובייקטיבי הופך את הסוחרים לשומרי הסף.

שהרי אם וכאשר מתרחשת תאונה משפטית האחריות תוטל על הסוחר מה שמגביר את ערנותו לבדוק ולחקור את מקור הנכס שהם רוכשים ובכך הם מבטחים בעל כרחם את השוק.

וכמו"כ ע"פ הכלל של העלות השולית הפוחתת של הכסף הסוחרים מפזרים את האחריות לנזק העלול להיגרם להם ובכך הם הופכים את השוק למוגן יותר.

 

5.3.4.1         האם עיסוקו של המוכר חייב להיות העיסוק היחיד.

ע"א 167/75 קבוץ גליל ים נ' זכריה שעתל.

פסק בית המשפט שעובד דואר יכול להיחשב כסוחר מכוניות, ואולם צריך שהמכירה חייבת להיות עיסוקו העיקרי.

 

5.3.4.2         המכירה במהלך עסקים הרגיל.

דהיינו במקום הרגיל בו הוא עוסק ובשעות פתיחת העסק, שאז החזות של המכירה נראית תקינה ולא נחפזת.

וכמו"כ המבחן המקובל לכך הוא המבחן האובי' ולכן גם אם הרוכש סבר שמדובר במהלך עסקים רגיל והתברר שלא כך, לא תעמוד לו תקנת השוק.

5.4         תקנת השוק ברכבים.

במכוניות יש בעיה שהרי כל אדם הוא סוחר מכוניות בפוטנציאל, ואולם על פי כללי תקנת השוק לא תתגבש תקנת השוק א"א הרכב נרכש מסוחר מכוניות. ואכן זהו המצב המשפטי דהיום.

אך יש הצעת חוק – חוק המכר (תקנת השוק ברכישת כלי רכב), המרככת את התנאי ואומרת שתחול תקנת השוק על קונה רכב ובלבד שהקונה קנה בתום לב לאחר שווידא כי המוכר הוא הבעלים הרשום של הרכב ע"פ משרד הרישוי וכי אין לצד שלישי זכויות ברכב ע"פ הרישום ברשם המשכונות וברשם החברות.

זוהי הצעה החפצה להפוך את הרישום במשרדי הרישוי לרישום קונסטיטוטיבי ורכישה על פיו מטהרת את זכותו של הרוכש.

5.5         סיכום תנאי תקנת השוק:

א. תו"ל – רשלנות לא מפקיעה את תום הלב (הלכת רוזנשטרייך). תום לב לאורך כל זמן התאונה.

ב. תמורה – ממשית – מבחן אובייקטיבי – המבטיח קניית נכס במחיר הריאלי.(הלכת כנען)

ג. חזקה – בפועל

ד. תנאי השוק הפתוח – מבחן אובייקטיבי טהור המבטיח כניסה לשוק הפתוח.

6           תקנת השוק במקרקעין

נקודת המוצא היא שמרשם המקרקעין הוא מרשם טוב ומחדיר בטחון וודאות במסחר במקרקעין, ומאפשר תפקודו של שוק יעיל, ולכן המחוקק רוצה לחזק את אמינות המרשם.

אך למרות המרשם ישנם אנשים המוכרים זכויות קנייניות של אחר, ותמיד יהיו רמאים שימכרו זכות במקרקעין שאיננה שלהם אלא של הבעלים האמיתיים.

ולכן צריך לסווג את סוג הטעות במרשם, כאשר בעקרון ניתן לסווג את המקרים שבהם המוכר ינסה להעביר זכות שאיננה שלו בשני סוגים:

א. טעות במרשם – היינו המוכר רשום שלא כדין במקום הבעלים.

ב. המוכר מצבע תרמית מחוץ למרשם, אך עצם המרשם נכון.

6.1         טעות במרשם (המרשם לא נכון)

כאן מי שרשום במרשם המקרקעין לא זכאי להיות רשום כבעלים אלא אדם אחר הוא הבעלים האמיתי.

לדוגמא:

ראובן בעלים של חלקת קרקע ושמעון מזייף ייפוי כוח בשם ראובן ונרשם במקומו כבעלים.

במקרה זה המרשם לא נכון מאחר שראובן הוא הבעלים האמיתי וע"י רישום מוטעה שמעון רשום כבעלים.

 

דוגמא נוספת:

ראובן הוריש קרקע לשמעון וא"כ שמעון הוא הבעלים ללא רישום, כאשר אף אחד לא יודע על הצוואה.

לוי הבן החוקי של ראובן מוציא צו ירושה ונרשם כיורש.

כאן גם יש טעות במרשם על אף שהטעות נעשתה בתו"ל.

 

בשני המקרים דלעיל לוי ושמעון שרשומים כבעלי הקרקע מוכרים את הקרקע ליהודה שבודק את נסח הטאבו ומוצא שהוא תקין ורושם אותה על שמו.

הבעלים המקורי מתעורר ודורש בעלות, וא"כ נוצר עימות בין ראובן ליהודה (בשני המקרים).

6.2         המרשם נכון. (הטעות מחוץ למרשם).

לדוגמא:

ראובן בעלים של קרקע ושמעון מציג עצמו כראובן ומוכר את הקרקע ללוי שרושם אותה על עצמו.

כאן בעת הרישום של לוי המרשם היה נכון, אלא שהטעות היתה מחוץ למרשם.

 

בשתי הטעויות דלעיל (טעות במרשם – ומחוץ למרשם) יבוא ראובן הבעלים ויטען לזכותו שמי שגרם לו נזק זהו המרשם ומנגד אם נעדיף את ראובן הבעלים המקורי נפגע במרשם ובאמינותו.

 

השיקולים שיילקחו בחשבון:

א. צדק מתקן – היינו נטיל את האחריות על מי שאשמו יותר גדול.

ב. שיקולי EX ANTE (מראש) – הטלת האחריות על מונע הנזק הזול מבניהם.

ג. צדק חלוקתי – הטלת האחריות על מי שנזקו קטן יותר.

ד. שיקולי EX POST – הטלת האחריות על מי שנזקו קטן יותר.

 

ובדיוק לשם כך נוצרה תקנת השוק במקרקעין שהיא כלל משפטי הדן בעימות בין הבעלים המקורי לבין המחזיק העכשווי שהזכות שלו באה ממקום פסול.

6.3         תקנת השוק.

סע' 10 לח"מ אומר: מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים ובתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.

 

ישנם שישה תנאים בתקנת השוק במקרקעין בכדי שרוכש הזכות יקבל בעלות נקייה חרף הפסול שבמקור הזכות:

1. רכישת זכות במקרקעין.
2. בתמורה.
3. בתום ליבו של הרוכש.
4. במקרקעין מוסדרים.
5. בהסתמך על הרישום בפנקסי המקרקעין.
6. כאשר הרישום לא היה נכון (הטעות צריכה שתהא במרשם).

6.3.1         הערות על תקנת השוק במקרקעין.

א. סוג הזכות.

תקנות השוק במקרקעין (בשונה ממיטלטלין) מתייחסת לרכישת כלל הזכויות הקנייניות במקרקעין (בעלות – שכירות – משכנתא – זיקת הנאה – זכות קדימה).

 

ב. פרשנות התקנה.

לאור שהפגיעה בזכות הקניינית של הבעלים המקורים היא פגיעה לתכלית ראויה נקבע שיש לפרש את תקנת השוק בצמצום תוך התייחסות למטרה המונחת ביסוד התנאי.

6.4         ביאור תנאי תקנת השוק.

6.4.1         רכישת זכות במקרקעין.

בכדי לבוא בשערי תקנת השוק צריך שיהיה מדובר ברכישת זכות במקרקעין כאשר הדרישה היא לשכלול הזכות ע"י הרוכש.

 

ומה באשר להתחייבות לקבלת זכות קניינית במקרקעין, עניין  זה עלה ונתעלה ברע"א הרטפלד.

 

רע"א 2267/95 היוהמ"ש נ' הרטפלד.

העובדות:

יונה הרטפלד בעלי קרקע נספה בשואה ובשנת 1994 בא אדם בשם אדמונד שטען שהוא היורש של יונה המנוח ואכן הוא קיבל צו ירושה ונרשם כבעלים בקרקע.

אדמונד מכר את הקרקע לחברת א.י.מ. שבדקה נסח טאבו ומצאה שהוא נכון ורשמה הערת אזהרה.

בין רישום ההערה לרישום הזכות, הוגשה תלונה במשטרה שאדמונד איננו היורש החוקי של יונה ולמעשה אין יורשים, ולכן המדינה היא בעלי הקרקע, ולכן היוהמ"ש פונה בבקשה למחוק את רישום הערת האזהרה בטענה שטרם שוכללה הזכות הקניינית וחברת א.י.מ. לא באה בשערי תקנת השוק.

 

ואומר ביהמ"ש (דעת רוב) שהגנת סע' 10 לח"מ מותנית ברישום הזכות במרשם המקרקעין, ובהעדר רישום אין הרוכשים נהנים מהגנת תקנת השוק. ואפי' רוכש שיש בידו התחייבות לקבלת זכות קניינית ורשם על כך הערת אזהרה לא יזכה להגנת תקנת השוק והבעלים המקורי יגבר.

הנימוקים הפורמאליים לדעת הרוב:

א. מלשון הסעיף משמע רכישת זכות שזהו מצב המגיע רק ע"י רישום.

ב. רק זכות קניינית תכה זכות קניינית ולא ניתן לומר שזכות אובליגטורית תכה זכות קניינית.

הנימוקים המהותיים לדעת הרוב:

א. שיקולי EX ANTE – הרוכש יכול היה למנוע את הנזק ע"י תשלום בסוף העסקה.

ב. שיקולי EX POST – נזקו של הרוכש קטן יותר מנזקו של הבעלים (במקרה דנן התברר שחברת א.י.מ. שלמה רק חלק מהסכום).

ג. נשמת אפה של תקנת השוק היא לחזק את המרשם, וחיזוקו של המרשם יהיה רק כאשר נתמרץ את הרוכשים לרשום.

 

השופט קדמי (דעת מיעוט) אומר שבנסיבות חריגות ייראה בעל הזכות החוזית כמי שכבר רכש את הזכות הקניינית לעניינו של סע' 10 לח"מ. נסיבות חריגות אלו יהיו תום לב ותשלום חלק הארי של העסקה.

כאן השופט קדמי מתמקד בשיקולי צדק ופחות מתמקד בחיזוק אופי המרשם.

 

6.4.1.1         שכלול קנייני שלא ע"י רישום.

לדוגמא: ראובן בעלים ושמעון מזייף ייפוי כוח ונרשם במקומו ומשכיר את הקרקע ללוי לתקופה שאינה דורשת רישום (10 שנים). כאן הבעלות תחזור לראובן הבעלים אך בכפוף לחוזה השכירות שיש ללוי.

הרציונל שבכך הוא שיקולי EX POST שהרי הנזק שנגרם ללוי גדול מראובן. וכיו"ב.

6.4.2         רכישה בתמורה.

כאן בדומה לתקנת השוק במיטלטלין צריך שהתמורה תהיה ממשית ותשקף את ערכו הריאלי של הנכס.

ביסוד התמורה עומדים: ראיה על תום ליבו של הרוכש, ומזעור נזקי התאונה המשפטית.

6.4.3         תום לב.

בחינת מצב תום הלב מעלה ארבע אפשרויות (בדומה למיטלטלין) שבהם הקונה יכול להיות:

א. ידע בפועל שהבעלות פגומה – התוצאה חוסר תו"ל.

ב. עצם עיניו מלדעת שהבעלות פגומה – התוצאה חוסר תום לב.

ג. לא ידע ואדם סביר גם לא יכול היה לדעת שהבעלות פגומה – התוצאה תו"ל.

ד. לא ידע אך יכול היה לדעת שהבעלות פגומה – רשלן.

 

גם בתקנת השוק במקרקעין תום הלב הוא עניין סוביי' ורשלנות לא תפקיע את תום הלב.

 

אך נשאלת השאלה האם חובת תום הלב צריכה להתקיים רק בעת רכישת הזכות או שמה חייבת היא להתקיים עד לרישומה של הזכות.

עניין זה עלה בפס"ד סונדרס.

 

ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים נ' סטנלי סונדרס.

העובדות:

דירה בת חדר וחצי בבעלות קק"ל ובשנת 1974 סונדרס חכר את הדירה ונרשם כבעל זכות חכירה. סונדרס השכיר את הדירה לנוריאני ,ובשנת 1983 הוא עזב את הארץ.

נוריאני פנה לבית המשפט בבקשה לרשום את זכות החכירה על שמו בטענה שסונדרס מכר לו את הדירה, ואכן הוא קיבל פס"ד במעמד צד אחד (העניין לא הגיע לסונדרס שהיה בחו"ל) ונרשם כבעל זכות חכירה (ב-9/6/97).

ביום 21/5/97 התקשר נוריאני בהסכם עם חברת בעלי מקצוע, בו הוא התחייב למכור להם את הדירה.

בתאריך ה- 14/9/97 סונדרס חזר לארץ וביקש לבטל את פסק הדין ולבטל את רישומו של נוריאני כאשר חברת בעלי מקצוע ידעה על כן.

וביום 6/10/97 רשמה חברת בעלי מקצוע את זכויותיה בנכס תוך שהיא מודעת להליך שמתבצע בנכס.

ואכן בפס"ד נקבע שסונדרס לא מכר לנוריאני את הנכס, ולכן הוא דורש בעלות על הנכס מחברת בעלי מקצוע שמצידה טוענת שהתקיימו בה תנאי תקנת השוק.

ועלתה שם השאלה האם חובת תום הלב צריך שתהא רק בשעת המכירה או עד שעת הרישום.

 

ואומר בית המשפט שתום הלב חייב להימשך עד לרישום הזכות, ולכן אם במהלך הזמן בין הרכישה לרישום נודע לקונה שהבעלות יכול שתהא פגומה נפגע תום הלב שלו.

ולכן במקרה דנן לא התקיימו תנאי תקנת השוק בחברת בעלי מקצוע, וסונדרס זכאי לרשום בעלותו בנכס.

הנימוקים להלכת סונדרס.

א. מאחר שרישומה של הזכות הוא תנאי יסודי לתקנת השוק, על כן מן הראוי שתום הלב ימשך עד שלב הרישום.

ב. נהוג ומקובל שהרוכש מבטח את עצמו בין שלב הרישום לשלב עריכת העסקה, ולכן משיקולי EX POST בד"כ הנזק של הרוכש כל עוד הוא לא רשם קטן מנזק הבעלים.

 

6.4.3.1         החיבור בין הרטפלד לסונדרס.

אם אכן היתה מתקבלת דעת המיעוט בהרטפלד אכן רכישת הזכות דיה שתהא בתו"ל בכדי שתתקיים תנאי תום הלב.

6.4.4         מקרקעין מוסדרים.

הסיבה לתחולת תקנת השוק רק במקרקעין מוסדרים נובעת משתי סיבות:

א. סע' 125 לח"מ קובע שרישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו.

ורישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא מסודרים יהווה ראיה לכאורה לתוכנה.

 

ב. אדם שבחר במסלול הבטוח ורכש מקרקעין מוסדרים, ראוי שתתקיים בו הגנת השוק שהרי מי שרוכש במקרקעין בלתי מוסדרים כבר מראש נוטל על עצמו סיכונים.

6.4.5         הטעות צריכה להיות במרשם.

הגנת השוק מוקנית רק כאשר בעת עשיית העסקה המרשם לא היה נכון, ואין היא חלה כאשר המרשם נכון, שהרי כל מטרת תקנת השוק היא לבצר את מעמדו של המרשם, ואם המרשם היה נכון אין צורך בביצור מעמד המרשם.

לדוגמא:

ראובן בעלים של קרקע ושמעון מציג עצמו כראובן ומוכר את הקרקע ישירות ללוי.

כאן מאחר שהמרשם נכון והטעות היתה מחוץ למרשם ראובן הבעלים גובר.

 

אך אם לוי מכר את הקרקע ליהודה שבדק את נסח הטאבו ומצאו תקין, במקרה דנן יהודה גובר על ראובן הבעלים שהרי הטעות היתה במרשם.

 

עניין זה עלה מע"א 2680/90 ס.מ יצירה והשקעות נ' נסיך מנסורי.

 

הרציונל בכך הוא:

א. צדק מתקן – במקרים בהם הבעלים רשלן.

ב. שיקולי EX ANTE – מקרים בהם הטעות מקורה ברשלנות פקידי המרשם.

ג. חיזוק מעמדו של המרשם במקרים שבהם הוא לא נכון.

6.4.6         הרכישה בהסתמך על המרשם.

תנאי הכרחי להתגבשות תקנת השוק הוא שהרכישה היתה בהסתמך על המרשם ולא על מסמכים שמחוצה לו עניין זה עלה מע"א קורצפלד.

 

ע"א 599/77 קורצפלד נ' אדלר.

העובדות:

אדלר רשום כבעלים, ובא אחד והתחזה לאדלר ומכר לקליינר בתאריך 7/10. ובתאריך 8/10 קליינר הגיש בקשה לרישום. ובתוך כדי כך הוא מבקש למכור את הדירה לקורצפלד שעל סמך החוזה בין קליינר לאדלר (המתחזה) והנסח הרשום על אדלר סגר את העסקה.

ביום ה-9/10 קליינר נרשם ולאחריו נרשם קורצפלד.

אדלר המקורי התעורר ונוצר עימות בינו לבין קורצפלד.

 

ואמר ביהמ"ש שתנאי ההסתמכות על המרשם לא התקיים, מאחר שקורצפלד הסתמך על נסח הרשום על אדלר ועל חוזה בין אדלר (המתחזה) לבין קליינר, ותקנת השוק תתגבש רק כאשר ההסתמכות הבלעדית תהיה על המרשם בלבד.

הרציונל הוא שהרי תקנת השוק מטרתה ביצור מעמדו של המרשם, וכאשר מסתמכים על מרשם אחר נוצר פגם בתנאי זה.

ולכן במונחים פרקטיים צריך להסתמך על נסח ברור ורשום לטובת המוכר בכדי שתתגבש תקנת השוק.

6.5         תקנת השוק ביחס לזכויות שאינם רשומות

תקנת השוק איננה פועלת כלפי זכויות לא רשומות, ולכן אם ראובן הוא בעלים רשום על הקרקע ומשכיר אותה לשמעון או שיש זיקת הנאה מכח שנים לשמעון שלא רשמו אותה, ולאחר מכן הוא מוכר את הקרקע ללוי התוצאה תהיה שהבעלות של לוי כפופה לשכירות או לזיקת ההנאה של שמעון ותקנת השוק לא התקיימה.

 

והסיבות לכך:

לגבי שכירות – על הרוכש לרדת לקרקע ולבדוק אם יש שוכר. העלות המצרפית של בדיקה זו נמוכה מהעלות של רישום קצרת מועד.

לגבי זיקת הנאה – שהרי ישנו מצג פומבי מתמשך בו שמעון נהנה מן הקרקע ולכן יכול היה לוי לבדוק את העניין.

 

7           עסקאות נוגדות (התחייבויות נוגדות)

לדוגמא:

בעל הנכס ראובן מתחייב להקנות לשמעון זכות קניינית בנכס, ובטרם רשם שמעון את הנכס על שמו הלך ראובן ומכרו ללוי (עימות בין שמעון ללוי).

זהו עימות הקיים גם במיטלטלין.

 

העימות נוצר כאשר מתן התוקף לשתי ההתחייבויות גם יחד הוא בלתי אפשרי בכך שהבעלים לא יכול לקיים התחייבות אחת מבלי לפגוע בשנייה.

7.1         התנאים להיווצרות עסקה נוגדת.

א. צריך שיהיה חוזה תקף בידי כל אחד מהצדדים, כאשר אצל הראשון הזכות היא חוזית בלבד ואצל השני העימות מתקיים גם כאשר יש בידו רק חוזה וגם כאשר הוא שכלל את החוזה לזכות קניינית.

ב. תקפות – צריך שלשתי ההתחייבויות תהיינה תקפות מבחינת דיני החוזים, וכאשר אחד החוזים איננו תקף (כגון שלא התקיימה דרישת הכתב) השני גובר.

ג. אכיפות – שני החוזים יהיו בעלי אכיפות ושאחד החוזים לא תהיה לו בעיית אכיפות בנסיבות העניין.

ד. הזכויות נוגדות – קיום זכות אחת שפוגעת בחברתה כאשר:

הניגוד יכול שיהיה מלא – כגון: התחייב למכור לראשון ולאח"מ מכרו לשני.

  הניגוד יכול שיהא חלקי – כגון: התחייב למכור לאחד ולאח"מ השכיר לשני.

בשני הניגודים מדובר על עסקה נוגדת.

7.2         ההבדל בין עסקאות נוגדות לתקנת השוק.

ההבדל המרכזי בין עסקאות נוגדות לתקנת השוק הוא– שבתקנת השוק עומדת אצל הראשון זכות קניינית מול זכות קניינית ולכן המחוקק הרבה בתנאים בכדי לעמוד בתקנת השוק, ואילו בעסקאות נוגדות לראשון יש זכות אובליגטורית בידיו, מול השני המחזיק או זכות אובליגטורית או זכות קניינית, ולכן המחוקק הקל בתנאים בכדי לעמוד בעסקה נוגדת.

7.3         השיקולים שיילקחו בחשבון:

א. שיקולי EX ANTE (מראש) – אלו שיקולים השואפים למנוע את היווצרות התאונה המשפטית, ולכן מי אשר אשם יותר בתאונה הנזק יוטל עליו.

 

ב. שיקולי EX POST (בדיעבד) – כאשר לא היה ניתן למנוע את היווצרות התאונה מראש, נטיל את האחריות על מי שנזקו קטן יותר.

 

7.4         עסקאות נוגדות במשפט הישראלי.

הכלל אומר (בין במקרקעין ובין במיטלטלין) שבכל עסקה נוגדת הראשון זוכה א"א השני עמד בתנאי החוק (תו"ל – תמורה – ושכלול קניין).

 

סע' 9 לח"מ אומר התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה. אך אם השני פעל בתו"ל ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתו"ל – זכותו עדיפה (ובלשון דומה במיטלטלין).

 

7.5         עסקאות נוגדות במקרקעין.

דוגמא:

ראובן בעלים של קרקע והתחייב להקנות לשמעון את זכות הבעלות על הקרקע, ובטרם רשם שמעון את הנכס על שמו, הלך ראובן ומכרה ללוי.

כאן נוצר עימות בין שמעון ולוי, וא"כ מי גובר בעימות?

 

סע' 9 לח"מ אומר התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה. אך אם השני פעל בתו"ל ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתו"ל – זכותו עדיפה (ובלשון דומה במיטלטלין).

 

דהיינו, שמעון גובר אא"כ לוי עמד בג' תנאים:

א. שילם תמורת הדירה.

ב. היה תם לב.

ג. רשם את הנכס על שמו.

7.5.1         הערות על סע' 9 לחוק המקרקעין.

עצם עניין העסקאות הנוגדות נוגד את מהות דיני הקניין, שהרי עד היום בואר בטוטו"ד שחזקתה של הזכות הקניינית היא כלפי צדדים שלישיים והיא חזקה יותר מהזכות החוזית, ובא סע' 9 וטורף את הקלפים ואומר שיש מקרים שבהם זכות חוזית תגבר על זכות קניינית.

לדוגמא:

ראובן בעלים של נכס ומכר אותו לשמעון ובטרם רשם שמעון את הנכס, ראובן נתן במתנה את הנכס ללוי שרשם את הנכס על שמו.

במקרה שכזה, מאחר שלא ניתנה תמורה על הנכס על אף שלוי הוא בעל זכות קניינית זכותו החוזית של שמעון גוברת.

 

א"כ סע' 9 מעצים את הזכות החוזית והופך אותה "לזכות מעין קניינית".

(ובכל אופן ההבדל ביניהם נשאר שבכדי לגבור על זכות קניינית צריך לעמוד בששה תנאים, ובכדי לגבור על זכות חוזית די לעמוד בשלושה תנאים).

7.5.2         תום הלב.

גם בעסקאות נוגדות (בדומה לתקנת השוק) ישנם ארבעה מצבים בהם הרוכש השני יכול להימצא:

א. הרוכש השני ידע שהבעלות פגומה – התוצאה חוסר תו"ל.

ב. הרוכש השני עצם עיניו מלדעת שהבעלות פגומה – התוצאה חוסר תו"ל.

ג. הרוכש השני לא ידע וגם אדם סביר לא יכול היה לדעת (אובייקטיבי) – התוצאה תו"ל.

ד. הרוכש השני לא ידע אך יכול היה לדעת (סובייקטיבי) – התוצאה רשלנות.

 

ככלל, הדעה הרווחת שרשלנות איננה שוללת תום לב.

 

אולם בתקופה האחרונה מסתמנת מגמה האומרת שלתו"ל דרוש מרכיב אובייקטיבי וסובייקטיבי.

הראִיה הסובייקטיבית – מסתפקת בכך שהרוכש השני לא ידע.

הראִיה האובייקטיבית – דורשת מהרוכש השני לבדוק נסח טאבו (האם ישנן הערות אזהרה) – וכן בדיקה פיזית של הנכס.

 

לעיתים הפסיקה התבלבלה היאך לסווג את התנהגות הצד השני האם הוא רשלן או עצם עיניו כגון בע"א ארוך.

 

ע"א 7785/99 ארוך ואח' נ' פריינטי.

העובדות:

ב- 03/1/80 טרבזניק בעל הקרקע ערך הסכם מכר בינו ובין פריינטי שרשם על כך הערת אזהרה.

בשנת 1985 טרבזניק מגיש תביעה לביטול ההסכם ולמחיקת הערת האזהרה, ואכן בסוף שנת 1985 ניתן פסק דין בהעדר הגנה והערת האזהרה נמחקת.

בסמוך למתן פס"ד הוסכם בין טרבזניק הבעלים לבין ארוך למכירת המקרקעין כאשר ארוך ידע על ההסכם שבין פריינטי ולבין טרבזניק וכן על מתן פס"ד בהיעדר הגנה שבו נמחקה הערת האזהרה' והוא לא בירר מהן הנסיבות שבגינן ניתן פסק הדין.

בשנת 1997 הוגשה בקשה ע"י פריינטי לביטול פס"ד שניתן בהיעדרו ואכן בוטל פסק הדין.

והשאלה שעלתה מי גובר בעימות שבין ארוך לפריינטי?

 

ביהמ"ש המחוזי קבע שארוך עצם עיניו מלדעת ולכן הוא איננו תם לב. ובשל כך לא מתקיימים תנאי סעיף 9. ובכך שארוך התעלם מפסק הדין שניתן בהיעדר הגנה ולא בחן את הנסיבות למחיקת הערת האזהרה, הרי שהוא עצם עיניו ובשל כך הוא איננו תם לב.

 

ביהמ"ש העליון קובע שארוך אכן תם לב ולא רק שאין בהתנהגותו עצימת עיניים אלא זו התנהגות סבירה בנסיבות העניין (הראיה האובייקטיבית)' ולכן אין לדרוש מהרוכש לבדוק את הרקע לפסק הדין שהורה על מחיקת הערת האזהרה מאחר שהטלת חובה מעין זו פוגעת ביעילות המסחרית.

הרציונל בכך הוא שיקולי EX ANTE – ולכן רק כאשר מדובר בהתנהגות של רוכש שאיננו תם לב, קרי שידע או שעצם עיניו מלדעת על התחייבויות קודמות ניתן להענישו בשלילת הנכס ממנו' ואולם כאשר מדובר ברוכש תם לב משיקולי צדק ראוי שהוא יזכה בנכס.

7.5.3         התמורה.

כאן עסקינן בתמורה שנדרשת "מהשני" שתהיה ממשית וריאלית בכך שתשקף את ערכו האמיתי של הנכס.

התמורה צריכה להיות מבוצעת ולא די בהתחייבות לשלם.

הרציונל שמאחורי דרישת התמורה הוא : שיקולים מראש – והעדפת מי שנזקו גדול יותר.

 

7.5.3.1         האם נדרש מהראשון לתת תמורה כלשהיא?

לדוגמא: ראובן בעלים התחייב לתת את הבית שבבעלותו "במתנה" לשמעון, ובטרם רשם שמעון את הנכס על שמו הלך ראובן והתחייב למכור את הדירה ללוי ששילם את מלוא התמורה אך לא רשם את הנכס על שמו.

ע"פ כללי סע' 9 על אף שלוי שילם את מלוא התמורה ועל אף ששמעון לא שילם מאום, הדירה תחזור לבעלות של שמעון, מה שמוביל לדיון בדיני מתנה.

7.5.3.1.1       דיני מתנה.

– המתנה היא הקניית נכס ללא תמורה.

– המתנה יכול שתהא במקרקעין, במיטלטלין ובזכויות (סע' 1 לחוק המתנה).

– המתנה משתכללת בהקניית הנכס מנותן המתנה למקבל המתנה (סע' 2).

– המתנה תעשה לפי הוראות הדין החל על אותו נכס, ובמקרה דנן החוק הרלוונטי הוא חוק המקרקעין.

 

סע' 6 לח"מ אומר: עסקה במקרקעין הקנייה של בעלות או זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה למעט הורשה ע"פ צוואה.

בכלל ההגדרה של "עסקה" במקרקעין נמצאת גם המתנה שהיא גם עסקה ללא תמורה, ולכן כאשר אדם נותן מתנה לחברו הרי שיש בידו התחייבות לתת מתנה. התחייבות זו תגיע לכדי שכלול רק כאשר היא תרשם בטאבו ככל סוג עסקה אחרת, וכמו"כ ניתן לרשום הערת אזהרה על התחיבות לתת מתנה.

 

ולכן אם יש ביד הרוכש הראשון התחייבות לתת מתנה ובידי הרוכש השני התחייבות למכר גם כאן אין עדיפות לשני בכך שאצלו מדובר במכר, וגם כאן הוא צריך לעמוד בשלשת תנאי סע' 9.

 

לאחרונה ישנה התפתחות בספרות ובפסיקה הסוברת שמטעמי צדק נפחית את עוצמת הדרישות מהשני כאשר הראשון קיבל במתנה ונסתפק בשתי דרישות : תו"ל – רישום או תמורה, מהנימוק שעצם מכירתו של הבעלים את הנכס לשני יש כאן כעין חזרה מהמתנה שנתן לראשון.

 

אולם ההלכה כיום שעדיין נדרשים שלשת התנאים גם כאשר הראשון קיבל את הנכס במתנה (אך הפסיקה בערכאות הנמוכות מנסה בחלק מהמקרים לשקול שיקולי צדק ולהסתפק בשני תנאים בלבד).

7.5.4         יסוד הרישום – שכלול קניין.

בכדי שהעסקה תטה לטובתו של הרוכש השני צריך שהוא ירשום את העסקה לטובתו כאשר רק זכות קניינית כדת וכדין תוכל לגבור על הזכות החוזית של הרוכש הראשון.

 

7.5.4.1         תנאי הרישום:

א. הרישום צריך שיהא "רק" במרשם המקרקעין.

ב. הרישום צריך שיהא רישום הזכות הקניינית בפועל ולא די ברישום הערת אזהרה (נפסק בע"א 2242/92 מד"י

נ' בנק אמריקאי).

ג. צריך שהרישום יהיה בפועל ולא די באישור העסקה לרישום (כנ"ל).

 

השופט עמית ישב בתיק דיאב נ' דיאב בביהמ"ש המחוזי בחיפה וקבע שכאשר הרוכש הראשון לא שילם תמורה בעד העסקה (עסקת מתנה) יש לפרש את סע' 9 כך שידו של הרוכש תהיה על העליונה גם אם הוא לא שכלל את העסקה ע"י רישום, ובלבד שהעסקה נעשתה בתו"ל ובתמורה.(כיום שופט זה יושב בעליון וסביר שההלכה תשתנה)

 

7.5.4.2         זכויות שאינן טעונות רישום.

לדוגמא:

ראובן התחייב למכור לשמעון את הנכס שבבעלותו ובטרם רשם שמעון בטאבו ראובן השכיר ללוי את הנכס שכירות קצרת מועד ועבר לוי להתגורר בדירה (דהיינו שכלל קניין) והשאלה היא האם די בכך שלוי שכלל את השכירות או שצריך רישום בפועל?

 

ככלל סע' 9 דורש רישום בפועל ואינו מסתפק בשכלול קניין בלבד.

ואולם בספרות הדעה הרווחת היא שיש לקונה בחוק ולמעשה די בשכלול הקניין. ואכן בקודקס האזרחי תוקנה הטעות ודי בכך שהשני ישכלל את הקניין ולא צריך רישום.

7.6         מקרים שנשללת העדיפות מהראשון גם כאשר לא התקיימו תנאי סע' 9.

כאשר לא התקיימו תנאי סע' 9 ברוכש השני האם נסתם עליו הגולל או שיש לו אי אלו פתחי מילוט?

 

אם וכאשר הרוכש הראשון זכה בעימות, הרי יש בידיו זכות חוזית בלבד' ובכדי לשכלל אותה לקניינית צריך הוא להשלים שני מסלולים:

א. לאכוף את הזכות שלו מול השני (כגון להוציאו מהדירה).

ב. לשכלל את הזכות לזכות קניינית מול הבעלים המקורי.

 

וכאן כאמור השאלה המתבקשת האם הרוכש השני יכול לטעון טענות נוספות מעבר לסע' 9?

ומתברר שהפסיקה מאפשרת לשני לטעון שני טענות נגד עדיפותו של הראשון:

7.6.1         טענה א.

טענה זו מתבססת על סע' 3 (4) לחוק החוזים תרופות ולפיו הנפגע זכאי לאכיפת החוזה זולת אם אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין.

וטוען הרוכש השני שהרי לבעלים המקוריים יש חוזה בינו לבין הרוכש הראשון ולכן הוא זכאי לאכיפה. ואולם זכות האכיפה היא איננה זכות מוחלטת ע"פ סע' 3 (4) לחוק התרופות כאשר היא בלתי צודקת בנסיבות העניין ובמקרה דנן היא בלתי צודקת.

 

טענה זו הועלתה בפס"ד וורטהיימר נ' הררי.

 

ד.נ. 21/80 לביאה וורטהיימר נ' הררי.

העובדות:

הררי התחייב למכור דירה לוורטהיימר ששלם סך 5,000 (סכום  החשוב כאי תשלום) מתוך שווי דירה של מליון ₪, ובתוך כך הוא מכר את הדירה גם לבנימיני (הרוכש השני) ששילם את רוב הדירה אך לא רשם לטובתו את העסקה. והשאלה היא מי גובר בעימות שבין וורטהיימר ובנימיני?

על פי האמור בנימיני לא מקיים את תנאי סע' 9 ולכן וורטהיימר גובר.

ואולם טוען בנימיני שאכיפת החוזה בין הררי לוורטהיימר איננה צודקת בנסיבות העניין.

והשאלה העולה האם "נסיבות העניין" הם הנסיבות שבין הבעלים לנשוא החוזה או גם ביחס לצדדים שלישיים?

 

וקובע השופט ברק (בד.נ.) שנסיבות העניין יתפרשו באופן מצומצם, ולכן רק נסיבות הקשורות לצדדים הישירים לעסקה הם אשר יתבררו הנסיבות לגביהם. ואין לשייך נסיבות הקשורות לרוכש השני, ולא ניתן לעשות מאזן נזקים מי מביניהם מפסיד יותר.

ובשל כך וורטהיימר (הרוכש הראשון) שלא שילם תמורה עדיף על בנימיני (הרוכש השני) ששילם תמורה מלאה והיה תם לב, רק בשל העובדה שהוא לא שכלל קנין ע"י רישום, ואין אנו מתחשבים במאזן המצוקה שבין וורטהיימר לבנימיני.

הנימוקים לכך הם שבאופן פורמאלי סע' 9 קבע שלשה תנאים ובשל כך בל נשקול שיקולים נוספים, שאל"כ נרוקן את סע' 9 מתוכנו.

 

ואולם על פס"ד זה רבתה הביקורת.

א. השופט ברק בשונה מדרכו המשפטית מעדיף את פורמאליות החוק על פני שיקולים ערכיים ושיקולי צדק.

ב. אין כל הצדקה שרוכש ללא תמורה כלשהיא יגבר על רוכש ששילם טבין ותקילין על העסקה.

 

להלכת וורטהיימר יש פס"ד חריג בו התקבלה הטענה שהאכיפה איננה צודקת בנסיבות העניין.

 

ע"א 839/90 רז נ' אירנשטיין.

העובדות:

ראובן (במקרה דנן גב' סינגל) התחייב למכור לשמעון (במקרה דנן רז חברה לבנין). ואולם שמעון לא רשם הערת אזהרה ולאחר חמש שנים ראובן הלך לעולמו, כאשר שמעון ידע על כך ובכל אופן לא רשם הערת אזהרה כמתבקש.

היורש של ראובן (אירנשטיין) שלא ידע על התחייבות המוריש מכר את המקרקעין ליהודה שלא רשם את העסקה לזכותו.

 

במבט שטחי לא התקיימו תנאי סע' 9 ביהודה מאחר שהוא לא רשם את המקרקעין על שמו בטאבו. ואולם אם וכאשר תתקיים אכיפת החוזה בין ראובן לשמעון "היא" תהיה בלתי צודקת בנסיבות העניין מאחר שהיא תגרום ליורש של ראובן חוב כלפי יהודה בשל הפרת החוזה עמו.

 

וביהמ"ש מטה את הכף לכיוון מאזן המצוקה (בשונה מוורטהיימר) וקובע ששמעון (הרוכש הראשון) איננו רשאי להניח שהיורשים יודעים על העסקה בינו ובין ראובן ולכן מחויב הוא להודיע על כך ליורשים ע"י רישום הערת אזהרה, ובשל כך התרשלותו של שמעון הופכת את סעד האכיפה לטובתו כבלתי צודקת בנסיבות העניין.

7.6.2         טענה ב'.

כאן האכיפה תתבצע מכח סע' 9 לח"מ הקובע את הצורך בתום לב, ולכן הרוכש השני יטען שהרוכש הראשון התנהג שלא בתום לב כלפיו, עניין המצדיק את שלילת העדיפות שלו, שהרי עקרון תום הלב הוא עקרון מלכותי ומצודתו פרושה על כלל המערכת המשפטית בישראל (ע"פ סע' 31 לחוק החוזים).

 

הדרישה הכללית היא שכל אדם ינהג בתו"ל עם זולתו לא ברמת אדם לאדם מלאך אך גם לא ברמת אדם לאדם זאב, אלא הכלל הוא שאדם לאדם – אדם.

ולכן אם וכאשר התברר שהרוכש הראשון הפר את חובת תום הלב, ניתן לבית המשפט שיקול דעת להעניק לאי מן הצדדים עדיפות ולהכריע בעימות ע"פ איזונים שונים.

 

עניין תום הלב התעורר בהקשר לרישום הערת אזהרה והשאלה העולה היא האם מכח עקרון תום הלב נטיל על הראשון חובה לרשום הערת אזהרה בכדי שלא יכשלו אחרים ויבואו לכדי הפסד, ובמידה וכאשר לא רשם הראשון הערת אזהרה הרוכש השני יועדף.

 

7.6.2.1         האם הראשון חייב לרשום הערת אזהרה

7.6.2.1.1       שיקולים בעד ונגד הטלת חובת רישום הערת אזהרה.

שיקולים נגד:

א. טענה פורמלית – סע' 9 לא דורש רישום הערת אזהרה.

ב. אם וכאשר נטיל על הראשון לרשום הערת אזהרה כתנאי להעדפתו על השני, הרי שאנו מרוקנים מתוכן את סע' 9 ולא נצטרך לחקור האם נתקיימו התנאים אם לאו אלא רק נבדוק האם נרשמה הערת אזהרה אם לאו.

 

שיקולים בעד:

שיקולי EX ANTE (מראש) – שיקול זה מטיל את האחריות על מי שיכול היה למנוע את התאונה מראש – ולכן אם הרוכש הראשון היה רושם הערת אזהרה התאונה הזו היתה נמנעת.

שיקולים כלכליים – ע"י רישום הערת אזהרה בסכום מועט תאונה גדולה יכולה היתה להימנע.

 

עד שנת 2003 נהוג היה לא לחייב את הראשון לרשום הערת אזהרה, עד שהגיעה לעולם הלכת גנז וטרפה משהו את הקלפים.

 

ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש בע"מ.

העובדות:

ראובן מכר לשמעון מקרקעין והעסקה לא הושלמה ע"י רישום בטאבו ושמעון לא רשם הערת אזהרה.

חלפו להם שבע עשרה שנים וראובן מכר את המקרקעין ללוי שאץ רץ לרשום הערת אזהרה. ואכן לוי החזיק בקרקע ועיבד אותה במשך שנים אחדות.

שמעון התעורר ותובע את אכיפת ההסכם עמו ואת רישום המקרקעין על שמו.

לוי מתנגד תוך שהוא מבקש את אכיפת ההסכם עמו.

 

ע"פ סע' 9 בוודאי ששמעון גובר שהרי לוי רק רשם הערת אזהרה ולא השלים את הרישום בטאבו, ואולם עלתה השאלה האם ניתן לשלול את עדיפותו של שמעון בשל העובדה שלא רשם הערת אזהרה?

 

ואומר ביהמ"ש (בדעת רוב) שתום הלב בסע' 9 דורש כי מי שיש בידיו התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין "יעשה ככל שביכולתו בכדי לרשום הערת אזהרה" ולכן כאשר הדבר אפשרי, על הראשון לרשום ה"א.

 

פס"ד זה נוגד את ההיגיון של הלכת וורטהיימר ומכניס שיקולי צדק בין הצדדים (ואכן בקודקס האזרחי נאמר שאם הראשון התרשל לרשום הערת אזהרה השני גובר גם אם לא רשם).

 

העולה מן האמור שמי שלא רשם ה"א מקום שיכול היה לעשות כן, הרי שהוא מפר את חובת תום הלב.

 

ברם, ניתן שיקול דעת לבית המשפט לרשום על עדיפותו של הרוכש השני תוך התנאתה בתנאים כגון שהשני ישפה את הראשון בסכומים שהוא שילם למוכר.

 

7.6.2.2         מקרים בהם לא נרשמה ה"א ובכול אופן נשמרת זכותו של הראשון

על אף הלכת גנז ישנם שלשה מקרים שבהם אי רישום הערת אזהרה ע"י הרוכש הראשון לא תשלול את העדיפות שלו:

א. לא עבר זמן סביר לרישום הערת אזהרה.

ב. מקרים בהם לא מוטל הנטל לרישום הערת אזהרה.

ג. מקרים שבהם אין קש"ס בין הפרת הנטל לתאונה

ביאור:

7.6.2.2.1       לא עבר זמן סביר לרישום ה"א.

לדוגמא:

ראובן התחייב למכור את הנכס שבבעלותו לשמעון בשעה שמונה בבוקר ובאותו יום הוא התחייב למכור את הנכס שוב ללוי ששילם תמורה מלאה והיה תם לב אך לא רשם ה"א.

ע"פ סע' 9 – שמעון גובר.

ע"פ הלכת גנז – על אף שלא נרשמה ה"א, מ"מ לא נתנה שהות לשמעון לרשום הערת אזהרה ולכן עדיין שמעון גובר (אדם לאדם – אדם).

 

בעניין הזמן הסביר:

בהלכת גנז – מדובר היה בשבע עשרה שנה, ולכן בודאי היה די זמן סביר לרשום ה"א.

ולכן ישנם פס"ד הקובעים שהזמן הסביר לרישום ה"א הוא בין ימים ספורים לחודש, והכול בנסיבות העניין. כגון: שהרוכש הראשון עבר מיד לאחר חתימת החוזה ת"ד והיה מאושפז מספר שבועות – כאן נסיבות העניין לא אפשרו לרשום הערת אזהרה.

7.6.2.2.2       מקרים בהם לא מוטל הנטל לרשום ה"א.

לדוגמא:

ראובן התחייב למכור לשמעון דירה וסוכם ביניהם שהתשלום הראשון יהיה רק בעוד שנה ובשל כך הוסכם ששמעון לא יוכל לרשום ה"א עד שייתן את התשלום הראשון. ולאחר חמישה חודשים ראובן שב ומכר את הנכס ללוי (שלא רשם).

ע"פ סע' 9 – שמעון גובר.

ע"פ הלכת גנז – על אף שלא נרשמה ה"א עדיין שמעון גובר, שהרי התנאי בחוזה היה שהוא לא יוכל לרשום ה"א.

 

דוגמא נוספת:

ראובן ולאה נשואים (מתקופה שחלה עליהם הלכת השיתוף) ויש להם דירה שרשומה על ראובן. בשנת 1990 ראובן ביקש הלוואה מהבנק שביקש תמורתה משכנתה על הנכס, אך הבנק לא רשם את המשכנתה.

כאן נוצר עימות בין לאה ובין הבנק.

ע"פ סע' 9 לאה גוברת (לא היה רישום).

ע"פ הלכת גנז – האם מדובר בהתרשלות מצידה לרשום הערת אזהרה.

 

והשאלה היא מה טיבה של הזכות שבידי לאה כאשר היא לא רשומה.

בפס"ד אניטה שלם נקבע שזכותה של האישה היא זכות שוות ערך לרוכש אובליגטורי וא"כ יש כעת הסכם חוזי בין ראובן ללאה האם בשל כך היא מחויבת לרשום הערת אזהרה.

וקבע ביהמ"ש בפס"ד גנז שכאשר מדובר ביחסים מיוחדים לא מוטלת החובה לרשום הערת אזהרה.

ולכן במקרה דנן – לאה גוברת על הבנק.

 

7.6.2.2.3       מקרים שבהם אין קש"ס בין הפרת הנטל לרשום ה"א לתאונה.

לדוגמא:

כאשר הרוכש השני התקשר בעסקה מבלי לבדוק את פנקסי המקרקעין או את מצבו של הנכס המצוי באותה העת בחזקתו של בעל העסקה הראשונה, כאן הוא לא יוכל לטעון מדוע הרוכש הראשון לא רשם ה"א שהרי הוא כלל לא בדק את פנקסי המקרקעין.

 

א"כ הכלל הוא להיווצרות קש"ס עובדתי (מבחן האלמלא) בין אי רישום הערת האזהרה לבין התאונה המשפטית.

ולכן התוצאה של הדוגמא דלעיל:

ע"פ סע' 9 – הרוכש הראשון גובר.

ע"פ הלכת גנז – מאחר שלא התקיים "מבחן האלמלא" עדיין הרוכש הראשון גובר.

7.7         לסיכום:

בסיטואציה של עסקאות נוגדות נקודת המוצא היא שהראשון עדיף אא"כ השני עמד בג' מצבים:

א. התקיימו שלשת התנאים של סע' 9 (תו"ל – תמורה – רישום), או –

ב. אכיפת החוזה בין הבעלים לראשון איננה צודקת בנסיבות העניין (פס"ד וורטהיימר פוסל את האפשרות ונסיבות העניין היינו רק מה שבין הצדדים נשואי החוזה כפי שעולה בפס"ד רז).

ג. כאשר לא נרשמה ה"א ועבר זמן סביר ולא מדובר במקרים מיוחדים וקיים קש"ס בין אי רישום הערת האזהרה לתאונה המשפטית, אזי השני גובר – על אף שלא רשם.

7.7.1         דוגמא מסכמת.

ראובן בעלים של דירת מגורים. ב- 1/2010 ראובן התחייב לתת את הדירה במתנה ליוסי בנו.

ב- 3/2010 ראובן התחייב למכור את הדירה לשמעון ששילם את מלא התמורה בסך מליון ₪ ולא בדק בדיקות כלשהן.

ב- 6/2010 ראובן התחייב למשכן את הדירה לבנק למסחר והבנק בדק את נסח הטאבו ומצאו נקי ולכן נתן לו את ההלוואה אך לא רשם ה"א.

 

בכדי לפרק עימות זה צריך לפצל אותו לשני עימותים ומי שניצח בעימות הראשון יתמודד מול המתעמת השלישי.

העימות הראשון – בין יוסי לשמעון.

ע"פ סע' 9 – יוסי גובר שהרי שמעון לא רשם.

טענה לאכיפה לא צודקת בנסיבות העניין – לא תתקבל – הלכת וורטהיימר.

טענת תום הלב בכך שיוסי לא רשם הערת אזהרה תוך זמן סביר – גם לא תתקבל שהרי אין קש"ס בין התאונה לאי הרישום, שהרי שמעון לא ביצע שום בדיקות.

 

העימות השני – בין יוסי והבנק למסחר.

ע"פ סע' 9 – יוסי גובר – שהרי הבנק לא רשם.

הטענה שאכיפה איננה צודקת בנסיבות העניין לא תתקבל ע"פ הלכת וורטהיימר.

טענת תום הלב שיוסי לא רשם הערת אזהרה – כאן עבר זמן סביר ויש קש"ס בין אי הרישום של יוסי לתאונה המשפטית, שהרי הבנק בדק את נסח הטאבו ולכן הבנק גובר. ואולם יוסי יכול להעביר את הנכס על שמו בכפוף לתנאי המשכנתה.

1.1         עסקאות נוגדות בשכירות במקרקעין.

1.1.1         שכירות ארוכת טווח (החייבת ברישום)

כאן תשאל השאלה האם ניתן להחיל את הלכת גנז בשכירות במקרקעין?

לדוגמא:

ראובן התחייב לשמעון להשכיר לו את ביתו לשכירות ארוכת טווח (החייבת ברישום) ובמקביל הוא התחייב להשכיר ללוי את אותו הבית לתקופה החייבת ברישום.

כאן חל סע' 9 הקובע שאם השני לא קיים את שלושת התנאים, הראשון גובר.

ועולה השאלה מה קורה אם הראשון לא רשם ה"א, האם ניתן להחיל את הלכת גנז?

 

הדוקטרינה הנהוגה שגם בשכירות ארוכת טווח קיימת הלכת גנז.

1.1.2         שכירות קצרת מועד (שאיננה חייבת ברישום).

סע' 80 לחוק המקרקעין אומר: הושכרו מקרקעין בשכירות שאינה טעונה רישום ולא נרשמה, ולפני שנמסרו לשוכר חזר המשכיר והשכירם לאדם אחר בשכירות שאינה טעונה רישום הנוגדת את השכירות הראשונה, זכותו של השוכר הראשון עדיפה, אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום לב, זכותו עדיפה.

 

אם כן, בשכירות קצרת מועד תנאי הרישום משתנה ודי בכך שהשני קיבל את המקרקעין בפועל, או אז תגבר זכותו על השוכר הראשון (לגבי התמורה אין דרישה בסעיף אולם גם היא נמצאת ביסוד תום הלב).

 

א"כ לסיכום:

שכירות ארוכת טווח – נדרש רישום של השני בכדי שזכותו תועדף אך אם הראשון לא רשם ה"א זכותו של השני תועדף(הלכת גנז)

שכירות קצרת מועד – זכותו של השני תועדף במקרה שתפס חזקה או רשם.

1.2         עסקאות נוגדות במטלטלין.

סע' 12 לחוק המטלטלין אומר התחייב אדם להקנות לחברו בעלים או זכות אחרת במטלטלין ולפני שמסר את המטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אחר בעסקה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה. אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה, זכותו עדיפה.

 

במטלטלין שכלול הקנין הוא ע"י קבלת המיטלטלין, ובשאר – מיטלטלין דומים לעסקה נוגדת במקרקעין.

1.3         עסקאות נוגדות בזכויות.

לדוגמא:

ראובן בעלים של מקרקעין והתחייב להקנות לשמעון זכות בעלות בהן (בידי שמעון זכות חוזית).

שמעון התחייב להעביר את הזכות שבידו ללוי ולאח"מ מעביר את הזכות החוזית ליהודה.

כאן העימות בין לוי ליהודה הוא על זכות חוזית שבידי שמעון.

 

דוגמא זו יכולה להתבאר ע"פ שלש סיטואציות אפשריות:

1.3.1         סיטואציה א.

שמעון התחייב ללוי (הראשון) להעביר לו את זכותו במקרקעין לאחר שהיא תירשם על שמו. ובטרם שמעון העביר בפועל את הזכות ללוי שב ומכרה ליהודה, דהיינו שמעון מתחייב להעביר לשניהם את הזכות הקניינית שאמורה להיות בידו.

 

במקרה זה סע' 9 לח"מ אומר שזכותו של הראשון עדיפה אא"כ השני קיבל לידיו את הזכות בתו"ל ובתמורה "ורשם".

דהיינו, אין בסע' 9 קביעה שעל המוכר להיות הבעלים הקנייני בנכס.

 

ולכן במקרה דנן הבה ונבדוק אם נתקיימו ביהודה שלושת תנאי סע' 9:

תמורה – אכן יהודה שילם תמורה ממשית וריאלית לגבי הנכס.

תו"ל – יתקיים ע"י:   א. בדיקת נסח הטאבו.

ב. בדיקה פיזית של הנכס.

ג. בחינת מצב הדירה מול ראובן הבעלים הקנייני.

רישום – הרי בידי שמעון זכות חוזית בלבד על הנכס, ורק אם ראובן אכן העביר לשמעון את זכותו על הנכס והלך יהודה ורשם, זכותו תועדף. ואילולי רשם יהודה את בעלותו, זכותו של לוי תועדף.

 

וכאן השאלה המתבקשת היא האם תחול הלכת גנז המחייבת את לוי לרשום הערת אזהרה?

ראשית – מאחר שמדובר בהערת אזהרה אנכית, רישומה מותנה בהסכמת הבעלים הקנייני (ראובן).

אם ראובן (הבעלים הקנייני) לא מסכים לרישום הערת אזהרה – נקבע בהלכת גנז שאדם לאדם – אדם. ולכן אין להטיל על לוי חובה לצאת מכליו בכדי לרשום הערת אזהרה. וכמו"כ אין לצפות מלוי לשנות את מבנה העסקה להמחאת זכות שאז יותר לו לרשום הערת אזהרה.

 

ואולם אם מתברר שראובן (הבעלים הקנייני) מסכים לרישום הערת אזהרה, מוטלת על לוי החובה לרשום הערת אזהרה, כי אחרת זכותו של יהודה תועדף.

 

ויתרה מכך, יהודה איננו יכול לטעון שהוא הסתמך על המרשם שבו לא היתה הערת אזהרה לטובת לוי, שהרי הוא ידע שבידי שמעון זכות חוזית בלבד, מה שמונע מקונים פוטנציאלים לרשום הערת אזהרה, ובשל כך נותק הקשר הסיבתי בין אי רישום הערת האזהרה ע"י לוי לטעותו של יהודה (מלבד זאת שהזכות החוזה חלשה מיסודה).

ולכן זכותו של לוי תועדף על זכותו של יהודה.

 

1.3.1.1         האם ניתן להסתפק ברישום ה"א ע"י הקונה השני.

 

מודל זה מתרחש בעיקר בעסקאות קומבינציה.

לדוגמא:

ראובן בעלים של קרקע מתקשר בעסקת קומבינציה עם שמעון הקבלן (שבידיו זכות חוזית) ובכדי לממן את הבניה הוא מתקשר עם קונים פוטנציאלים לוי ויהודה. כאן חוק המכר קובע שעל הקבלן לספק בטוחות לקונים שלו ואכן הוא סיפק בטוחה ואפשר ליהודה לרשום הערת אזהרה,

האם במקרה זה זכותו של יהודה תגבר על זכותו של לוי?

 

עניין זה עלה בהלכת גנז ונקבע (בדעת רוב) שלא ניתן להסתפק ברישום הערת אזהרה על ידי יהודה וזאת מכמה נימוקים:

א. ע"י הסתפקות ברישום ה"א אנו נותנים כוח בידי הבעלים הקנייני לבחור למי להתיר לרשום.

ב. אם אכן נסתפק ברישום ה"א אנו חושפים את הראשון לסיכונים.

 

בהלכת גנז השופטת פרוקצ'יה (בדעת מיעוט) קבעה שניתן להסתפק ברישום ה"א ע"י הרוכש השני שהרי סע' 9 מתיר לרשום ולא קובע רישום במרשם המקרקעין. וכמו"כ במקרה שכזה האפשרות היחידה שיש ליהודה היא רישום הערת אזהרה, אולם כאמור דעה זו נדחתה ולא ניתן להסתפק ברישום הערת אזהרה ע"י יהודה.

1.3.2         סיטואציה ב'.

תיאור:

ראובן בעלים של מקרקעין התחייב להקנותם לשמעון (ובידיו זכות חוזית) אלא שכאן שמעון מתחייב להמחות ללוי את זכותו ובטרם המחה אותה שמעון המחה את הזכות ליהודה.

 

כאן בשונה מהסיטואציה הקודמת הנכס נשוא המריבה הוא הזכות החוזית שבידי שמעון ולא עצם הקרקע.

 

1.3.2.1         המחאת זכות חוזית מורכבת משני שלבים:

א. הממחה מתחייב להמחות את הנכס – כגון: שמעון מתחייב להמחות ללוי את זכותו בעוד שנה, כאן בידי לוי התחייבות חוזית לקבלת הזכות החוזית שבידי שמעון.

ב. השלב הקנייני – כאן שמעון המחה בפועל את הזכות שבידיו ליהודה, דהיינו לנמחה יהודה יש זכות בעלות על הזכות החוזית והוא נכנס בנעלי שמעון הממחה ונוצר חוזה ישיר בין ראובן ללוי.

 

המחאת הזכות החוזית בפועל תתבצע בשני אופנים:

א. ע"פ החלטת הצדדים בחוזה.

ב. אם אין החלטה ההמחאה תתבצע מיד.

 

ולענייננו:

בידי לוי יש התחייבות להמחאת זכות חוזית, ובידי יהודה יש המחאה בפועל של זכות, דהיינו זכות בעלות על זכות חוזית, המחוקק מתייחס לזכות החוזית כמטלטלין (סע' 13 לחוק המטלטלין).

סע' 12 לחוק המטלטלין קובע שזכותו של הראשון עדיפה אלא אם עמד השני בשלושה תנאים:

א. תו"ל – יהודה אכן תם לב (בדק את הנסח(ע"ש הבעלים הקנייני ראובן)- בדיקה פיזית – בירור אצל הבעלים).

ב. תמורה – יהודה אכן שילם את התמורה.

ג. שכלול העסקה – כאן אכן יהודה שכלל את העסקה ע"י המחאה בפועל של הזכות החוזית.

א"כ זכותו של יהודה עדיפה.(ככלל בכל סיטואציה שיש אי אלו דרישות מהרוכש הראשון מקורה בהלכת גנז)

 

1.3.2.2         האם הלכת גנז חלה על הסיטואציה הזו?

ככלל, תום הלב הוא נדבך נצרך רק לגבי הרוכש השני, ולכן השכל הישר אומר כי כל נמחה צריך ליצור קשר פיזי עם החייב (היינו הבעלים הקנייני) כדי שיוכל לברר את מהות הזכות, שהרי הבעלים המקורי יודע מה קורה עם הנכס שברשותו.

ולכן מכח עקרון תום הלב יש להטיל על הרוכש את הנטל לבחון את הזכות כלפי בעלי הזכות, כי אחרת הדבר יכול להיחשב כעצימת עיניים וכחוסר תום לב.

ובמקרה דנן לוי יכול להגן על זכותו בשני מישורים:

א. לבקש רישום הערת אזהרה (בהסכמת הבעלים ראובן).

ב. או להודיע לחייב (ראובן) על כך שהוא קנה את הנכס.

 

ואכן כאשר לוי עמד בתנאים אלו, אם וכאשר לא שוכללה הזכות ע"י יהודה, זכותו תועדף (ע"פ הלכת גנז).

 

1.3.2.3         דוגמא לסיכום סיטואציה ב'.

המִנהל (הבעלים) מחכיר לדורות דירה לשמעון שלא רשם את חכירתו בטאבו.

שמעון מתקשר בהסכם עם לוי – ב -1/1/09 שב-1/1/10 הוא ממחה לו את הזכות.

א. ב-1/2/09 שמעון ממחה את הזכות ליהודה.

תו"ל – במידה ויהודה בדק נסח(ע"ש המנהל)-בדק פיזית את הנכס, ובירר עם המנהל לגבי עסקאות שנעשו בנכס.

תמורה – ריאלית וממשית.

שכלול קנין – הזכות הומחתה בפועל.

כאן זכותו של יהודה עדיפה שנתקיימו בו תנאי סע' 12 לחוק המטלטלין.

 

ב. ב- 1/2/09 שמעון "מתחייב" להמחות את הזכות שבידו ליהודה והעימות ביניהם נוצר ב-1/3/09.

כאן יש בין הצדדים עימות של התחייבות להמחאה מול התחייבות להמחאה.

ולכן זכותו של לוי תועדף, שהרי יהודה לא שכלל את הקנין ויש בידו רק התחייבות להמחאת זכות.

זכות זו של לוי תועדף רק במקרה שהוא היה תם לב, ובירר אם הוא יכול לרשום הערת אזהרה, או יידע את הבעלים הקנייני (ע"פ הלכת גנז).

1.3.3         סיטואציה ג.

תיאור:

המִנהל (בעל הזכות הקניינית) החכיר דירה לשמעון (שלא רשם)

שמעון בעל הזכות החוזית המחה (בפועל) את זכותו ללוי, ולאח"מ המחה (בפועל) את זכות ליהודה.

 

סיטואציה זו דומה לתקנת השוק, שהרי בשעה ששמעון המחה את זכותו ליהודה לא היה בידו כלום, והרי אין אדם יכול להקנות יותר ממה שבידו.

 

במקרה זה עוסק סע' 4 לחוק המחאת חיובים האומר: המחה הנושה זכות לאחד וחזר והמחה אותה לאחר הזכות היא של הראשון, אולם אם הודיעו לחייב על ההמחאה השנייה לפני שהודיעו לו על הראשונה, הזכות היא של השני.

 

דהיינו, מי שמודיע לחייב ראשון, הוא אשר זוכה בזכות, ולכן אם יהודה אץ רץ להודיע למנהל על זכותו הוא גובר על לוי.

הרציונל בכך הוא שעל אף שלוי הוא הנמחה הראשון, אולם הוא זה אשר יצר את העימות בכך שלא הלך להודיע למנהל על זכותו בקרקע, שהרי אם הוא היה מודיע למנהל כאשר יהודה היה בא לברר, הוא היה מוצא שדירה זו נמכרה(הלכת גנז),

 

1.3.3.1         שתי הערות על סע' 4 לחוק המחאת חיובים:

א. סע' זה לא דורש תמורה ותו"ל – אולם הדעה הרווחת בספרות הרלוונטית שגם בהמחאת זכויות בעינן תמורה ותו"ל שהרי אם זכות חוזית צריך תמורה ותום לב בזכות קניינית (המחאת זכות) על אחת כמה וכמה…

ב. הסעיף מורה להודיע לחייב – הודעה זו יכולה שתהיה בכל דרך, אך יתרה מכך שהרי אם יהודה נכנס בנעלי שמעון הרי שהוא יכול לרשום הערת אזהרה.

ומנגד – אי רישום הערת אזהרה ע"י לוי (הלכת גנז) לא פוגע באינטרס ההסתמכות של השני שהרי בין כה הוא היה אמור לברר אצל הבעלים בדבר התחייבויות קודמות.

2           הקנין שביושר – במשפט הישראלי.

כאן אנו דנים בעימות בין מי שיש בידו התחייבות חוזית לקבלת זכות קניינית במקרקעין אך לא רשם עליה הערת אזהרה, לבין נושים של הבעלים (מעקל או נושים בפשיטת רגל).

ככלל, מי שרשם הערת אזהרה עדיף על כולם.

לדוגמא:

ראובן בעלים של דירה:

1/08 קיבל הלוואה מבנק לאומי (שלא רשם ה"א מאחר שמדובר בהלוואה רגילה).

1/09 התחייב למכור את הדירה לשמעון (שלא רשם ה"א).

1/10 לקח הלוואה מבנק למסחר (שגם איננה קשורה לדירה ולכן לא נרשמה ה"א).

בתאריך 1/11 הוטלו עיקולים על הדירה לבקשת בנק לאומי והבנק למסחר.

כאן א"כ נוצר עימות בין שמעון (בעל הזכות החוזית) למעקלים, ובשונה מעסקאות נוגדות כאן העימות הוא בין בעל הזכות החוזית לבין נושי הבעלים הקנייני.

 

לעניין זה יש את סע' 127 (ב) לח"מ האומר מי שבידו התחייבות לעשות עסקה במקרקעין ורושם עליה הערת אזהרה זכותו תועדף על עיקול מאוחר גם במצב של פשיטת רגל.

סע' 127 (ב) נותן הסדר חיובי לבעיה שכאשר נרשמה הערת אזהרה זכותו של בעל ההתחייבות תועדף.

 

אולם סע' זה לא עוסק בהסדר השלילי – מה קורה כאשר לא נרשמה הערת אזהרה.

 

למקרה זה ישנם שני פתרונות אפשריים:

1. פתרון פורמאלי.

זהו פתרון המבחין בין הזכות החוזית לקניינית.

ולכן מאחר שבידי שמעון יש התחייבות חוזית בלבד זכותו של המעקל גוברת.

 

2. פתרון ערכי.

כאן לא משנה האבחנה בין הזכות החוזית לקניינית, אלא נבדוק ע"פ שיקולי צדק המונעים משיקולי EX ANTI ושיקולי EX POST.

שיקולי EX ANTI – בודקים מי יכול היה למנוע את התאונה, ומנגד הבנק נתן הלוואה לראובן ללא קשר לדירה.

שיקולי EX POST – מי אשר נזקו קטן יותר זכותו תועדף.

ולכן שמעון אשר מגיע עם התחייבות חוזית לדירה – דהיינו הזיקה שלו לדירה הינה מהותית, ואולם זיקתו של המעקל לדירה היא לא מהותית אלא רק כאמצעי להשיג את חובו של ראובן.

א"כ ע"פ הפתרון הערכי זכותו של הרוכש בעל ההתחייבות החוזית תועדף.

 

הפתרון הערכי נקרא "הקניין שביושר" זהו פתרון מהצדק שהרי אי נתינת סעד ערכי גורמת לעיוות.

בעבר המלך באנגליה היה נותן סעד מן הצדק, ובמהלך הזמן הוקמו בתי משפט לצדק שהלכו ונטמעו במערכת המשפט האנגלית, ששופטת ע"פ שתי גישות האחת פורמלית והשנייה עשיית צדק.

 

וא"כ מהו הפתרון שאומץ בחוק הישראלי יש לכך שלושה תקופות:

2.1         התקופה הראשונה

עד חקיקת חוק המקרקעין ב-1969.

עד חקיקת חוק המקרקעין הדין השולט היה הדין העותומאני לצד הדין האנגלי, וכאמור הדין האנגלי אימץ את הקניין שביושר, ולכן עד חקיקת חוק המקרקעין הרוכש בעל הזכות החוזית היה גובר על המעקל.

עניין זה עלה מד.נ. שטרן.

ושם נקבע שהפתרון הפורמאלי איננו מוצדק וע"פ דיני היושר נחשב מי שבידיו התחייבות חוזית כבעל זכות קניין שביושר ובשל כך זכות מקבלת תוקף כלפי צדדים שלישיים, ולכן המקרקעין יהיו בידי הרוכש וממילא העיקול איננו תופס.

2.2         התקופה השנייה.

מעת חקיקת חוק המקרקעין (1970) עד הלכת בנק אוצר החייל ( 03/99).

 

סע' 161 לח"מ אומר – מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק.

דהיינו הזכות הקניינית מוקנית רק על פי חוק ולא מכח הקניין שביושר, זאת אומרת חוק המקרקעין אימץ את הפתרון הפורמאלי.

עניין זה נקבע בפס"ד בוקר.

 

ר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית.

העובדות.

הזוג בוקר רכשו דירה ותפסו חזקה אך לא נחפזו לרשום את זכותם בטאבו והוטל עיקול על הבעלים הקנייני.

והשאלה מי גובר בעימות בין בוקר (בעלי הזכות החוזית) ובין המעקלים?

 

וקובע ביהמ"ש שמאחר שבידי בוקר היתה זכות חוזית אין להם מאום בנכס, ולכן כאשר הוטל עיקול על בעל הזכות הקניינית זכותו של המעקל גוברת.

הנימוקים לכך היו:

א. חיזוק מעמדו של המרשם – ובכך שרק המרשם מקנה זכות קניינית חוזק מעמדו.

ב. שלילת זכותו של הרוכש תמריץ את הרוכשים האחרים למהר ולרשום את זכותם.

ג. הרוכש אחראי (במידה מסוימת) על התאונה בכך שהיה מזדרז ורושם את זכותו.

2.2.1         בהלכת בוקר הוטחה ביקורת רבה:

א. במישור התוצאתי בה הנושה גובר גם כאשר שולמה התמורה פוגעת ברוכש באופן קשה, ומדוע שנעדיף פתרון פורמאלי על פתרון מן הצדק.

ב. במישור התחרותי בין הצדדים – מדוע שנעדיף את הנושים שלא הסתמכו על הרישום כאשר נתנו את הלוואתם על פני בעל הזכות החוזית.

ג. בד"כ הנושים הם בעלי ההון, ומדוע שנתעדף אותם על פני הרוכש הקטן.

 

בעקבות ביקורת זו תוקן חוק המקרקעין ונוסף סע' 127 (ב) האומר שאם הרוכש רשם הערת אזהרה זכותו תועדף על מעקלים.

 

אלא שסע' 127 (ב) לא פתר את הבעיה מכמה סיבות:

א. לא תמיד הרישום אפשרי.

ב. הרבה מהדירות במד"י הן אינן רשומות על הבעלים.

ג. ישנם מקרים כגון יחסי ממון בין בני זוג שאין דרישה שאחד הצדדים ירשום הערת אזהרה.

 

בעייתיות זו של סע' 127 (ב) הובילה לתקופה השלישית.

2.3         התקופה השלישית.

הלכת בנק אוצר החייל.

 

ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב.

העובדות:

בני הזוג אהרונוב התגרשו וחולק הרכוש ביניהם, ובטרם עברה הבעלות לאישה הוטל עיקול על נכסי הבעל לבקשת בנק אוצר החייל.

והשאלה מי גובר בעימות שבין האישה לבנק אוצר החייל?

 

וקובע בית המשפט (פה אחד) כי הלכת בוקר היא איננה ראויה ולכן יש להעדיף את רוכש הזכות על הנושים.

אלא שהנימוקים של השופטים היו שונים:

 

נימוקי השופט ברק:

לעימות בין מעקל לרוכש בעל זכות חוזית אין תשובה ישירה בחוק.

הלכך את התשובה לכך נחפש ונמצא בסע' 9 לח"מ העוסק בהסדר מקיף המתעדף את זכויותיו של הרוכש הראשון.

ואומר השופט ברק שאם וכאשר זכותו של המעקל תגבר הרי שסע' 9 עוקר מתוכנו.

לדוגמא:

בעלים התחייב למכור לראשון ולאח"מ התחייב למכור לשני ששילם תמורה ולא רשם. סע' 9 אומר שהראשון גובר – והרי השני יכול להגיש תביעה נגד הבעלים על הנזק שגרם לו ובגינו הוא הופך לנושה אזי זכותו תועדף על פני הרוכש הראשון, שהרי ע"פ הלכת בוקר מעקל גובר על בעל זכות חוזית, אלא שמאחר שבידי הרוכש הראשון מעשה בי"ד הוא לא יכול להטיל עיקול על נכסי הבעלים,

ואם רוכש אשר קשור לדירה בהתחייבות חוזית איננו יכול לעקל את הדירה מדוע שנאפשר לנושה שאיננו קשור לדירה לזכות בה.

 

נימוקי השופט שטרסברג כהן:

השופטת שט"ס נמנעת מהשימוש בסע' 9 ואומרת שלגופו של עניין בודקים כאן שיקולי EX ANTI ושיקולי EX POST.

שיקולי EX ANTI – אכן אף אחד מהצדדים איננו אשם בתאונה, שהרי גם אם הרוכש לא רושם הערת אזהרה הנושה המלווה איננו מסתמך על כך אם נרשמה או לא נרשמה ה"א.

שיקולי EX POST – כאן הנזק של הרוכש גדול יותר מכמה סיבות:

א. בד"כ הנושים הם גופים מבוססים ביחס לרוכשים הקטנים.

ב. נזקו של הרוכש בד"כ גדות יותר מאשר נזקו של המעקל.

ג. הלוואתו של המעקל לא קשורה היתה מעולם לדירה ורצונו של המעקל הוא רק שכספו יוחזר.

 

ולכן נעדיף את זכותו של הרוכש על זכותו של המעקל.

(באופן תמוה בפס"ד אוצר החייל ברק העדיף לשקול שיקולי צדק, ואילו בהלכת וורטהיימר ברק נצמד לפתרון הפורמאלי).

2.3.1         הלכת בנק אוצר החייל מתנגשת עם שני סע' בחוק המקרקעין.

א. סע' 161 הקובע שבטל הקניין שביושר –

ניתן להשיב ע"ז שסע' 161 ביטל את הקניין שביושר האנגלי ופתח את שעריו לכריית היסודות של הקניין שביושר הישראלי.

 

ב. סע' 127 (ב) קובע שצריך לרשום הערת אזהרה בכדי שזכותו של הרוכש יועדפו על זכויותיו של המעקל וא"כ ע"פ הלכת בנק אוצר החייל אין צורך בסע' זה.

ואכן אומר השופט ברק שאין לו בעיה עם כך שהרי סע' 127 (ב) נוצר בכדי לתקן את הלכת בוקר ואולם לאחר שבוטלה הלכת בוקר אין לו שוב מקום.

3           גבולותיה והשלכותיה של הלכת בנק אוצר החייל.

 

עוד בטרם באה הלכת אוצר החייל לעולמינו, ההכרעה בין הצדדים (המעקל והרוכש) היתה האם הרוכש רשם ה"א או לא, ומשבאה הלכת אוצר החייל צריכים אנו להקיש אותה לכמה וכמה מקרים שבהם תהיה השאלה מהן גבולותיה והשלכותיה של הלכת בנק אוצר החייל? בשלל מקרים:

3.1         האם במקרה מסוים יוטל על הרוכש לרשום ה"א.

עניין זה נדון בהלכת גדי.

ע"א 790/97 בנק המזרחי נ' גדי אברהם.

העובדות:

כרמל רשום כבעלים על דירה ומכר אותה לגדי בתאריך 6/1/87

גדי שילם לכרמל את מלא התמורה וקיבל את החזקה בדירה ב-5/4/87 ומיום זה הוא מתגורר לו בשלווה בדירה.

ואולם הוא לא ביצע כל העברה בפנקסי המקרקעין ואף לא רשם הערת אזהרה במשך שבע שנים.

במהלך תקופה זו בנק המזרחי הטיל עיקול על נכסי כרמל ובתוכו עיקול על הדירה שבחזקת גדי.

ומבקש גדי מביהמ"ש שימחק את העיקולים על דירתו מכח הלכת בנק אוצר החייל.

והשאלה שנדונה היא האם מכח הלכת גנז נשלול את עדיפותו של גדי בכך שלא רשם הערת אזהרה, מכח עקרון תום הלב המלכותי?

 

יש בידי המעקל ג' טענות אפשריות:

א. טוען המעקל – שאם גדי היה רושם ה"א הוא לא היה נותן לכרמל הלוואה.

טענה זו מופרכת מיסודה, שהרי ההלוואה שנתנה לבעלים לא היתה תמורת נכס כלשהוא, ואפי' אם נאמר שהבנק בדק את נסח הטאבו בדירה, מה היה מונע מגדי בעתיד לרשום הערת אזהרה. וא"כ קשה לומר שהתקיים הקש"ס בין התאונה לאי הרישום.

ב. טוען המעקל – שאם הרוכש גדי היה רושם הערת אזהרה הוא לא היה משלם עיקול על הנכס הזה.

גם זו טענה מופרכת שהרי רישום העיקול היא סכום זניח לעומת העימות הקנייני.

ג. טוען המעקל – שההסתמכות שלו היתה לעקל את הנכס מכיוון שהוא נקי ובשל כך הוא נמנע מלעקל נכסים אחרים.

כאן הנימוק של המעקל יכול להתקבל ובכדי לזכות בעדיפות הוא צריך לעמוד בשלושה תנאים:

1. המעקל אכן הסתמך על הנסח.
2. היו למעקל נכסים אחרים, ובחר דווקא בנכס זה.
3. כיום אין למעקל נכסים אחרים.

 

ואמר ביהמ"ש שבמקרה דנן אין קש"ס בין אי רישום הערת אזהרה לבין העימות שנוצר ובשל כך עדיפותו של גדי תשמר.

 

מקרה בו עמד המעקל בשלשת התנאים קרה בפס"ד חג'אזי

ע"א 10467/08 חג'אזי נ' אדיב עיאס.

העובדות:

עסקה במקרקעין בה הרוכש לא רשם ה"א ועוקל הנכס וטען המעקל כי הוא הסתמך על הרישום הנקי, מה שגרם לו לוותר על חיפוש נכסים אחרים.

 

ביהמ"ש דחה את הטענה מטעמים הקשורים בסדרי הדין, ואולם בהסתמך על הלכת גדי קבע שניתן לקבל את דברו של המעקל ואך התרופה העומדת לו היא במישור הכספי ולא במישור הקנייני.

3.2         עימות בין מעקל למקבל מתנה.

כאשר מקבל המתנה רשם הערת אזהרה – חל סע' 127 ב' האומר שזכותו גוברת אפי' שהוא מקבל מתנה.

ואולם אם מקבל המתנה לא רשם הערת אזהרה – שהרי הלכת אוצר החייל מדברת על רוכש בתמורה, ומה באשר למקבל מתנה? עניין זה נדון בפס"ד לוי נ' חג'אזי.

 

ע"א 1516/99 לוי נ' חג'אזי.

העובדות:

האב חג'אזי התחייב בשנת 1986 לתת לבניו מספר חלקות מקרקעין. המתנה לא נגמרה ברישום והילדים לא רשמו ה"א. בשנת 1992 הוטלו עיקולים על נכסי האב, ולכן נוצר עימות בין המעקל לילדים.

 

ואומרת השופט פרוקצ'יה שעסקה זו היא רטרו פיקטיבית והמתנה ניתנה לצורך הברחת נכסים.

אולם בכל אופן פרוקצ'יה דנה במקרה של עימות בין מקבל מתנה למעקל מי גובר ע"פ הלכת בנק אוצר החייל וזאת ע"פ נימוקי ברק ושטרסברג כהן.

ע"פ נימוקי ברק בבנק אוצר החייל – המסתמך על סע' 9 לח"מ העוסק בעסקאות נוגדות ובסע' זה אין חילוק בין מקבל מתנה לרוכש בתמורה ולכן גם מקבל מתנה יועדף ע"פ המעקל.

ע"פ נימוקי שטרסברג כהן בבנק אוצר החיל – המאזנת את האינטרסים ע"י מאזן המצוקה (שיקולי EX POST) ובשל כך זכותו של המעקל תועדף שהרי נזקו גדול יותר ממקבל המתנה.

פס"ד זה הוא אוביטר ולכן הוא אינו ההלכה בעניין.

 

3.2.1         ציפיות מקבל המתנה אל מול צפיות המעקל.

מצד אחד ציפיותיו של מקבל המתנה עדיפה על ציפיות המעקל, שהרי למקבל המתנה יש אינטרס מהותי בנכס ולמעקל אין אינטרס בנכס אלא בכספו.

ומצד שני ציפיותיו של נותן המתנה פחותה מציפיותיו של רוכש, שהרי הוא כפוף לרצונו של נותן המתנה לחזור בו ממתנתו.

 

סע' 5 לחוק המתנה נותן כמה אפשרויות לנותן המתנה לחזור בו ממתנתו.

א. אם המתחייב לתת מתנה לא ויתר בכתב על זכותו לחזור בו מן המתנה.

ב. גם אם הוא ויתר בכתב על התחייבותו זו, במידה וחלה הרעה ניכרת במצבו הכלכלי של הנותן או החזרה בו מהמתנה מוצדקת בהתנהגותו המחפירה של מקבל המתנה.

 

 

יוצא אפוא שציפיותיו של מקבל המתנה נמוכה מציפיותיו של רוכש. האם בשל כך לא תחול עליו הלכת בנק אוצר החייל? שאלה זו נידונה והוכרעה בפס"ד לניאדו.

 

ע"א 11502/05 אילנה לניאדו נ' הולנד וישראל בע"מ.

העובדות:

בשנת 1997 קיבלה אילנה לניאדו במתנה מסבתם (המנוחה) זכויות בדירה שלא הושלמה ברישום וכן לא נרשמה ה"א.

בשנת 2001 חברת הולנד ישראל שהיא נושה של המנוחה הטילה עיקול על המקרקעין ופונה אילנה לניאדו לביטול העיקול.

 

השופט ספי אילון אימץ את דעתה של השופטת שטרסברג כהן בהלכת בנק אוצר החייב ואומר ששם דעתה של שטרסברג כהן היתה להעדיף את הרוכש על המעקל ע"פ שיקולי EX POST. ואולם ע"פ שיקולים אלו ובנסיבות העניין יש להעדיף את המעקל על בעל ההתחייבות לקבל המתנה.

וקובע שם בית המשפט שנקודת המוצא בעימות בין בעל התחייבות לקבל מתנה לבין המעקל, המעקל גובר אא"כ מתקיימים מקרים חריגים שבהם תועדף זכותו של מקבל המתנה, כאשר נטל ההוכחה לכך עובר אליו.

דהיינו מקבל המתנה צריך להוכיח:

א. עד כמה הצטמצמה יכולתו של נותן המתנה לחזור בו ממתנתו (ע"פ התנאים בסע' 5 לחוק המתנה).

ב. מקבל המתנה צריך להוכיח תו"ל דו צדדי המגלה שנתינת וקבלת המתנה לא היו בכדי להבריח נכסים.

ג. מקבל המתנה צריך להוכיח עד כמה ידע המעקל על המתנה.

ד. האם מקבל המתנה התרשל ברישום הערת אזהרה.

נסיבות אלו ועוד אם וכאשר יוכיח אותם מקבל המתנה אזי זכותו תועדף על המעקף.

 

ובמקרה לניאדו בית המשפט קבע שלא עלה בידי מקבלת המתנה להוכיח כי בנסיבות העניין זכותה תועדף על פני המעקל וזאת מכמה סיבות:

א. אילנה התרשלה ברישום ה"א או ברישום המתנה על שמה.

ב. עיזבון המנוחה מנוהל בפשיטת רגל והנכס היחיד שנותר בידיו של מנהל העיזבון שנכנס בנעלי המנוחה הוא הדירה כך שהוא יכול לחזור בו מהמתנה.

ג. כל שאר בני משפחתה של לניאדו היו ערבים לנכסיה של המנוחה מלבד אילנה, מה שמערער את תו"ל של המנוחה שמה היא התכוונה להבריח נכסים.

 

3.2.1.1         א"כ לסיכום הלכת לניאדו.

כאשר יש עימות בין מקבל מתנה למעקל – נקודת המוצא היא שזכותו של המעקל גוברת, א"א עמד בעל ההתחייבות לקבלת מתנה במספר חריגים שלגביהם נטל ההוכחה מונח על כתפו של מקבל המתנה ורק אז זכותו תועדף.

3.2.2         הסתירה המובנת בין הלכת וורטהיימר להלכת לניאדו.

לדוגמא:

ראובן הוא בעלים של מקרקעין.

בתאריך 1/1/03 התחייב ראובן בהסכם בכתב להעניק את המקרקעין לשמעון במתנה.

בתאריך 2/1/03 התקשר ראובן בהסכם עם לוי שלפיו הוא מוכר לו את המקרקעין תמורת 240,000 $ בשישים תשלומים של 4,000$ והבעלות על המקרקעין תועבר ללוי רק בתום העברת מלא התשלום.

בתאריך 1/4/05 בנק לאומי הטיל עיקול על הנכסים שהיו בבעלות ראובן, כאשר שמעון ולוי לא רשמו ה"א, וכן שמעון לא רשם את מתנתו.

 

במקרה דנן יש עימות משולש:

א. בין שמעון ללוי.

ב. בין בנק לאומי – לשמעון ולוי.

ג. בין בנק לאומי ללוי.

 

העימות בין שמעון ולוי.

בעימות זה שמעון גובר אא"כ לוי עמד בג' תנאי סע' 9 שהם תו"ל – תמורה – ורשם. ומשלוי לא רשם אזי זכותו של שמעון גוברת.

הלכת גנז לא חלה שהרי לא היה זמן סיבר בידי שמעון לרשום הערת אזהרה.

הלכת וורטהיימר – על אף שהאכיפה אינה צודקת, בנסיבות העניין אין לשקול שיקולי צדק.

ולכן זכותו של שמעון גוברת.

 

עימות בין הבנק לשמעון.

כאן יש את זכותו של המעקל מול זכותו של מקבל המתנה מכח שיקולי EX POST "הלכת לניאדו" מעדיפה את זכותו של המעקל על זכותו של מקבל המתנה.

ולכן זכותו של הבנק גוברת.

 

עימות בין הבנק ללוי.

מכח הלכת בנק אוצר החייל המחילה קניין שביושר על עסקה זו, זכותו של לוי מועדפת על זכותו של הבנק (הן מכח סע' 9 ברק, והן מכח שיקולי EX POST – שטרסברג כהן).

ולכן זכותו של לוי תועדף.

 

וא"כ נוצר כאן קונפליקט מוזר משהו.

שהרי בעימות שבין שמעון ולוי – שמעון גובר – האכיפה אינה צודקת לא התקבלה(הלכת וורטהיימר)

ובעימות שבין הבנק לשמעון – הבנק גובר – הלכת לניאדו.

ובעימות שבין הבנק ללוי – לוי גובר – הלכת בנק אוצר החייל.

 

וא"כ מי זוכה בבעלות הסופית על הנכס.

 

ולכן בספרות הרלוונטית רווחה הדעה שהלכת וורטהיימר דורשת שינוי.

ואם היא אכן תשתנה, בעימות שבין שמעון ללוי האכיפה תהיה לא צודקת בנסיבות העניין ואז לוי גובר. ומאחר שהוא גובר גם בעימות בינו ובין הבנק, התוצאה תהיה שלוי יזכה בבעלות על הנכס.

3.3         עימות בין רוכש למעקל במיטלטלין.

האם הלכת בנק אוצר החיל מכירה גם בקנין שביושר במיטלטלין?

לדוגמא:

ראובן מכר לשמעון רכב, ובטרם מסרו לשמעון הוטל עיקול על נכסי ראובן.

 

ההלכה אומרת שיש קנין שביושר גם לגבי מיטלטלין וזאת מכמה נימוקים:

א. השופט ברק בהלכת בנק אוצר החיל קבע שיש קנין שביושר במיטלטלין.

ב. גם ע"פ נימוקי השופטים ברק ושט"ס המסקנה תהיה אותה מסקנה:

נימוקי ברק.

אם ע"פ סע' 12 לחוק המטלטלין כאשר זכותו של הרוכש הראשון מועדפת במקרה שהשני לא מסר חזקתו בנכס ואם הוא איננו יכול להטיל עיקול על המוכר גם בסתם מקרים זכותו של המעקל לא תגבר.

נימוקי שט"ס.

שיקולי צדק בין הצדדים מי מביניהם קשור בטבורו לנכס יותר מהשני, ובשל כך זכותו של רוכש הקשור לנכס עדיפה על זכותו של המעקל שאיננו קשור לנכס.

ג. סע' 161 בחוק המקרקעין ביטל את הקנין שביושר במקרקעין, ולא מצאנו סע' דומה בחוק המטלטלין.

 

א"כ לסיכום:

הלכת בנק אוצר החייל מכירה גם בקניין שביושר במטלטלין.

3.4         עימות בין רוכש למעקל בזכויות.

האם הלכת בנק אוצר החייל מכירה בקניין שביושר בזכויות?

 

לדוגמא:

ראובן חכר מהמנהל דירה (בידיו זכות חוזית לקבלת חכירה לדורות) ולאחר זמן ראובן התחייב להמחות את הזכות שבידיו לשמעון, ולאח"מ הוטל עיקול על נכסי ראובן. הזכות החוזית עוד איננה ברשות שמעון שהרי היא טרם הומחתה בפועל, וא"כ מי גובר בעימות שבין המעקל לבין בעל ההתחייבות לקבלת זכות חוזית, האם ניתן להחיל קנין שביושר גם על זכויות?

 

ההלכה אומרת שאין הבדל בין מיטלטלין לזכויות (ע"פ סע' 13 לחוק המטלטלין) וכמו"כ נימוקי ברק ושט"ס קיימים גם על זכויות ולכן יש קניין שביושר גם על זכויות.

 

נ.ב. גם במטלטלין וגם בזכויות כאשר מדובר במקבל מתנה נפנה לפס"ד לניאדו בו מעדיפים את המעקל על מקבל המתנה.

3.5         האם הלכת אוצר החייל קיימת גם בזכויות קנייניות אחרות.

הלכת בנק אוצר החייל הכירה בזכות הבעלות שביושר.

ומה לגבי שאר הזכויות, האם יש משכון שביושר – שכירות שביושר – זיקת הנאה שביושר – וזכות קדימה שביושר

3.5.1         ביחס לזכויות (מלבד זכות המשכון).

השופט ברק בהלכת בנק אוצר החייל קבע "התזה אינה מוגבלת רק להקנייתה של זכות הבעלות – היא חלה על כל הקנייה של כל זכות אחרת במקרקעין או במטלטלין".

3.5.2         ביחס לזכות המשכון.

ד"ר ג'בארין מסתייג מהחלת הלכת בנק אוצר החייל לגבי משכון וזאת מכמה סיבות:

א. רעיון הקניין שביושר אומר שרואים מה היה צריך להיות רשום כאילו הוא רשום, וא"כ הבנק נתן הלוואה בדיוק כמו המעקל ומדוע שזכותו תועדף.

ב. חוק המשכון אומר שמשכון שאיננו רשום גובר על נושה שידע עליו או יכול היה לדעת עליו, ואולם שם לא נאמר שהוא גם גובר על נושה שלא יכול היה לדעת.

 

כיום קיימת מחלוקת בעניין ברמת בית משפט שלום.

3.6         עימות בין רוכש לבין נושים בפשיטת רגל.

הלכת בנק אוצר החייל מדברת על מקרה בו החייב אינו נמצא במצב של חדלות פירעון, האם היא חלה גם במקרה בו החיוב נמצא בחדלות פירעון?

לדוגמא:

ראובן בעלים של דירה מכרה לשמעון, ובטרם רשם שמעון ה"א ראובן פשט את הרגל. כאן נוצר עימות בין שמעון (הרוכש) לכונס הנכסים או הנאמן שמונו על נכסי ראובן.

 

אם שמעון רשם הערת אזהרה חל עליו סע' 127 (ב) האומר שזכותו גוברת גם על כונס נכסים מפשיטת רגל.

ואולם אם שמעון לא רשם הערת אזהרה – האם חלה עליו הלכת בנק אוצר החייל?

 

עניין זה עלה ונתעלה בהלכת בנק אוצר החייל ובו נחלקו השופטים ברק וחשין.

השופט ברק אומר – שהקניין שביושר חלה על כל המצבים ואפי' על כאלה שבהם הבעלים פשט רגל, ועל אף שבכך רוקן סע' 127 (ב) מתוכנו, אומר ברק שמטרת חקיקתו של סע' זה היה בעקבות הלכת בוקר, ומשבטלה הלכת בוקר אין לנו צורך בו כלל ועיקר.

הנימוקים לכך הם:

א. טוען ברק שהליך פשיטת הרגל הוא הליך פרוצדוראלי שאינו משנה בפועל מאום, וא"כ מדוע שיועדף נושה במצב של חדלות פירעון על נושה במצב של אי חדלות פירעון.

ב. אם וכאשר נעדיף את פושט הרגל על המעקל עולם יוותרו על הליך העיקול וישר ילכו להליך פשיטת הרגל.

 

השופט חשין חולק (כמובן) ואומר שאין קנין שביושר במקרה של פשיטת רגל וזאת מכמה סיבות:

א. כאשר איננו מכירים בקניין שביושר בהליך של פשיטת רגל, אנו משאירים מרחב מחיה לסע' 127 (ב) האומר שצריך לרשום הערת אזהרה ואם במקרה של עימות בין רוכש לכונס נכסים בפשיטת רגל לא נרשמה ה"א המעקל גובר.

ב. הליך פשיטת רגל הוא איננו הליך פרוצדוראלי (כדברי ברק) אלא הליך מהותי המקבץ את הנושים במטרה להגמיש את תנאיהם ואין כל סיבה להעדיף רוכש אובליגטורי על שאר מעקלים.

 

ע"א 3111/01 כספי נ' שלמה נס.

בפס"ד זה נקבע אגב אורחא כי זכויות שביושר של קונה גוברת גם על נאמן של נושים והיא גורעת ממסת הנכסים של החייב, אך יחד עם זאת באותו מקרה הקונה לא הועדף מחמת הוראה בדיני פשיטת רגל.

ועל כן סוגיה זו לא התבארה עד תום.

 

3.7         היחס בין בעלות לחכירה לדורות.

תיאור הסיטואציה.

ראובן התחייב למכור את דירתו לשמעון בשקל, ובטרם רשם שמעון ה"א הטיל הבנק עיקול על נכסי ראובן.

בעימות שבין שמעון לבנק מכריעים שתי הלכות.

אם מדובר בעסקת מכר – הלכת בנק אוצר החייל.

אם מדובר בעסקת מתנה – הלכת לניאדו.

 

א"כ טיב העסקה מוכרעת ע"פ סיווג העסקה בין ראובן לשמעון ולכן:

אם נלך ע"פ הכינוי הפורמאלי של העסקה – מדובר בעסקת מכר,

אך אם נלך ע"פ מהות העסקה – מדובר בעסקת מתנה.

ואכן מאחר שהדין הישראלי הולך בתר מהות העסקה, האבחנה תהיה מהי התמורה ששולמה ולכן ברור שעסקת מכר תמורת שקל אחד תחשב לעסקת מתנה ובשל כך המעקל גובר (הלכת לניאדו).

 

ואולם יתכנו מקרים בהם הצדדים מגדירים את העסקה באופן שונה.

לדוגמא:

בעלות – חכירה לדורות במקרקעין.

בעלות – חכירה לדורות במטלטלין (עסקת ליסינג).

3.7.1         חכירה לדורות מהי.

סע' 3 לח"מ מגדיר מהי שכירות – שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות. שכירות לתקופה שלמעלה מחמש שנים תקרא חכירה, שכירות לתקופה של למעלה מעשרים וחמש שנים תקרא חכירה לדורות.

 

עסקת החכירה היא עסקה נפוצה בישראל מכמה סיבות:

א. סע' 13 לחוק המקרקעין אוסר לפצל יחידת קרקע וקובע שעסקה במקרקעין היא על כל יחידת הקרקע בכדי לשמור על אחדות היחידה הקניינית.

ובכדי להתגבר על סע' זה ראובן יכול להחכיר לשמעון נכס לאלף שנים וע"פ סע' 78 לחוק המקרקעין ע"י שכירות ניתן לפצל את היחידה הקניינית ולהשכיר חלק מוגדר בנכס.

 

ב. ח"י מקרקעי ישראל קובע שהבעלות על קרקעות ישראל לא תועבר ולכן באה החכירה ועוקפת את חוק היסוד ואומרת שהבעלות תישאר בידי המדינה שתחכיר את הקרקע לדורות.

 

מצב זה של חכירה לדורות מעלה שאלות נוגות במישור היחסים בין המחכיר לחוכר מי הבעלים ומי החוכר והאם מדובר בעסקת חכירה לדורות או בעסקת מכר. עניין זה שב ובא בהלכת חברת החשמל.

 

ע"א 202/72 חברת החשמל נ' החברה לקירור.

העובדות:

רשות הפיתוח החכירה את הקרקע לאדם למשך תשעים ותשע שנה. החכירה היתה מהוונת (הכול שולם מראש).

חברת החשמל רצתה למתוח קו מתח גבוה מעל קרקע זו ובשל כך היא צריכה לקבל אישור מהבעלים.

אם הולכים אחר פורמאליות העסקה – הבעלים רשות הפתוח.

אם הולכת אחר מהות העסקה – הבעלים הוא מי שרשום כחוכר.

 

וקובע בית המשפט כי הבעלות על קרקע מוחכרת נקבעת ע"פ הבעלות הכלכלית ולא הפורמאלית שכן המטרה של פקודת זיכיון חברת החשמל היא להגן על מי שנפגע כלכלית כתוצאה מהנחת קווי מתח גבוה.

ולכן יש לבחון את המהות של העסקה ולא את סיווגה הפורמאלי.

ולאור מאפייני חוזה החכירה הבעלות המהותית נמצאת בידי הבעלים המחזיק.

 

א"כ הלכת חברת החשמל קובעת שהולכים אחר הבעלות המהותית ולא הפורמאלית.

 

ע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס.

העובדות:

מייזלס הוא בעלים של קרקע בגודל שלוש וחצי דונם, ובשנת 1980 לוסטיג חכר את הקרקע למשך 999+999 שנה כאשר נכתב במפורש בהסכם שהחוכר יכול לעשות ככל שיחפוץ בקרקע.

על פי תוכנית המתאר מותר לבנות על הקרקע שני בתים שגודלם לא יעלה על 330 מ"ר, ולמייזלס יש כבר בית בנוי בגודל של 111 מ"ר והשאלה הנשאלת למי שייכים שאר אחוזי הבניה על השטח?

 

וקבע בית המשפט שזכויות הבניה נובעות מהבעלות בקרקע ומי שרכש בעלות על הקרקע רכש גם את אחוזי הבניה על הקרקע, ובכדי לבחון האם לוסטיג אכן רכש את הבעלות לא נסתפק בסיווג הפורמאלי של העסקה – כעסקת חכירה, אלא נבחן את מהות העסקה האם היא עסקת מכר אם לאו.

וקובע ביהמ"ש מספר כללים המסווגים את העסקה כמכר או חכירה:

א. משך תקופת החכירה.

ב. תוכן החכירה – האם הוא מוגבל לעשות אי אלו פעולות בנכס.

ג. קיומה של זכות חוזית לקבלת זכות בעלות עתידית.

ד. מה השתייר לבעלים המקורי.

ה. אופן התשלום (היוון – או פריסה).

 

וכאשר ביהמ"ש בחן את חוזה החכירה בין מייזלס ללוסטיג הוא הגיע למסקנה שמדובר בעסקת מכר על פי מהותה ולכן אחוזי הבניה יתחלקו באופן יחסי בין הצדדים.

3.7.2         לסיכום.

כיצד מכריעים בסיווג עסקה, האם ע"פ מהות העסקה או ע"פ פורמליותה?

א. כאשר יש שאלה בפרשנות דין מסוים ההכרעה תהיה ע"פ תכליתו.

ב. כאשר יש עימות בין צדדים לעצם העסקה, אזי יש להתחקות אחר מהותה של העסקה ולא נסתפק בכינויה הפורמאלי (פס"ד מייזלס).

ג. גם במקרה שיש בכך השלכה על צדדים שלישים (כגון מעקל) ומתעורר עימות עם צד שלישי אזי יש להתחקות אחר מהות העסקה.

ד. כאשר נדרשת הכרעה מהי מהות העסקה – ההכרעה תהיה ע"פ החוזה הרלוונטי (פס"ד מייזלס).

 

ברירת המחדל תהיה להשתמש במבחן המהותי מבלי להיצמד להגדרות הצדדים אלא אם כן הדין מכוון במפורש להיבט הפורמאלי (סע' 13 לח"מ).

3.8         האבחנה בין שכירות לבעלות – במטלטלין.

גם במטלטלין מתעוררת לה בעיית האבחנה בין שכירות לבעלות ובעיקר מדובר בעסקאות ליסינג.

 

לעסקת הליסינג שתי אפשרויות:

א. בעל חברת משאיות ברצותו לקנות משאית ואין לו דין ממון לכך הוא פונה לבנק ומבקש הלוואה לצרכי מימון רכישת המשאית והולך שמח וטוב לב לרכוש משאית.

 

ב. בעל חברת המשאיות פונה לחברת ליסינג וחוכר ממנה את המשאית כאשר בתום עונת השכירות ניתן לחכור לרכוש את המשאית – דהיינו פורמאלית אין חוזה בין ספק המשאיות לחוכר.

3.8.1         טיב העסקה בליסינג.

האם מדובר בעסקת שכירות כאשר הבעלים היא חברת הליסינג, או שבמהות העסקה מדובר בעסקת מכר לכל דבר כאשר חברת הליסינג מלווה את הכסף לחוכר.

 

עסקת ליסינג טובה למחכיר ולחוכר מכמה סיבות.

למחכיר.

בכדי להתחמק מהוראות חוק המשכון לכן הוא משאיר את הנכס רשום על שמו.

 

לחוכר.

א. שיקולי מימון – לעיתים קשה לקבל אשראי בשוק ולכן פונים לעסקאות ליסינג.

ב. שיקולי מס – יש לעסקת ליסינג אי אלו הטבות במס (עפ' סע' 2 לתקנות מס הכנסה – ניכויים מיוחדים למשתמש בציוד בשכר מכר).

ג. שיקול עסק – לעיתים העסק רוצה לרענן עצמו בתום תקופה או לחילופין לחזור בו מעסקה, מה שמתאפשר ע"י עסקאות ליסינג.

 

ולכן:

אם סיווג העסקה יהיה סיווג פורמאלי,

העסקה תחשב לשכירות ללא קשר למהותה האמיתית ובשל כך חברת הליסינג בעלים והמשתמש שוכר.

 

אך אם סווג העסקה יהיה סיווג מהותי,

אם אכן מדובר בשכירות אמיתית (ליסינג תפעולי) אכן הבעלים הוא חברת הליסינג.

אולם אם מדובר בעסקת מכר והלוואה (ליסינג מימוני) המשתמש הוא הבעלים ואילו חברת הליסינג משעבדת את הנכס.

 

שאלה זו טופלה בפס"ד טיפול שורש.

 

ע"א 2462/97 הפועלים ליסינג בע"מ נ' טיפול שורש.

העובדות:

פועלים ליסינג רכשה על פי הנחיית חב' טיפול שורש ציוד רפואי למרפאת שיניים והחכירה אותו לטיפול שורש למשך עשר שנים.

דמי השכירות משקפים החזר של הקרן בתוספת ריבית והצמדה.

בחרת טיפול שורש טענה שמדובר בליסינג מימוני ובשל כך חברת פועלים ליסינג גבתה ממנה ריבית העולה על סך הריבית המותרת בחוק, ואילו פועלים ליסינג טענה שמדובר בעסקת שכירות (ליסינג תפעולי) ולא נקבעה הגבלה כל שהיא על גובה דמי השכירות.

 

והשאלה העולה האם עסקה זו תחשב לליסינג מימוני או לליסינג תפעולי.

 

וקובע בית המשפט (ע"פ פס"ד מייזלס) שעסקה תקרא על פי המבחן המהותי שלה ולא על פי הגדרות הצדדים.

מהי מהות העסקה במקרה דנן.

א. צריך לבדוק את היחס בין התשלום החודשי ששולם תמורת הנכס לבין דמי שכירות של נכס דומה, וככל שהתשלום החודשי אינו משקף דמי שכיות על נכס דומה – מדובר יהיה בעסקת מכר הלוואה (מימוני).

ב. כמו"כ צריך לבדוק את היחס בין פריסת התשלומים לגבי נכס זה לאומת פריסת התשלומים של נכס מושכר דומה, וככל שהם רחוקים זה מזה כך נקבע שעסקה זו היא איננה עסקת שכירות.

2. כאשר נקבע ערך מינימאלי כאופציית רכישה בסוף העסקה נוטה הדבר לכך שמדובר בעסקת מכר הלוואה ולא בעסקת שכירות.

ד. אם בין הצדדים עומד גורם מממן שמטרתו היא רק עסקת הלוואה (כגון בנק), אזי מדובר בעסקת מכר הלוואה.

ה. מהם השיקולים ששקל החוכר בטרם פנה לעסקת הליסינג.

ו. מהם הזכויות שניתנו לחוכר לעשות בנכס המוחכר.

ז. חברת ליסינג מימוני בד"כ אין באפשרות לקבל את הנכס בתום תקופת החכירה ואין לה מקום לאחסנו, ולכן היא מעבירה אותו בחזרה לספק. לעומת זאת חברת ליסינג תפעולי משכירה את הנכס כמה פעמים ומחזיקה מקומות לאחסנתו.

ח. בליסינג מימוני לא ניתן להפסיק את החכירה במהלך התקופה שהרי דמי השכירות משמשים כעין החזר הלוואה.

 

ובשל כך קבע בית המשפט בעניין טיפול שורש שלאור המאפיינים של ההסכם בין הצדדים מדובר בעסקת מכר הלוואה, והלכך היא כפופה לחוק הריבית הקובע תקרה מקסימאלית להלוואת צמודות מדד, ולכן על חברת פועלים ליסינג להשיב לטיפול שורש את הפרשי הריבית שגבתה.

3.9         שימור בעלות והסוואת משכון

תיאור הסיטואציה

צדדים לעסקת מכר (מוכר וקונה) מסכמים כי הסחורה תישאר בבעלות המוכר עד לאחר תשלום התמורה במלואה.

תנייה זו מכונה תניית שימור בעלות.

 

והשאלה היא האם אכן נתייחס אליה כשימור בעלות או באופן אחר.

 

כל עוד מדובר בעימות בין המוכר לקונה – אם אכן הקונה לא משלם המוכר יכול לרדת לחצירו של הקונה וליטול את סחורתו.

ולכן שאלה זו מתעוררת בעיקר כאשר צדדים שלישיים נכנסים לתמונה בשתי אפשרויות:

א. נושים של הקונה.

ב. נושים של המוכר.

3.9.1         קונה – חדל פירעון.

לדוגמא:

חברת פולגת מכרה סחורה למשביר לצרכן והתנתה את המכירה בתניית שימור בעלות ולאחר זמן המשביר נקלע לחדלות  פירעון.

כאן א"כ נוצר עימות בין הנושים של המשביר – הקונה (כונס הנכסים) לבין חברת פולגת – המוכר.

 

3.9.1.1         טענות המוכר.

א. סע' 33 לחוק המכר אומר: הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו – אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות.

דהיינו זכותו הקניינית של המוכר לעשות כחפצו בנכס ואכן כאן הבעלים החליטו להעביר את הבעלות רק בתום התשלום.

ב. חופש החוזים בין הצדדים כולל הסכמה הדדית לתניית שימור בעלות.

 

3.9.1.2         טענות הקונה (כונס הנכסים).

הקונה כמובן רוצה שהטובין יישארו בבעלותו על אף תניית שימור הבעלות וזאת מכמה סיבות:

א. עקיפת הוראות חוק המשכון – מדובר בעסקת מכר בה הבעלות עברה לקונה ואין מדובר בשימור בעלות אלא בהסוואת משכון.

והתוצאה לכך שיש בידי המוכר משכון שאיננו רשום ולכן הוא ככל הנושים.

הקונה מסתמך על סע' 2 (ב) לחוק המשכון האומר: הוראת חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב "יהא כינויה של העסקה אשר יהא".

ב. אינטרס ההסתמכות – כאשר הנושה נתן הלוואה לקונה הוא הסתמך על הסחורה הנמצאת בחנותו וטוען הקונה שאם אנו מפרידים בין הבעלות לחזקה – הליך זה משדר הטעייה כלפי צדדים שלישיים המסתמכים על החזקה.

 

א"כ –

המוכר – סע' 33 לחוק המכר – מימוש הזכות הקניינית ע"י חופש החוזים.

הקונה – סע' 2 (ב) לחוק המשכון – אינטרס ההסתמכות של צד ג'.

 

רע"א 1690/00 קידוחי הצפון נ' וורד גווילי מפרקת זמנית.

בפס"ד זה קובע ביהמ"ש "שבהעדר טעמים לסתור" כאשר יש עסקת מכר עם תניית שימור בעלות יש לכבד את תנייה זו ככתבה וכלשונה.

ויש לכך כמה וכמה נימוקים:

א. כאשר יש בידי המוכר זכות קניינית, מה יותר טבעי מכך שהוא יסייג את העברת הבעלות עד מלא התשלום בגין הנכס, שהרי בכך הוא מממש את זכותו הקניינית, ולכן אין כל הצדקה שבית המשפט יתערב וייצוק תוכן חדש לחוזה שהצדדים סכמו.

ב. אין בכיבוד תניית שימור בעלות פגיעה בהסתמכות משתי סיבות:

1. כאשר טוען הנושה שהוא הסתמך על הסחורה בחנות זו טענת שווא, שהרי לא תמיד החזקה בנכס יוצרת מסר חד משמעי של בעלות שהרי יתכן שנכסים אלו מוחזקים בשכירות – במשכון, או כמו שמצוי עסקת קונסיגנציה שבה המוכר משאיר את הנכס בחנות ומה שלא יימכר ישוב לחזקתו.
2. גם אם הנושים אכן הסתמכו על החזקה בחנות, הרי הקונה בכל זמן יכול למכור את הנכס ומה הועילו הנושים בהסתמכותם.

ג. רוב המדינות שלישראל הסכמי סחר איתן מכירות בתניית שימור בעלות, ולכן אי הכרה בתנייה זו פוגעת בעליל בקשרי הסחר של ישראל.

ד. אי הכרה בתניית שימור בעלות גוזרת על הציבור גזרה שאין הוא יכול לעמוד בה, שהרי בכל פעם שהמוכר מחדש מלאי בחנות הוא צריך לשוב ולשעבד את המשלוח החדש או למשכנו, מה שמייקר את התהליך ובסופו של יום מייקר את הסחורה.

ועל אף שניתן לעשות שעבוד צף על כל הסחורה בחנות, מ"מ שעבוד צף הוא מעצם טיבו וטבעו חלש שהרי שעבוד מיוחד גובר עליו. ויתרה מזו, המוכר לא יכול למכור כחפצו את הסחורה. וכן שעבוד צף שייך רק בחברה ולא ביחיד.

ולכן קובע בית המשפט שניתן להכיר בתנית שימור בעלות בהיעדר טעמים לסתור.

 

3.9.2         טעמים לסתור מהם?

הטעמים לסתור הם המאפשרים החלת חוק המשכון על תניית שימור בעלות והם מתקיימים כאשר מדובר בתניית שימור בעלות מלאכותית שתכליתה היחידה היא לתת עדיפות למוכר על פני שאר הנושים תוך עקיפת חוק המשכון.

שהרי סע' 2 (ב) מחיל את חוק המשכון רק על עסקאות "שכל כוונתן הסוואת משכון" אלו עסקאות שאין להן תכלית עסקית או הגיון כלכלי למעט המטרה להסוות את המשכון ולעקוף את חוק המשכון.

 

א"כ יש לחלק בין עסקת שימור בעלות אמיתית לעסקת שימור בעלות מלאכותית:

עסקת שימור בעלות אמיתית – בה המוכר באמת התכוון לשמר בידיו את הבעלות כל עוד התמורה לא שולמה ואכן הוא מתנהג כבעלים.

כגון: הוא דואג לביטוח של הסחורה וכיו"ב.

עסקת שימור בעלות מלאכותית – בה המוכר לא מתכוון לשמר את בעלותו בנכס, אלא רק בהתקיים מצב בו כספו לא ישוב אליו כגון חדלות פירעון או אז הוא יתייצב כבעל הנכס.

 

ולכן קובעת הלכת קידוחי הצפון, שבכדי ללמוד על "כוונת העסקה" האם מדובר בעסקה מלאכותית או בעסקה אמיתית יש לבצע פרשנות דו שלבית לפי לשון החוק:

א. האם יש הסכמה דו צדדית לתניית שימור בעלות (סובייקטיבית).

ב. האם מדובר בעסקת שימור בעלות מלאכותית או אמיתית – וזאת ברמה האובייקטיבית לאל קשר למה שהסכימו הצדדים.

 

3.9.2.1         הלכת קולומבו.

בטרם באה הלכת קידוחי הצפון לעולמינו, הלכת קולומבו אמרה שלכל תניית שימור בעלות יש למוכר משכון לא רשום בנכס.

 

ומשבאה הלכת קידוחי הצפון והכירה בתניית שימור בעלות וזאת בתנאי שהיא איננה פיקטיבית והצדדים הסכימו לכך משיקולים של מדיניות הזכות הקניינית – חופש החוזים – הקלה על הציבור וסחר בינלאומי. א"כ חוק המשכון חל רק על עסקאות בהן שימור הבעלות הוא מלאכותי.

 

וטוען ד"ר אמל ג'בארין שאם ע"פ הלכת קידוחי הצפון הובן שאינטרס ההסתמכות חלש דיו, מדוע שנבחין בין שימור בעלות פיקטיבית לשימור בעלות אמיתית.

ויתרה מכך חוק המשכון בא להגן על הנושה בכך שהמוכר לא יוכל למכור את הסחורה, והרי כאן מדובר שהסחורה עודנה נמצאת על המדפים, יתכבד המוכר וייטול את סחורתו.

 

ואכן מעיון בפסיקה ברמת השלום והמחוזי לאחר הלכת קידוחי הצפון, מתברר שהם אינם משלימים עם הלכת קידוחי הצפון ומחזירים את הלכת קולומבו בדלת האחורית בטענה שהצדדים לא עמדו בשני השלבים שהלכת קידוחי הצפון העמידה.

וזאת מהסיבה שאם וכאשר נכיר בתניית שימור בעלות, ברגע שיתברר שחברה מסוימת נמצאת בשיים יעוטו עליה כל הספקים וייטלו ממנה את נשמתה, ובכך לא יתאפשר לחברה לקום על רגליה מחדש.

לדוגמא:

בש"א (ת"א) 17279/03 בנק הפועלים נ' לב אופיר.

העובדות:

חברת לב אופיר ספקה לשוסטרמן פנסי רחוב "ובחשבונית המס" שהונפקה ע"י לב אופיר נכתב שהסחורה תישאר בידי לב אופיר עד אשר תשולם מלוא התמורה.

שוסטרמן נקלעה לקשיים והבנק ביקש את כינוס נכסיה.

חברת לב אופיר שמעה שכך, ורצה ופירקה את הפנסים לעצמה בהסתמך על הלכת קידוחי הצפון המכירה בתניית שימור בעלות.

 

וקובע ביהמ"ש שחברת לב אופיר חייבת להחזיר את הפנסים שהרי לפי הלכת קידוחי הצפון השלב הראשון מורה שצריך את הסכמת שני הצדדים ומבחינת טפסי הצעת המחיר ותעודות המשלוח לא נראה שהוסכם על שימור בעלות, אלא רק בחשבונית מה שמראה שהצדדים לא הסכימו על כך.

 

על אף שפס"ד לב אופיר לא הכיר בתניית שימור בעלות הכתובה בחשבונית, ואולם כל מקרה ידון לגופו שהרי אם מדובר בעסקה מזדמנת בה החשבונית מתקבלת באופן מידי, אזי ניתן להבין שהצדדים הסכימו לכך (ת"א 11653/03 טכנוטיר נ' אלי פריואת).

 

ובהנחה שאכן הוסכם על שימור הבעלות בוחנים האם התניה היא אמיתית או מלאכותית.

פש"ר (ח"י) תרמועוז נ' שף הים.

העובדות:

תרמועוז מכרה לחברת שף הים מכונות ובהסכם בין הצדדים נקבע כי רק לאחר שתשולם מלא התמורה בעלות תעבור לשף הים.

ואכן חברת שף הים נקלעה לקשיים וחברת תרמועוז ביקשה את המכונות לחזקתה ע"פ תניית שימור הבעלות.

 

ביהמ"ש דחה את בקשת תרמועוז וקבע שעל אף שהצדדים הסכימו על שימור הבעלות, מ"מ מדובר בשימור בעלות מלאכותית שנועד אך ורק למטרה אחת שהיא שימור המכונות כערובה לתשלום הכסף תמורתן.

3.9.3         המבחנים לכך שמדובר בשימור בעלות אמיתית או מלאכותית:

א. מבחן הפיקוח והזיקה.

האם המוכר שמר על זיקה מסוימת לנכס, בין בהסכם ובין בפועל.

כגון: דרישה לבטח את הנכס וכיו"ב.

וכן אם הוא הפעיל מנגנון פיקוח על הנכס והאם הקונה מחויב להגיש למוכר דו"ח תקופתי על מצבו של הנכס.

 

ב. מבחן הרישום החשבונאי.

כיצד הצדדים רשמו את העסקה בספרים שלהם.

 

ג. מבחן יחסי הכוחות.

אלו כוחות נשתיירו בידי המוכר ביחס לנכס, ומה מתוך זכויות הבעלות הועברו בפועל לקונה – האם יכול למכור את הנכס, וכו'.

3.9.4         לסיכום:

הלכת קולומבו – בידי הקונה משכון לא רשום.

הלכת  קידוחי הצפון – מכרה בתניית שימור בעלות ובלבד שהוסכם על כך והיא איננה פיקטיבית.

הפסיקה דהיום – לא משלימה עם הלכת קידוחי הצפון וחוזרת להלכת קולומבו בשני מישורים:

1. 1. הצדדים לא הסכימו – פס"ד לב אופיר.
2. 2. עסקת שימור בעלות פיקטיבית – פס"ד תרמועוז.

וזאת מאחר שאי הכרה בשימור בעלות מאפשרת לחברות להבריא את עצמן.

והתוצאה:

אם הקונה הוא חברה שלא עמדה בתנאי הלכת קידוחי הצפון והשעבוד לא נרשם הן ברשם המשכונות והן ברשם החברות, אין לתנייה זו תוקף.

ואם הקונה הוא יחיד שלא עמד בתנאי הלכת קידוחי הצפון ולא רשם את המשכון ברשם המשכונות, יש בידיו התחייבות לקבלת משכון עם כל המשתמע מכך.

 

3.9.4.1         דוגמא לסיכום:

חברת פולגת מכרה חליפות למשביר וסוכם בין הצדדים שהבעלות תשמר בידי פולגת עד שתשולם מלא התמורה בגינם.

ארז, לקוח ותיק של המשביר, נכנס וקנה לעצמו חליפה ושב לביתו שמח וטוב לב.

לאחר זמן חברת המשביר לצרכן פשטה את הרגל ונודע לפולגת שיש חליפה אחת בידי הקונה ארז.

כאן יש עימות בין פולגת המוכרת לבין ארז שקנה חליפה תחת תניית שימור בעלות.

 

פולגת טוענת – שיש בידיה הסכם שימור בעלות וחברת המשביר לצרכן לא יכולה למכור יותר ממה שיש לה.

ארז טוען בשני מישורים:

א. מדובר בתניית שימור בעלות פיקטיבית שכל מטרתה הסוואת משכון, ומשכך לפולגת שעבוד לא רשום ולכן הוא הבעלים המאושר של החליפה.

ב. לחילופין – אם אכן יתברר שמדובר בתניית שימור בעלות אמיתית, הרי שהוא יכול לטעון לתקנת השוק במיטלטלין שהרי הוא רכש בתו"ל, שילם תמורה מלאה וקיבל את הנכס לחזקתו.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1           תרגיל בדיני קנין.

2           מבוא:

ניתן לחלק את תחום המשפט לשני אפיקים:

1. המשפט הפומבי – הציבורי.
2. המשפט הפרטי – המסחרי.

 

דיני הקנין נמצאים בתחום המשפט המהותי הפרטי, שהרי הם מסדרים את מגוון הזכויות שבין אדם ובין נכסים – נכסיו – נכסי זולתו.

2.1         ישנם ג' סוגי נכסים:

1. מקרקעין.
2. מיטלטלין.
3. זכויות בלתי מוחשיות – קנין רוחני.

 

לכל אחד מהנכסים יש מאפיינים ייחודיים, כגון: נכסי המקרקעין הם נכסי דלא ניידי, שהם ייחודיים ואין כדוגמתם אחר. לעומת נכסי המיטלטלין שניתן לייצר כדוגמתם רבים.

היות וכך – המשפט נותן יחס שונה לכל אחד – יחד עם זאת עקרונות המשפט ביחס לכולם הם אותם עקרונות, כגון: חוק המקרקעין – חוק המיטלטלין – החוק שונה העיקרון דומה.

 

3           מקרקעין.

חוק המקרקעין מונה חמש זכויות במקרקעין:

1. בעלות.
2. שכירות.
3. משכנתא.
4. זיקת הנאה.
5. זכות קדימה.

3.1         זכות הבעלות.

סע' 2 לחוק המקרקעין אומר: הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות ע"פ דין או חוזה.

 

זכות הבעלות היא זכות הקנין החזקה ביותר שיש. דהיינו מיקסום הזכויות בין בעל הזכות לנכס.

 

החוק מונה שתי זכויות עיקריות:

1. חזקה – זכות פיזית בנכס.
2. לעשות בו שימוש.

ושניהם בכפוף לכל דין – דהיינו שניהם כפופים לחוקים אחרים כגון אוצרות טבע שייכים למדינה וכו'.

3.2         זכות השכירות.

סע' 3 לחוק אומר שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות.

 

ההבדל בין שכירות ובעלות היא, שבשכירות הבעלות היא זמנית וקצובה בזמן או בכל מגבלה אחרת הנובעת מחוזה ההתקשרות. בעניין זה עוסק ביתר פירוט חוק השכירות והשאילה, שהוא מברר את ההבדל בין שכירות לשאילה, שבשכירות יש תמורה ובשאילה אין, ושם נקבע שכל הכללים שיש בשכירות יחולו בשינויים המתחייבים בשאילה.

3.3         זכות המשכנתא.

סע' 4 לחוק אומר משכנתא היא משכון של מקרקעין.

 

בחוק המשכון נקבע שמשכון הוא שעבוד של נכס כערובה של חיוב.

לדוגמא:

אדם מעוניין לקנות רכב ולרש אין כל, לכן הוא פונה לבנק בבקשת הלוואה והבנק דורש בטוחה לכספו ולכן הוא ממשכן את הרכב, ובמקרה שכספי הבנק לא יוחזרו הבנק יממש את כספו ע"י מכירת הרכב. א"כ הרכב משמש כמשכון.

 

כך גם במשכנתא בה המשכון הוא המקרקעין.

3.4         זכות זיקת ההנאה.

סע' 5 לחוק אומר זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עימה זכות להחזיק בהם.

 

זיקה זו כורכת בחובה את הזכות לעשות שימוש במקרקעין ללא חזקה.

לדוגמא:

זכות מעבר בחלקה לדרך ראשית זוהי זכות במקרקעין.

3.4.1         זיקת הנאה תבוא לכדי ביטוי בשני אופנים:

1. זיקת הנאה חיובית – האפשרות הפוזיטיבית של בעל הזיקה לעשות שימוש במקרקעין הכפופים הנותנים את הזיקה.
2. זיקת הנאה שלילית – תתקיים כאשר מכח הזיקה נמנע מבעל המקרקעין הכפופים לעשות משהו שאלמלי הזיקה מותר היה לו לעשותם.

3.4.2         ישנם ג' זיקות הנאה:

א. לטובת אדם – שבו אנו נותנים את הזיקה "לאדם" ולכן אין לו זכות למכור אותה מאחר שזוהי זיקה פרסונאלית.

ב. לטובת חלקה – לא משנה מיהו בעליה הזכות היא לטובת החלקה.

ג. לטובת קבוצת אנשים מוגדרת – זכות מעבר לקבוצת אנשים ספציפית.

3.4.3         איך נוצרת זיקת הנאה.

זיקת הנאה יכולה להיווצר מהסכמה בה שני אנשים מגיעים להסכמה ביחס לזיקת ההנאה.

 

כמו"כ ישנה זיקה שנוצרת מכוח הזמן – סע' 94 לחוק אומר מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלשים שנים רצופות רכש את הזיקה.

זיקה מעין זו נוצרת רק כאשר ההתנהגות היוצרת את הזיקה מתריסה כנגד הבעלות.

כגון:

אדם במשך 30 שנה חונה בחניה ציבורית אין כאן התרסה על הבעלות ולכן הוא לא יכול לדרוש את רישומה.

3.5         זכות קדימה.

סע' 99 לחוק אומר בעל המקרקעין רשאי לרשום זכות קדימה לגבי המקרקעין או לגבי חלקו בהם לטובת אדם פלוני ומשעשה כן לא יהיה זכאי להעבירם לאחר אא"כ הציע אותם תחילה לבעל זכות הקדימה.

 

זכות קדימה זו דומה לזכות סירוב ראשון בדיני חוזים, שכאן גם הבעלים מחויב להציע בראשונה לבעל זכות הקדימה לקנות את הקרקע.

יש בזה כמה כללים:

א. המכירה תהיה באותו המחיר שהוצעה לבעל הזכות.

ב. זכות זו נוצרת מכח הסכם, או מכח החוק שמגדיר רק שני זכויות סטטוטוריות:

1. בית המגורים או בית העסק של בני זוג.
2. יורשים של משק חקלאי.

3.6         הכלל הבסיסי.

תנאי בסיסי לקיומה של זכות במקרקעין הוא רישום הזכות בפנקס מקרקעין המתנהל בלשכת רישום המקרקעין (טאבו) וזאת בכדי לספק את דרישת הפומביות.

לדוגמא:

אדם שגר שנים רבות בבית בלא שנרשם בטאבו, אין לו זכות במקרקעין (להוציא חריגים כדוגמת סע' 44). מהסיבה שהכלל הבסיסי בזכויות הקנין הוא שזכות נוצרת מכוח רישום בטאבו. דהיינו הרישום הוא קונסטיטוטיבי (יוצר זכות) ולא דקלרטיבי (מהווה ראיה לזכות). (סע' 7 לחוק).

 

הסיבה שהפומביות חשובה היא מאחר שעסקת מקרקעין מתבצעת בשני שלבים. השלב הראשון הוא חוזי והשלב השני הוא קנייני.

השלב החוזי מתבצע בין הצדדים לעסקה, שלב זה יש בו בכדי לייצור התחייבויות אישיות בין הצדדים ומעניק זכויות אובליגטוריות

והשלב הקנייני יוצר מערכת חיובית שכוחה יפה כלפי כולי עלמא וזוהי הזכות הקניינית.

לדוגמא:

ראובן קנה בית, ובא לבנק לבקש הלוואה שמנגד מבקש בטוחות. ראובן עושה הסכם עם הבנק שאם הוא לא משיב את הכסף הבנק יממש את הבית.

לימים ראובן נקלע לצרה ונזכר בהסכם שיש לו עם הבנק ולכן הוא אץ רץ למכור את הבית לשמעון, לוקח את הכסף ובורח לאקופולקו.

הבנק בא ומתדפק על דלתו של שמעון ודורש את הבית ולכן אם הזכות היתה אישית מראובן לבנק, או מראובן לשמעון היה תוהו ובוהו, ולכן צריך פומביות לעסקת מקרקעין והזכות היא קניינית כלפי כל העולם וכל אחד הבא לקנות מקרקעין שיתכבד ויעיין במרשם המקרקעין.

3.7         בדין העותומאני הכירו בחמש סוגי קרקעות:

1. מולכ – זכות מסוג בעלות.
2. מירי – מקרקעין בבעלות השלטון שלפרט ניתנה בהם חזקה.
3. מטרוקה – קרקעות ציבור.
4. מקוופה – מקרקעי הקדש.
5. מוואת – מקרקעין שוממים לא מעובדים ומרוחקים.

 

תחת המשטר התורכי בעסקת מקרקעין הצד הקונה היה מקבל תעודה על בעלות הקרקע הנקראת "כושן".

 

השיטה התורכית היתה מיושנת.

לדוגמא:

שיטה זו לא נשענה על מדידות הנדסיות אלא היו מגדירים את גבולות הקרקע ע"י נקודות ציון (באר – שביל- עז) וכשהבריטים הגיעו הם שינו את שיטת הרישום ובקשו לבצע הסדר מקרקעין מחודש ע"פ פקודה משנת 1928 בשיטה הנקראת "קאדסטאר".

שיטה זו היא בעלת שני שלבים:

בשלב הראשון – ממפים את הקרקע הכוללת ע"פ מדידות מסוימות לגושים וחלקות וכך מגדירים את כל יחידות הקרקע.

בשלב השני – לא שגבולות הקרקע ידועות אנו משבצים את הזכויות במקרקעין לכל בעלים.

 

4           סוגי הפנקסים המתנהלים בטאבו

ישנם ג' סוגי פנקסים:

א. פנקס השטרות.

מרכז בתוכו את כל המקרקעין הלא מוסדרים (כ-4% מקרקעות המדינה).

 

ב. פנקס הזכויות.

מרכז את כל הקרקעות המוסדרות שעברו הליכי הסדר.

 

ג. פנקס הבתים המשותפים.

מרכז בתוכו את כל הקרקעות שאושרו לרישום כבתים משותפים.

בית משותף אינו נקרא כן על שם חזותו החיצונית, ולכן יכולים להיות שני בתים זהים שהאחד רשום ויחשב כבית משותף, והשני איננו רשום.

בית משותף הוא קונסטרוקציה משפטית שבכדי שיקרא כך הוא צריך לעבור הליך ספציפי שאז הוא יזכה לתחולה המשפטית של בית משותף.

 

המאפיין של בית משותף:

1. שתי דירות ומעלה.
2. הסדר שיתוף.

 

הסדר שיתוף.

בבית שלא חל עליו הסדר שיתוף, כל הדיירים הם בעלים של כל הנכס, ואולם אם חל הסדר שיתוף כל אחד הוא הבעלים על חלקו בתוספת החלקים המשותפים (חדרי מדרגות – מעלית – גג).

4.1         בתים משותפים.

זהו משטר הבא להפריד בין הדירה כרכוש פרטי לבין הנכסים המשותפים ,כגון חדר מדרגות וכו'.

צריך לפנות לרשם בבקשה לרישום בית כמשותף וסע' 142 לחוק המקרקעין מונה את התנאים לבית משותף.

 

כל הפנקסים המתנהלים בטאבו הם פומביים וכל אדם רשאי להוציא נסח טאבו (בכפוף לאגרה כמובן).

4.2         ישנם ארבעה נפקויות באיזה מהפנקסים רשום הנכס.

4.2.1          כוח ההוכחה של המרשם.

רישום בפנקס הזכויות מהווה הוכחה חותכת לתוכנו.

רישום בפנקס השטרות מהווה ראיה לכאורה בלבד לתוכנו. – דהיינו משקל ראייתי אך ניתן לסטות ממנו (סע' 125 לחוק).

4.2.2         טעות ברישום.

לדוגמא:

נכס שגר בו ראובן אך בשל טעות נסח הטאבו רשום על שמעון, שמעון שיודע כך מוכר את הנכס ללוי שאכן הוא רוכש זהיר ובודק את נסח הטאבו ומוצא ששמעון הוא הבעלים, ואכן הוא רוכש את הנכס ופונה לראובן ומבקש להוציאו מדירתו.

אם מדובר בקרקע מוסדרת – מי שגובר הוא לוי שיכול להוציא את ראובן, ובתנאי שנתן תמורה והסתמך בתום לב על המרשם, והסיבה לכך היא להקנות לחיי המסחר וודאות ומאחר שהקרקע עברה הליך הסדר, המדינה ערבה לרישום.

אם מדובר בקרקע לא מוסדרת – ראובן המחזיק גובר.

4.2.3         תקופת ההתיישנות.

בנכסים לא מוסדרים – תקופת ההתיישנות לתביעת מימוש זכות היא 15 שנה.

בנכסים מוסדרים – אין תקופת התיישנות מאחר שהרישום הוא קובע ולא החזקה.

4.2.4         בניה ונטיעה במקרקעי הזולת (סע' 21-26).

לדוגמא:

אדם בונה או נוטע במקרקעי זולתו מה דינם של מחוברים אלו הנמצאים במקרקעי הזולת?

בקרקע מוסדרת – התנאים הנדרשים הם לטובת הבעלים.

בקרקע לא מוסדרת – המקום רשאי לרכוש את המקרקעין ובלבד שיתקיימו ג' תנאים:

א. הקמה בתום לב.

ב. סכום ההקמה גדול משווי הקרקע.

ג. הרכישה לא תגרום לבעל הקרקע נזק חמור שאין תשלום תמורתו (כגון בית הורים).

4.3         מקרקעי ישראל.

מקרקעי ישראל הם המקרקעין המצויים בבעלות אחד מהגורמים הבאים:

1. מדינת ישראל.
2. קרן קיימת לישראל – חלק מהמוסדות הציונים שרכשו קרקעות להתיישבות.
3. רשות הפיתוח – רשות שהוקמה בשנים הראשונות ותפקידה לנהל את נכסי הנפקדים (ערבים שברחו למדינות אויב).

 

ישנם שני חוקים המסדירים את ניהול קרקעות ישראל.

1. ח"י מקרקעי ישראל (מלמד על חשיבותם החוקתית של הקרקעות).
2. חוק מנהל מקרקעי ישראל.

 

שלשת הגופים הנ"ל הקימו רשות מנהלית, ויקרא שמה בישראל "מנהל מקרקעי ישראל" והעבירו לניהולה את כל הקרקעות שברשותם.

 

ע"פ ח"י מקרקעי ישראל (נכון להיום), לא ניתן להעביר קרקעות שברשות המנהל לבעלות פרטית ולכן עסקה עם המנהל היא "חכירה לדורות".

ומכאן הנוהג שרושם נכס מן המנהל תקופת החכירה בין 49 ל-99 שנים.

מקרקעי ישראל מהווים כ-93% מקרקעות המדינה מה שמלמד שרק כ-7% מקרקעות הם בבעלות פרטית.

 

4.4         סוגי המרשמים הקיימים.

ישנם ג' סוגי מרשמים:

א. המרשם בטאבו (שלשת הפנקסים).

הטאבו הוא היחיד המעניק זכויות קנייניות במקרקעין והוא פומבי.

 

ב. רישום במנהל.

מנהל מקרקעי ישראל מנהל רישום על כל הקרקעות שברשותו.

 

ג. חברות משכנות.

אלו חברות העומדות בקריטריונים מסוימים שאז הם יקראו חברות משכנות, והם מנהלות רישום על זכויות הרוכשים בנכס.

 

הרישום במנהל ובחברה המשכנת הוא לא פומבי ולכן צריך לבקש מבעל הזכויות אישור.

4.4.1         הבעייתיות במשטר המקרקעין בארץ.

כאמור הטאבו הוא היחיד המעניק זכויות קנייניות, ואולם הוא אינו משקף בצורה נכונה את מצב הזכויות בנכסים הרשום בו.

ומנגד המנהל והחברות המשכנות כן משקפים את הזכויות הרשומות בהם ולא מעניקים זכויות קנייניות וזה משתי סיבות:

 

4.4.1.1         הפן המבני.

לדוגמא:

המנהל יוצא במכרז של גוש וחלקות גדול השייכות למדינה (בטאבו רשום שהבעלים הם מד"י).

ולכן כאשר חברה משכנת זכתה במכרז, הם ירשמו כחוכרים ולא כבעלים, ואכן הם בונים חלק מהשטח ומשווקים. וכאשר ישנם אנשים הרוכשים בשלב זה בית הם נרשמים במרשם של החברה המשכנת בלבד, ובטאבו אין רישום מאחר שכל עוד לא נעשתה פרצלציה של השטח הם לא ירשמו כחוכרים.

(פרצלציה – היינו איחוד וחלוקה כאשר החברה מסיימת את כל בנית השטח שבחזקתה כולל עמידה בתנאי המכרז לבניית חלק כשטחים ציבוריים, נעשה איחוד וחלוקה של השטח לחלקות ותתי חלקות ואז ניתן להירשם באופן נפרד).

מצב זה נגרם בעידודם של החברות המשכנות שהרי הם מרוויחים מאי רישום השטח ע"י גביית תשלום תמורת אישורי זכויות.

 

לרוכש אין שום זכות קניינית כל עוד הוא לא נרשם בטאבו ולכן הרישום בטאבו איננו משקף את הרישום בפועל.

 

4.4.1.2         בעיה משפטית.

על פי רוב רק רישום בטאבו מעניק זכות קניינית במקרקעין, וא"כ ישנם מקרים שהזכות עדיין איננה רשומה וא"א להשתמש בנסח הטאבו כראיה.

לדוגמא:

הלכת השיתוף מקנה לשני הצדדים זכויות בנכסים המשותפים ללא רישום בטאבו.

דוגמא נוספת:

שכירות שלא נשמה בטאבו עדיין היא זכות קניינית, שהרי היא לעיתים מלכתחילה לא טעונה רישום.

דוגמא נוספת:

זיקת הנאה מכח שנים לא נרשמת בטאבו.

 

העולה מן האמור שהרישום בטאבו לא משקף את מצב הזכויות של הנכסים בארץ.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4.4.2         החריגים לרישום בטאבו.

כאמור, הזכות הקניינית משתכללת רק כאשר היא נרשמה בטאבו (סע' 7 לחוק) ואולם לכלל זה יש מספר חריגים.

 

4.4.2.1         חריג א.

שכירות שאינה עולה על חמש שנים אין חובת רישום בטאבו (סע' 79 לחוק).

4.4.2.2         חריג ב.

שכירות שאינה עולה על עשר שנים בדירות ובתי עסק שחל עליהם חוק הגנת הדייר.

לעיתים כדאי לשוכר לרשום את זכותו על אף שאיננו חייב בעיקר בעסק מסחרי שהוא מבצע בו שינויים והתאמות שאז אם המשכיר ימכור את הבעלות לצד ג' אם השכירות לא רשומה אותו צד ג' לא מחויב להסכם השכירות הקיים.

 

4.4.2.3         חריג ג.

זיקת הנאה מכח שנים – סע' 94 לחוק קובע שמה שיוצר את הזכות זה השימוש ולא הרישום.

 

4.4.2.4         חריג ד.

זכויות מכח ירושה – כאשר אדם מת, יורשיו יורשים את זכויותיו מכח דיני הירושה.

 

4.4.2.5         חריג ה.

זכות הקדימה שבה יש שני חריגים סטטוטוריים:

א. בין בני זוג לגבי עסק או בית משותף.

ב. לגבי יורשים של עסק חקלאי.

 

4.4.2.6         חריג ו.

הלכות חיצוניות שונות, כגון הלכת השיתוף.

 

5           אופן עסקת מקרקעין.

כאשר לקוח בא ומבקש ייעוץ בעסקת מקרקעין שהשווי שלה בד"כ רב, צריך לוודא מספר עובדות מקדמיות בטרם הכניסה לעסקה.

בדיקות אלו מתחלקות לשש בדיקות משנה.

5.1         בדיקת הזכאות מבחינה משפטית.

בדיקה זו תהיה באמצעות עיון בנסח הטאבו או אישורי הזכות מהמנהל או מהחברה המשכנת.

בדיקה זו תתחלק לשלש בדיקות:

א. התאמה בין הבעלים הרשום בנסח לבין האדם שעמו אנו מבצעים את העסקה, וזאת ע"י תעודת זהות (ורק על ידה). וכאשר יש ייפוי כוח, יש להקפיד שמיופה הכוח מציג את עצמו כיאות ואת טופס ייפוי הכוח.

ב. בדיקת התאמה בין הנכס הרשום לנכס שעל זכויות אנו מדברים – לכל נכס יש כעין מספר זהות שהוא מספר הגוש והחלקה, ולכן צריך להתאים את מספר הגוש חלקה בנסח לכתובת המוצעת למכירה – ניתן לעשות זאת הן ע"י פניה לאגף ההנדסה ברשות המקומית, הן ע"י טופס הארנונה וכיו"ב (טופס הארנונה לא תמיד מדויק).

ג. התמצית של בדיקת הזכאות המשפטית היא הבדיקה לגבי קיומם של שעבודים – עיקולים – הערות אזהרה – וכן שאר זכויות. כמו"כ צריך לבדוק אם יש תקנון מוסכם רשום בטאבו האוסר על דברים ספציפיים. (אי בדיקה של שלב זה תמשוך אחריה תביעה לרשלנות).

 

 

 

 

 

 

 

5.1.1         – נסח טאבו –

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ביאור:

1.סוג הפנקס בטאבו.

2.גוש חלקה– זהו מספר הזהות של הנכס.

3.החלק ברכוש המשותף- דהינו מחשבים את שטח הרכוש הפרטי ולפיו מחלקים את הרכוש המשותף

4.זהו השטר שיצר את הנסח

5.הצמדות – רלוונטי רק לבתים משותפים-  ההצמדה באה להצמיד לדירה בטאבו חלק מהנכסים שהיו אמורים להיות משותפים כגון : חניות – גגות – מחסנים וכיו"ב

6.זכות הבעלות – מרכזת את האנשים שיש להם זכויות משפטיות בנכס (זה נסח חריג והוא מייצג רק 3% מתושבי המדינה.

7.החלק בנכס –  שהרי לא ניתן למכור חצי נכס ולכן כאן מוגדר החלק היחסי של אחד מהשותפים בנכס

8.משכנתאות– כאן ניתן לרשום למי יש את זכות המשכנתה כאשר ניתן לרשום אותה לטובת בנק וכן ניתן לרשום אותה לטובת אדם פרטי

9.הדרגה – כאן בנק טפחות נרשם כדרגה ראשונה ואולם ניתן לרשום כל נושה אחר גם כדרגה ראשונה ואז שניהם יתחלקו בנכס פרי פסו {לפי גובה ההשקעה} וכן ניתן לרשום נושה כדרגה שניה ואז הוא יקבל את כספו רק כאשר בעל הדרגה הראשונה יפרע את מלוא חלקו

10. 10. הסכום- הוא הסכום בעת לקיחת המשכנתה שיכול להיות יותר{ריבית}ויכול להיות פחות
11. 11. החלק המשועבד- במקרה דנן החלק משועבד בשלמות ואולם ניתן לשעבד רק את החלק היחסי של אחד השותפים
12. הרכוש המשותף – זהו תיאור כלל הרכוש ובאיזה שטח מוניציפאלי יושב הרכוש
13. 13. תקנון מוסכם- במקרה דנן יש תקנון מוסכם שהוכנס לטאבו ולעיתים משתמשים בתקנון המצוי

5.1.2         – אישור זכויות –

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5.2         בדיקת המצב התכנוני של הנכס.

כאן נבדוק האם הבית המוצע למכירה נבנה בהתאם לתאב"ע וכיו"ב.

למעשה הבנה בתחום חריגות הבניה היא מעבר להשכלתו והתמחותו של עורך הדין, מ"מ ניתן לפנות למחלקת ההנדסה ברשות המקומית, וכן ע"פ אינטואיציה אישית לגבי שבירת קווי המתאר של הבניין כגון ע"י בניית פרגולה יחידה ברחוב וכו'.

5.3         בדיקות חלות היטל השבחה.

זהו היטל מוניציפאלי המוטל ע"י הרשות המקומית במקרה שהיא מאשרת תכניות באופן המשביח את הנכס.

החבות לגבי ההיטל נוצרת עם שינוי היעוד, אלא שחובת התשלום עצמה נדחית למועד שבו ממומש הפוטנציאל שבו אם המימוש יהיה פיזי ע"י בניה או ע"י מכירת הנכס.

 

5.4         בדיקת חובות לרישום המקומות.

אלו חובות של המוכר בגין הנכס ולכן כאשר מתבצעת העברת זכויות בטאבו אחד מהמסמכים הנדרשים היא תשלום כל החובות לרשות המקומית.

5.5         בדיקת קיומם האפשרי של שעבודים ברשם המשכונות.

וכאן נשאלת השאלה מה עניין רשם המשכונות שעה שמבצעים עסקה במקרקעין?

התשובה היא – שהרי הרבה מהדירות כיום אינו מתנהלות בטאבו אלא במנהל ובחברות המשכנות וכאשר זכות זו שאיננה נרשמת בטאבו מאחר שהיא איננה זכות קניינית אלא זכות חוזית הרי שהיא נרשמת ברשם המשכונות, ולכן נכס שבבעלות המנהל או החברות המשכנות צריך לבדוק אם נרשם שעבוד ברשם המשכונות

 

5.5.1         טופס הודעת מישכון.

ע"י טופס זה מתבצעת רישום ברשם המשכונות וצריך למלא:

א. פרטי הנושה.

ב. פרטי החייבים.

ג. פרטי הנכס הממושכן.

 

משכון זה ממלא את הפונקציה של הערת אזהרה, אלא שבשונה מהערת אזהרה שתרשם ע"י אחד הצדדים עם הצגת חוזה. כאן משכון  שהוא זכות קניינית ע"מ לשכללה צריך את שני הצדדים.

5.6         בדיקה כללית.

בדיקה זו נוגעת בעניינים כללים העומדים להתגלות שלא התגלו עד עתה.

כגון:

בעל הזכויות נשוי (לפני 74) או ידב"צ.

יש עתיקות בנכס.

הנכס מושכר לתקופה קצרה.

 

מקור בלתי נדלה לאיתור עובדות חשובות אלו הוא, ע"י שכנים ואנשים המכירים את הנכס. ולכן ביצוע בדיקה זו אמורה להשפיע על הקונה האם העסקה כדאית או לא.

 

6           ייפויי כוח.

מהו תפקידו של ייפוי כוח במסגרת עסקת מקרקעין.

 

ככלל, מטרתו של ייפוי הכוח הוא בכדי להבטיח את השלמת העסקה.

לדוגמא:

בד"כ עובר זמן מה בין חתימת ההסכם לבין הרישום בטאבו.

ומה קורה כאשר בזמן זה המוכר נפטר – השתגע וכי"ב את המצב הזה בא למנוע ייפוי הכוח.

 

6.1         המסגרת המשפטית לייפוי כוח נובעת מדיני השליחות

ואכן ישנם כמה תחומים כגון דיני התאגידים ודיני העבודה שדיני השליחות הינם חלק אינהרנטי מהשלמת העסקה, כך גם בייפוי כוח בעסקת מקרקעין.

 

סע' 1 לחוק השליחות אומר: שליחות היא ייפוי כוח של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח כל פעולה משפטית כלפי צד שלישי.

 

סע' 2 לחוק אומר: שלוחו של אדם כמותו ופעולת השליח לרבות ידיעתו וכוונתו מחייבת ומזכה לפי העניין את השולח.

דהיינו כל זמן שהשלוח פועל מכח הרשאה מחייבת או מזכה, הרי שהיא בשם השולח.

6.1.1         איך נוצרים יחסי שליחות.

זוהי מערכת חוזית שנוצרת ככל חזוה.

א. בע"פ.

ב. בכתב.

ג. בהתנהגות.

 

יחד עם זאת הרי שלצורך ביצוע עסקה במקרקעין יש צורך לביצוע שליחות בכתב, ולא מחמת סע' 8 לחוק המקרקעין אלא ע"פ סע' 3 (ב) לחוק השליחות האומר נדרש אדם להיזקק לפועלת שלוח רשאי הוא שלא להכיר בשליחות כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב ולא נמסר לו העתק ממנה.

ואכן רשמי המקרקעין משתמשים בסע' זה לא לאשר שליחות ללא ייפוי כוח כתוב, שאל"כ כל אדם ילך בשמו של חברו וירשום את נכסיו על שמו ובכך תיווצר בוקה ומבולקה.

6.2         ישנם שני סוגי ייפוי כוח.

1. ייפוי כוח רגיל – הנחלק לשנים:

א. כללי.

ב. מיוחד.

2. ייפוי כוח בלתי חוזר.

6.2.1         ייפוי כוח רגיל – כללי.

זהו ייפוי כוח המקנה לשולח לבצע קשת נרחבת של פעולות.

6.2.2         ייפוי כוח רגיל – מיוחד.

כאשר אדם רוצה למנוע מהשליח קשת נרחבת של פעולות הרי שהוא מגביל אותו לפעולה ספציפית ע"י ייפוי כוח מיוחד.

 

ככלל בייפוי כוח רגיל מי שנמצא במוקד יחסי השליחות הוא השולח, כאשר כל השליחות נועדה לזכות את השולח (בשונה מיפוי כוח בלתי חוזר).

6.2.3         ייפוי כוח בלתי חוזר.

כאן אדם ממנה את השלוח שיבצע עניין לצורך השליח או אדם שלישי.

לדוגמא:

אדם ממנה שליח שירשום את הנכס על שמו.

 

הגדרתו של ייפוי כוח בלתי חוזר הוא בסע' 14 (ב) לחוק השליחות האומר שהוראות סע' זה לא יחלו אם ניתנת ההרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח עצמו וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות.

 

וא"כ ייפוי כוח בלתי חוזר נועד בכדי להשלים ולהבטיח עסקה במקרקעין.

6.2.4         איך השליחות מגיעה לקיצה.

סע' 14 (א) מונה כמה אפשרויות:

1. מות אחד הצדדים.
2. גריעת כשרותו המשפטית של אחד הצדדים.
3. פירוק או פשיטת רגל.
4. ביטול ייפוי הכוח ע"י אחד הצדדים.
5. בתום עשר שנים.

כל אחד מהמקרים הנ"ל מביאים לפקיעתו של ייפוי כוח רגיל בלבד. ואף אחד מהם לא מביא לידי פקיעת ייפוי כוח בלתי חוזר.

 

ולכן כאשר מבצעים עסקה במקרקעין בכדי למנוע היוצרות של אחד מהמקרים הנ"ל, המוכר נותן ייפוי כוח בלתי חוזר לקונה, ובכך יכול הוא לרשום את הנכס בכפוף לקיום התחייבויותיו החוזיות.

 

א"כ עתה נולד חשש חדש שהקונה לא ישלים את התחייבויותיו ועם ייפוי הכוח הבלתי חוזר ילך וירשום את הנכס על שמו, ולכן בכדי להבטיח את זכויותיו של המוכר, ייפוי הכוח נשאר בנאמנות אצל עו"ד שידאג לקיום ההתחייבויות של הקונה.

6.2.5         טופס ייפוי כוח.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

6.2.5.1         דגשים לגבי הטופס.

טופס זה צריך שיהיה מקורי ללא תוספות – מחיקות – מושלם במראהו ולכן לא ניתן לבצע שימוש בטופס שהוא העתק. ואכן כאשר צדדים מפיקים ייפוי כוח הטופס האוריגינלי נשאר בנאמנות והעתקים שלו נמסרים לקונה בכדי שיבצע בו שימוש ראייתי בלבד.

 

ייפוי כוח בלתי חוזר יכול לעתים לשמש גם להבטחת זכותו של המוכר כגון: שהקונה רשם הערת אזהרה וחתם על ייפוי כוח בלתי חוזר שאם הוא לא ישלים את התחייבויותיו הרי שהמוכר יוכל לבטל את רישום הערת האזהרה.

 

6.2.5.2         מתי צריך ייפוי כוח נוטריוני.

אישור נוטריון נדרש כאשר מיופה הכוח הוא איננו עו"ד.

כך נקבע בסע' 20 לחוק הנוטריונים ביחד עם סע' 91 לחוק לשכת עו"ד.

 

כאשר המוכר נמצא בחו"ל צריך אימות חתימה קונסולארי שנציג המדינה (הקונסול) יאמת את חתימה מיפה הכוח.

במדינות החתומות על אמנת אפוסטיל ניתן יהיה לאמת חתימה אצל האפוסטיל.

 

6.2.5.3         מהו ההבדל בין ייפוי כוח רגיל לבלתי חוזר.

הכותרת כאן לא חשובה אלא המהות. כאשר גוף ייפוי הכוח מקיים את ההגדרה הנועדה לזכות את השלוח או צד שלישי הרי שהוא ייפוי כוח בלתי חוזר.

 

7           מיסוי מקרקעין.

זהו נושא מרכזי בתחום עסקות מקרקעין.

 

ואכן מרבית התביעות בתחום הרשלנות נגד עורכי דין הוא בתחום המקרקעין ובעיקר בפן המיסוי.

 

חוק מיסוי מקרקעין הוא אחד החוקים המסובכים ביותר מאחר שהוא בנוי כטלאי על טלאי מהסיבה של שינויים בחוקי המיסים. ולכן הרוצה לבצע עסקה במקרקעין צריך להיות בקי בתחום המיסוי או לבקש ליווי של רו"ח לעסקה.

ככלל, עו"ד לא ייחשב כרשלן אם הוא לא יתפור את העסקה האולטימטיבית אך הוא יחשב כרשלן אם הוא יטעה טעות גסה.

 

נושא המיסוי סבוך בעיקר מפני ריבוי סוגי המיסים ביחס למקרקעין.

המיסים הנלווים לעסקת מקרקעין הם:

א. מס שבח.

ב. מס רכישה.

ג. בעבר גם מס מכירה.

במישור העסקי (קבלן) – מע"מ ומס הכנסה.

בעסקאות מול המנהל – דמי היתר והיוון.

ומידי פעם נוספים מיסים שונים כגון מס על עיזבונות או מיסים על מתנות.

 

מיסוי המקרקעין יכול להגיע עד לשווי 50% מהנכס.

לדוגמא: נכס שנרכש בשנות ה-60 מס השבח שלו יכול להגיע עד למחצית ערכו.

ולכן צריך לבצע תכנון מס לא לטווח הקצר אלא לטווח הארוך.

כגון: לקוח בעל שתי דירות מגורים גדולה וקטנה והוא רוצה למכור את שתיהן, ופונה לעו"ד שימכור לו את הדירה הקטנה ואז אם הוא ישתמש בפטור המיסוי שלו ביחס לדירה הקטנה הוא יפסיד את הפטור ביחס לגדולה. וההפסד ברור.

7.1         מורכבות תכנית המס.

בצד ריבוי המיסים יש ריבוי מקורות משפטיים המתייחסים למיסים.

 

ולכן מצד אחד יש את הזכות של הנישום להתקשר בעסקה שיש בה כמה שיותר זכויות במס.

ומצד שני יש אינטרס ציבורי שלא מאפשר לנישומים להתחמק מתשלום מס באמצעות קונסטרוקציה מלאכותית, שהרי צדדים יכולים לנסח ביניהם הסדר משפטי היוצר הסדר מלאכותי ביחס למס ובמקרה זה רשויות המס יכולים להתעלם מההגדרות שנקבעו בחוזה ולהשית על הצדדים את חובות המס.

לדוגמא:

מקרה מפורסם במחוזי בחיפה שבו מוכר וקונה רצו לבצע עסקה שבצידה תשלום מס שבח גדול. ולכן הם עשו זאת באמצעות הלוואה שבה נקבע שאם תוך זמן קצוב לא יחזיר המלווה (המוכר) את ההלוואה, הדירה שבבעלותו תעבור לקונה, ורשויות המס התעלמו מהגדרת הצדדים לעסקה וקבוע שומת מס (עורך הדין שנתן יד לעסקה הורשע בעבירה אתית).

 

7.2         אישורי המיסים הרלוונטיים בחוק מיסוי מקרקעין.

7.2.1         מס שבח ומס רכישה חלים על מכירת זכות במקרקעין.

בחוק מיסוי מקרקעין סוג הזכות היא שונה מחוק המקרקעין (ששם היא זכות קניינית).

סע' 1 לחוק מיסוי מקרקעין קובע מהי עסקה במקרקעין ואומר עסקה במקרקעין היא: 1. בעלות. 2. חכירה לדורות. 3. הרשאה להשתמש במקרקעין שניתן לראות בה מבחינת תוכנה בעלות או חכירה לדורות. 4. הרשאה להשתמש במקרקעי ישראל גם היא נתונה לתקופה של פחות מ-25 שנה.

דהיינו, כל מכירה של בעלות או חכירה מחייבת מיסוי (אפי' בזכות חוזית).

7.2.2         מס שבח.

מס השבח מוטל על המוכר (הוראה דיספוזיטיבית וניתן להתנות עליה בהסכם).

 

7.2.2.1         מהו שבח:

שבח הוא הסכום שבו עולה שווי המכירה על שווי הרכישה.

 

לשווי הרכישה ניתן להוסיף מרכיבים מסוימים ובכך לצמצם את מס השבח, אלו הוצאות שהיו לשם השבחת הנכס (סע' 39-46).

 

דהיינו שווי מכירה פחות שווי הקניה בניכוי הוצאות השבחה.

 

ישנם שני מועדי מס:

מועד הרכישה.

מועד המכירה.

 

מועד המכירה – הוא יום המכירה שבו התגבש מסמך משפטי מחייב.

מועד המכירה חשוב בכמה מישורים:

א. לצורך הודעה לרשויות.

ב. למועד מירוץ ריבית על פיגורים בגין אי תשלום מס.

ג. לצורך חישוב שבח ריאלי מול  שבח אינפלציוני.

ד. יום המכירה של פלוני הוא יום הרכישה של פלמוני.

 

מועד הרכישה חשוב בכמה מישורים:

א. קביעת שווי הרכישה.

ב. קביעת שבח ריאלי מול שבח אינפלציוני.

ג. בתקופות מסוימות יום הרכישה קובע שיעורי מס מופחתים (כגון בין השנים 1948-60).

 

7.2.2.2         שיעורי המס.

כאן יש אבחנה בין שבח ריאלי לשבח אינפלציוני (סע' 48).

 

שבח ריאלי – נוגע לסיבות שהביאו לעלית שווי הנכס שאינם קשורות למדד.

לדוגמא:

פארק נבנה מול הבית.

שכן אטרקטיבי(האדמו"ר מלייבניץ) עבר לגור בשכנות לבית.

שיפוץ הבית.

 

שבח אינפלציוני – זה ערך שבח הנכס הנובע משינוי המדד.

 

לגבי שבח ריאלי – עד 7/11/01

לגבי יחיד – יכול היה להגיע עד גובה 50% מס.

לגבי חברה – שיעור המס ביחס לבחרות היה 36%.

החל מה-7/11/01 שיעור המס הן ליחיד והן לחברה עומד על 20%.

 

לגבי שבח אינפלציוני –

עד סוף 1993 שיעור המס היה 10% ומתחילת 1994 אין יותר מס על שבח אינפלציוני.

 

7.2.2.3         איך מחשבים את המס.

ניתן לחשב זאת בשני דרכים:

א. נכס שנקנה בשנות ה-80 ונמכר בשנת 2005. בא שמאי ובודק מה היה שווי הנכס בתקופת המס עד ה-7/11/01 ומהתקופה הזו עד מכירת הדירה.

 

ב. חישוב ליניארי – אם התקופה הראשונה היא 80% מהזמן והתקופה השנייה היא 20% מהזמן על 80% מההפרש ישולם מס של 50% ועל 20% מההפרש ישולם מס של 20%. וזהו תחום החישוב המוכר בחוק.

7.3         הפטורים ממס.

הרציונל שמאחרי הפטור במס הוא שהמדינה מוכנה להעניק פטור כאשר אדם קונה נכס לעצמו וכל העיסוק שלו הוא פרטי ולא עסקי.

 

בצד החשיבות להכרת הפטורים ממס, חשוב להכיר מהם הפטורים ומה החלופות שמאפשרות לנו לקבל החלטה כאשר יש כמה פטורים לפנינו ולבחור את הפטור הנכון ביותר ללקוח.

ובהקשרים מסוימים לוותר על פטור בעסקה זולה לטובת עסקה יקרה.

7.3.1         דירת מגורים מזכה.

מהי דירת מגורים.

דירת מגורים היא דירה או חלק מדירה שבנייתה הסתיימה ונמצאים בבעלותו או בחכירתו של יחיד ומשמשת או מיועדת למגורים על פי טיבה למעט דירה המהווה מלאי עסקי.

ביאור:

דירה או חלק מדירה – לא חשוב הרישום ואפי' רישום במנהל .

שבנייתה הסתיימה – טופס 4.

בבעלותו של יחיד – להבדיל מבעלות של תאגיד.

משמשת או מיועדת למגורים – נוכל לזהות בדירה מתקנים המאפיינים דיור כגון שירותים ומטבח (ולא דווקא שבפועל משתמשים בה לדיור).

לא חלק ממלאי עסקי – לא נמצאת במלאי של קבלן גם אם הוא יחיד.

 

7.3.1.1         מהי דירת מגורים מזכה.

דירת מגורים מזכה ששימשה בעיקרה למגורים באחת התקופות הבאות:

א. 4/5 מהתקופה שבשלה חושב השבח.

ב. עיקרה למגורים ע"פ הפסיקה לא מדובר בפועל אלא כאשר אני מביט על הדירה מבחינת הטיב שלה היא מיועדת למגורים ואכן גם מוסדות חינוך החוק מקנה להם פטור כדירת מגורים מזכה.

7.3.2         תנאי הפטור הכללים.

אדם (כולל התא המשפחתי שלו) המוכר את כל הזכויות שיש לו בדירת מגורים מזכה יהיה זכאי לפטור מתשלום מס שבח אם ביקש זאת בעת ההצהרה על המכירה.

ביאור:

כל הזכויות שיש לו בדירה – דהיינו כל הדירה.

אדם כולל התא המשפחתי שלו – דהיינו אם אב המשפחה ניצל את הפטור שלו, פטור זה נוצל ביחס לכל התא המשפחתי של המוכר בן זוגו וצאצאיו עד גיל 18 למעט בן זוג הגר דרך קבע בנפרד.

בעת ההצהרה – הפטור הוא לא אוטומטי ולכן פונים לרשויות המס ומבקשים פטור. ומציינים באיזה פטור מדובר.

7.3.3         תנאי הפטור הספציפיים.

7.3.3.1         מכירה של דירה אחת למשך ארבע שנים (סע' 49 ב1).

מוכר זכאי לפטור רק אם לא מכר בארבע השנים שקדמו למכירה דירת מגורים בפטור כל שהוא ממס שבח.

 

ואולם הפטורים הבאים לא ישמשו כניצול הפטור.

 

7.3.3.2          מכירת דירת מגורים יחידה (סע' 49 ב2).

כאשר אדם מוכר דירת מגורים יחידה ניתן לו הפטור:

1. הדירה היחידה שלו בישראל (כולל יו"ש).
2. במשך 18 חודשים שקדמו למכירה הוא לא מכר בפטור לפי עילה זו.
3. במשך ארבע שנים שקדמה למכירה לא היו לו בעת ובעונה אחת יותר מדירת מגורים אחת.

 

7.3.3.3         דירה שהתקבלה בירושה.

דירה שהתקבלה בירושה תהיה פטורה בהתקיים התנאים הבאים:

1. המוכר הוא בן זוגו או צאצאו או בן זוגו של צאצאו של המוריש.
2. לפני פטירתו היה המוריש בעל דירת מגורים אחת בלבד.
3. אילו המוריש היה חי ומוכר את הדירה גם הוא היה זכאי לפטור.

7.4         מס רכישה.

חל על הרוכש. זהו מס פרוגרסיבי וככל ששווי הנכס עולה הסכום עולה.

על דירת מגורים יחידה בשווי של מליון ושישים אין מס.

משווי של מליון ושישים עד מליון ושש מאות שיעור המס 3.5%.

מעל מליון ושש מאות שיעור המס הוא 5%.

 

7.5         הרישום לטאבו.

ישנם ארבעה סוגי מסמכים שאיתם צריך לבוא לרישום בטאבו:

 

א. חמישה עותקים של שטר המכר.

ב. אישורים על תשלום מס שבח (זהו אישור ללא תאריך תפוגה).

ג. אישור על תשלום מיסים לעירייה – שהוא מס מתחדש ולכן צריך להגיע עם אישור עדכני.

ד. ייפוי כוח בלתי חוזר בהנחה שצריך.

 

עם אישורים אלו פונים לרשם ומשלמים מס בולים ולאחר כמה ימים מקבלים אישור על הרישום.

או אז מוציאים נשם חדש ומעודכן ע"פ הבעלים החדשים.

7.5.1         שטר המכר.

חייב להיות שטר מודפס המחולק לפנים וגב.

 

7.5.1.1         דוגמא לשטר מכר

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

7.5.1.2         פנים השטר:

א. פרטי הצדדים.

ב. פרטי הנכס.

ג. מקום לחתימה.

 

7.5.1.3         גב השטר:

המקום שבו נעשה אימות השטר ע"י עו"ד או רשם המקרקעין.

 

ישנם בגב השטר שני אימותים:

א. אימות החתימות.

1. אימות של שני החתימות – ולחילופין:
2. אימות של האחד.
3. אימות של השני.

 

ב. עו"ד מאשר את העובדה ששטר המכר מולא כהלכה וצורפו כל המסמכים ע"מ לאשר את העסקה.

 

וכדי למלא טופס זה כהלכה עו"ד שאימת את החתימות לא יהיה אותו עו"ד המאמת שכל המסמכים הוגשו כהלכה

 

המחבר עו"ד ראובן ביטון