דיני עונשין

1         מבוא לדיני עונשין

דיני עונשין – הם חלק מן המשפט הפלילי הכללי. (ישנם עוד ענפים). ההבדלים בין המשפט האזרחי לפלילי.

דיני עונשין – היינו החברה שולטת בפרט – "שליטה חברתית משפטית." ישנם כמה סוגים לשליטה בפרט (אמצעים פסיכולוגים וכד') אולם החברה שולטת בפרט בעיקר באמצעות המשפט ולכן דיני עונשין הם השליטה החברתית המשפטית, ובשונה מדיני חוזים שאינם שליטה בפרט וכד'.

ישנו תחום אחד במשפט שהוא "קוגנטי" לחלוטין והוא דיני העונשין, שאר התחומים הם בגדר המלצה בלבד. וזו הסיבה שביהמ"ש כמעט ולא מתערב בדיני העונשין ומתייחס לכל תג ותג בחוק. בשונה מהמשפט האזרחי שבו הוא מרבה להתערב ולפרש חוקים.

במשפט האזרחי הכלל מנחה שכל מה שסוכם מקובל. אולם בדיני עונשין אין דבר כזה להסכים על עניין שנוגד את החוק. וזו המשמעות לאמור לעיל שדיני העונשין הם קוגנטיים לחלוטין. (אפי' דיני עבודה שלמעשה הם קוגנטיים כגון חוק שכר מינימום. הקוגנטיות שלהם נובעת מזה שהם מעוגנים בחוק הפלילי.

החוק הפלילי הוא חוק מלכותי ועליון ולא סופר שום חוק אחר (אפי' חוקי יסוד). שאר החוקים  הם ממליצים איך להתנהג.

א"כ כאמור רק המשפט הפלילי הוא "שליטה חברתית משפטית" שליטתה של החברה בפרט.

1.1        ענפי המשפט הפלילי

המשפט הפלילי מורכב משני ענפים המרוכבים משני תחומים.

1.1.1        ענף א:- הענף הדיוני המורכב משני תחומים.

• א. סד"פ- סדר דין פלילי.

לדוגמא – בעבירת רצח בכוונה תחילה (סע' 300 א) יש סדר דין איך הנאשם יקבל את עונשו – מה מותר לחקור – איך מוגש כתב האישום וכד'.

• ב. דיני ראיות.

דיני הראיות עוסקות בפן העובדתי של המשפט (הם שייכים גם לתחום האזרחי).

דינים אלו עוסקים בשלבי החקירה – אלו ראיות קבילות וכו'.

1.1.2        ענף ב:- הענף המהותי המרוכב משני תחומים.

• ג. דיני העונשין הכללים.

בדיני העונשין הכללים יתברר מתי אפשר יהיה להטיל אחריות פלילית על אדם.- מה צריך להוכיח כשרוצים להרשיע אדם. וכד'. כמו"כ ישנם כללים בענישה – לדוגמא: בעבירת גניבה שנאמר בה שהעונש – הוא שלוש שנים – היינו עד שלוש שנים וא"כ למעשה השאלה תהיה כמה מתוך השלוש שנים יטיל השופט על הנאשם.

• ד. דיני עבירות

דיני עבירות הם תורה העומדת מאחרי עבירות ספציפיות כגון עבירות רכוש – מין – תעבורה – הריגה – גניבה.

1.2        תורת דיני העונשין

תורת דיני העונשין מסדרת את "מבנה דיני העונשין" מאחר שבדיני עונשין המבנה צריך להיות מסודר, ברור וחד משמעי.

תורה זו בנויה מארבעה שלבים.

שלב א: עקרון העל – וממנו נובעים ארבעה עקרונות יסוד – ולכל עקרון יסוד ישנם ארבעה עקרונות משנה – ומתחתם הוראות חוק ספציפיות בדיני העונשין.

המבנה הוא היררכי ולכן א"א שעקרון משנה יסתור עקרון יסוד וכד'. כאשר עקרון העל מנביע את העקרונות שתחתיו.

1.2.1        עקרון העל

עקרון העל בדיני העונשין הוא הרצון להטיל עבירה פלילית על הרוצה לעבור אותה ולכן העיקרון הוא "הבחירה החופשית"

כאמור מעקרון העל נובעים ארבעה עקרונות יסוד.

1.2.2        עיקרון החוקיות.

עקרון זה בא לומר שאין אחריות פלילית ללא חוק (nunem crimen sim iege) עקרון זה בוחן מה מותר ומה אסור ומי יקבע מה מותר ומה אסור.

1.2.3        עקרון ההתנהגות.

עקרון זה אומר שלאחר שנקבע בחוק אחריות פלילית צריך יהיה לבצע מעשה פלילי ולכן אין אחריות פלילית ללא התנהגות פלילית (nunem crimen sim actom).

1.2.4        עקרון האשם.

עקרון זה אומר שגם אם המעשה חוקי והיה ביצוע התנהגותי לכך- אם הפעולה לא היה מכוונת לביצוע עבירה פלילית יש חסר בעקרון האשם. דהיינו צריך שיהיה אשם מאחרי החוקיות וההתנהגות (nunem crisem sim cripa).

1.2.5        עקרון האחריות האישית.

בעקרון זה אנו בודקים מה תהיה אחריותו של המשדל לדבר עבירה – הרואה דבר עבירה ויכול היה למונעה וכד'.

מעקרון זה נגזרת גם אחריות התאגיד לדבר עבירה.

ועתה נבוא לבאר עקרון אחר עקרון.

1.3        ההיסטוריה של חוק העונשין הישראלי

חוק העונשין עבר הרבה גלגולים, התפתחויות ושינויי תפיסה. למה שהתפתח כיום לחוק העונשין הישראלי.

חוק זה מקורו בחוק העותומאני מ-1859 כאשר חלק גדול מן העבירות הפלילית דהיום חוברו כבר אז.

העותומאניים לקחו הרבה עקרונות מן המשפט הצרפתי דאז והטמיעו אותם בחוק שלהם. לדוגמא: עבירת הרצח יובאה מן המשפט הצרפתי ע"י העותומאניים ולכן בפרשנות דיני הרצח נצטרך לשוב ולבדוק את הדין הצרפתי בעניין.

הבריטים בשנת 1916 לא שינו הרבה מן החוק העותומאני וגם כאשר הם חוקקו את החוק הבריטי (דבר המלך ומועצתו). חלקים מהותיים ממנו נשאבו מן החוק העותומאני. וכמו שנאמר בפד"י שרמן נ' מנדלוביץ "שאין ראוי להחיל את המשפט הבריטי על גזעים נחותים".

חוק זה שחוקקו הבריטים נקרא הפח"פ 1936 (פקודת החוק הפלילי). הכולל עבירות ספציפיות ועונשיהם כגון: גניבה – אונס – רצח וכו'.

כך נשאר המצב עד 1977. וכאשר הבריטים עזבו בשנת 1948 הם השאירו ואקום משפטי ולכן כאשר המדינה חוקקה את פקודת סדרי הדין והמשפט מיד לאחר הכרזת המדינה נאמר שם בסע' 11 שהפח"פ ימשיך לעמוד בתוקפו. (עם ביטולים ותוספות מסוימות).

עם הזמן הובן שהפח"פ לא מתאים לאקלים הסביבתי שלנו וכמו"כ אינו מתאים לעולם המודרני.

דוגמאות לכך. סע' 153. שופט שלום הרואה מתפרעים יפזר אותם ע"י חצוצרה.

כמו"כ סע' 334 "הפוצע "חברו" שלא כדין דינו מאסר ג' שנים" האם הפוצע שונאו אינו מתחייב במאסר וכן עוד רבות הדוגמאות.

ולכן ב1977 כאשר בגין עלה לשלטון אמר – שהמשימה צריכה להיות להחליף את הפח"פ וכך נולד לנו חוק העונשין התשל"ז 1977. ולאחר קבורת חמור בוועדות הכנסת-בשנת 1995 החוק נכנס לתוקף. כאשר השינוי המרכזי בחוק זה שעברנו מתפיסה אנגלית לתפיסה גרמנית.

1.4        חוק העונשין זה בנוי מג' חלקים.

1. החלק המקדמי

סע' 1-17 לחוק העונשין.

ובו דינים על חלקים מסוימים מעקרון החוקיות.

 

1. החלק הכללי.

סעי' 90ב-18

כולל את דיני העונשין הכללים + תוספות.

 

1. חלק "ב'"

סע' 91 – עד הסוף

כולל עבירות פליליות ספציפיות (שהם פחות מאחוז מסך העבירות).

(נ.ב. – ההבדל בין עבירה ישראלית לעבירה בריטית במקורה הוא ע"פ הכותרות כאשר זה רלוונטי לעניין הפרשנות והאחריות הנגזרת).

2         עקרון החוקיות

הדיון בעקרון החוקיות הוא כעין מבוא לשאר עניני העונשין.

2.1        המבנה של עקרון החוקיות.

כאמור עקרון העל הוא – "הבחירה החופשית". וממנו נובע עקרון החוקיות ולו יש ד' עקרונות משנה.

 

• א. מקור הנורמה הפלילית. (סע' 1>2).

מהי מקור הנורמה הפלילית, והאם כל מקור נורמטיבי יכול ליצור נורמה פלילית וכמו"כ מהי הסמכות הפלילית לתקנות – ולחוקה.

• ב. התחולה בזמן. (סע' 3>6).

לאחר שנורמה פלילית חוקקה/הותקנה מתי התחולה שלה בזמן- האם רטרואקטיבית או מכאן ולהבא.

 

• ג. התחולה במקום. (סע' 7>17).

עבירות פלילית – היכן הם חלות מבחינה טריטוריאלית – האם רק בישראל או בכל מקום אחר

.

• ד. פרשנות הנורמה הפלילית (סע' 34 כא > 34 כד).

מהם כללי פרשנות הנורמה הפלילית (דווקנית- תכליתית).

– כאמור מתוך עקרונות המשנה נגזרות הו"ח ספציפיות.

2.1.1        מקור הנורמה הפלילית

מקור הנורמה הפלילית נסמכת בעיקר על הרשות המחוקקת שהיא הכנסת ע"פ מה שאומר העיקרון המנהלי שמי שמקבל כוח רוצה וירצה מאד לשמור עליו.

ולכן המחוקק הוא היחיד שקובע נורמות בדיני עונשין ואפי' הוא יקבע על נורמה מסוימת כגון שוחד שזהו חוקי אין סמכות לביהמ"ש העליון לעבור על כך (יכול להביע תרעומת ותו לא). ולכן המחוקק הוא המקור הכמעט יחיד של הנורמות הפליליות.

 

סע' 1 לחוק העונשין "אין עבירה ואין עונש עליה אא"כ נקבעו בחוק או על פיו".

היינו אין לרשות השופטת על שלל גווניה סמכות להעניש – אלא על פי חוק – תקנות.

תקנות – על כל חוק נדרשת חתימת השר הממונה (מקור אנגלי – שענינו חלוקת עוגת התקציב). בכדי ליישם חוק גמיש צריך להתקין תקנות יותר קונקרטיות ולכן הכנסת מסמיכה את השר הממונה להתקין תקנות ובלבד שלא יסתרו את החוק).

 

סע' 2 (א') "הסמכות להתקין תקנות לביצוע חוק כוללת אף את הסמכות לקבוע עבירות על התקנות ועונשים על עשייתם. ואולם עונש מאסר שנקבע בתקנה תקופתו לא תעלה על 6 חודשים. ואם נקבע עונש קנס – לא יעלה שיעורו על הקנס שניתן להטיל בשל עבירה שעונשה היא קנס שלא נקבע לו סכום" (הסך עומד נכון להיום על 13000 ₪).

ולכן שר שתיקן תקנה שעונשה יהיה יותר מן האמור (6 חודשים – קנס גבוה). תקנה זו בטלה.

 

סע' 2 (ב'). תקנות שבהן נקבעו עבירות ועונשים טעונות אישור ועדה של הכנסת".

ע"פ סע' זה אנו רואים שהסמכות להתקין תקנות פליליות עדיין טעונה אישור של הרשות המחוקקת.

א"כ לסיכום – הכנסת היא הריבון הבלעדי לחוקק חוקים/תקנות פליליות ואין סמכות לבית המשפט לבטל חוק פלילי. ואפי' חוק יסוד אינם חלים על הדין הפלילי מהסיבה האמורה בסע' 34 כג האומר שחוק העונשין הוא חוק מלכותי – והוא חל על חוקים אחרים וחוקים אחרים אינם חלים עליו. ולכן חוקי היסוד נמוכים למעשה מן החוק הפלילי.

2.1.2        תחולה הזמן

סע' 3>6 לחוק העונשין מסבירים שתחולת החוק הפלילי הוא משעה שנחקק ולכן אם לדוגמא העונש על גניבה מוחמר ועלה ל10 שנים, אפי' שזמן המשפט על גניבה שבוצעה לפני שחוקק חוק זה – הוא לאחר שחוקקה ההחמרה האמורה אין היא חלה על גנב זה מהסיבה שאין תחולה לחוק עונשין אלא מזמן הפרסום.

 

1. א"כ נורמה פלילית מהותית חלה על כל "אירוע פלילי" "ממועד כניסתה לתוקף".
2. אולם נורמה פלילית מהותית מקלה. כגון העונש על גניבה הוקל ועומד על שנה – ונורמה פלילית מהותית המאמצת מנהג בינלאומי קוגנטי כגון רצח עם וכיו"ב. חלה על כל "דיון משפטי" ממועד "קבלתה".

 

החלק הראשון נוגע לרוב הנורמות הפליליות העוברת את כל תהליך החיקוק (תיקוף – הליכים – השהיה). ולאחר שהסתיימו כל ההליכים הפורמאליים כגון פרסום ברשומות. ואז הציבור מבין אותה רק אז היא יכולה לחול (ובתנאי שהיא לא תהיה מקלה או מאמצת מנהג בינלאומי) לדוגמא: – אדם ביצע אירוע פלילי בשנת 2008. החוק המחמיר חוקק ב2009 והדיון היה ב-2010 אין חוק זה יחול על העבירה. מאחר שהחוק חל על "האירוע".

אולם אם מדובר על הקלה בעונש – ולחילופין על נורמה המאמצת מנהג בינלאומי קוגנטי החוק יחול על "הדיון" ולכן אם אדם עבר עבירה ב-2008 וחוקק חוק מקל ב-2009 והיה דיון ב2010 מאחר שכאן זה חל על הדיון העבירה תישפט על פי החקיקה האחרונה.

 

דוגמא לכך: במשפט אייכמן.

אייכמן טען שתי טענות – תחולה בזמן – תחולה במקום.

תחולה בזמן – מאחר שהעבירות שהוא ביצע היו בין השנים 1939 עד 1945 עוד לפני שחוקק החוק לעשיית דין בנאצים – והחוק הפלילי – אין לביהמ"ש סמכות לדון בכך.

ומה שאמר ביהמ"ש מאחר שמדובר בנורמה המאמצת משפט בינלאומי קוגנטי שהיא רצח עם. תחולת החוק תהיה על הדיון ולא על האירוע. ולכן מאחר שהדיון הוא בשנת 1962 יש סמכות לדון אותו ע"פ חוק זה (לגבי תחילה במקום נדון בהמשך).

(לגבי נורמה פלילית מקלה החלה על הדיון. היינו על כל דיון אפי' לאחר גזר דין חלוט כאשר הנאשם מבקש דיון בנושא מסוים תחול עליו הנורמה המקלה ובתנאי שהיא תהיה המקסימום שנקבע לכך בחוק החדש – לדוגמא אדם שגנב ובחוק היה כתוב 6 שנים והשופט נתן לו 4 שנים ובתוך החדש תוקן העונש ל-3 שנים העונש יהיה 3 שנים ולא שנתיים).

 

2.1.3        פרשנות הדין הפלילי

פרשנות הנורמה הפלילית מתחלקת לשני סוגים:

1. מסבירים למחוקק איך לנסח חוק פלילי- כללים אלו הם מענינו של המחוקק.
2. כללים המכוונים למי שמיישם את הנורמה הפלילית – כללים אלו מיועדים לבתי המשפט.

 

2.1.3.1       הכללים עבור המחוקק.

בנויים משני עניינים.

1. שהחוק יהיה ברור ונבין מה כתוב בו.
2. שהחוק לא יתייחס לאדם ספציפי אלא הוא חייב להיות כללי.

לדוגמא:

פס"ד בר שלום

אדון בר שלום רצה לחנות ברח' ביאליק בר"ג והיה שם שלט שאוסר לחנות בין השעות 07/19 (בזו הצורה). כאשר לא מובן האם זה מ-7 עד 19 או מ-19 עד-7. בר שלום חנה בצהרים וקיבל דו"ח. ערער לביהמ"ש ואמר ביהמ"ש שבר שלום מתחכם ולכן הוא מרשיע אותו וכופל לו את הקנס. בערעור למחוזי. התוצאה הייתה כנ"ל. ברע"פ לעליון התוצאה שוב הייתה כנ"ל, ובד.נ אומר השופט אגרנט שלמעשה גם הוא לא היה מבין מה כתוב בשלט זה, ומאחר שהחוק הפלילי חייב להיות ברור וכאן זה לא ברור, ולכן הוא מזכה אותו.

 

2.1.3.2       הכללים עבור בתי המשפט.

מה יקרה אם לבית המשפט תהיינה כמה אפשרויות לפרש חוק פלילי. –

יש בזה מחלוקת בין מלומדים ונולדו בזה ב' גישות.

2.1.3.2.1      פרשנות דווקנית (פרופ' פלר).

דהיינו לפרש את החוק ואת לשונו בצורה הדווקנית שלו ואפי' אם ביהמ"ש לא מסכים עם העניין – חייב הוא ללכת ע"פ פרשנות דווקנית זו.

הבעיה עם גישה זו ש"מלאה הארץ עבריינים" (ד"ר גבריאל הלוי). ולכן נולדה הפרשנות הבאה.

2.1.3.2.2      פרשנות משולבת.{דר' גבריאל הלוי}

בשלב הראשון הפרשנות תהיה דווקנית דהיינו ע"פ ההיגיון המילולי ולכן רוב העבירות יסיימו את שלב הפרשנות בהם כבר בשלב הזה.

אולם במקרים חריגים – מתעלים מעבר ללשון החוק – בעיקר מהסיבה שלעיתים החוק מיושן ולא מתאים את עצמו לסביבה המודרנית. – ואז אנו שואלים מה בעצם המחוקק חושב – מהי תולדות נורמה זו. ומה רצה המחוקק. (וזו לא הפרשנות התכליתית ע"פ ברק).

אך לעיתים פרשנות זו של החוק תנביע יותר מפרשנות אחת. ואז יבוא ליישום סע' 34 כ"א האומר "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר"…

א"כ ע"פ סע' זה התכלית תגיע רק לאחר שחופשו כמה פירושים סבירים ע"פ השלב השני האמור לעיל.

 

ולכן בסע' 334 שבו נאמר "הפוצע חברו שלא כדין דינו מאסר 3 שנים". ושם התרגום היה במקור  person  (אדם) ע"פ פרשנות זו מובן שחברו היינו אדם.

 

ü     שיעור 2

 

כאשר מדברים על מבנה הנורמה הפלילית צריך להבין שנורמה פלילית בנויה בד"כ כמשפט תנאי קיים. דהיינו משפט תנאי בו לתנאי אין מניעה מלהתקיים כגון: סע' 384 – הגונב (היינו אם תגנוב)  דינו מאסר ג' שנים. זו התוצאה של התנאי.

(יש מקרים שהתנאי הוא בטל היינו לוּ תגנוב – מקרה זה יבואר בהמשך).

2.1.4        התחולה במקום

כאשר נוצרה נורמה פלילית חדשה בישראל האם היא תחול רק בישראל או גם מחוצה לה.

לדוגמא: עבירת גניבה תוך הפרת יחס אמון דינה בישראל 10 שנות מאסר – האם ישראלי שמבצע עבירה זו מחוץ לישראל יחול עליו הדין כמו בישראל. אם התשובה הייתה שהתחולה של עבירה מעין זו תהיה רק בישראל כל מי שיעבור עבירה מעין זו יחפש מקלט בארץ אחרת כמו שנהוג בדיני מיסים.

 

דוגמא נוספת – ריבוי נישואין (ביגמיה). אסורה בישראל, אם אדם מבצע עבירה מעין זו במדינה שאינה אוסרת ריבוי נישואין האם כשיבוא לארץ הוא יעמוד לדין.

 

דוגמא נוספת:- עבירת אחזקת סמים מכל סוג שהוא אסורה בישראל כאשר יש מדינות בעולם שסמים מסוימים מותרים כגון הולנד. ישראלי נסע להולנד והשתמש שם בסם האם כשיחזור לישראל הוא יעמוד לדין.

 

אילו המשפט הפלילי היה אוניברסאלי וכל הנורמות הפליליות היו דומות בכל המדינות לא היינו נדרשים לשאלה זו. אולם מאחר שיש פער גדול בין מדינה למדינה מה א"כ התחולה של נורמות פליליות בישראל על עבירות שנעשו מחוצה לה.

 

המשפט הפלילי בכל מדינה הוא אקט שלטוני דהיינו הריבון הוא שמפעיל את המשפט הפלילי (מדינת ישראל נ'…).

הריבונות בעולם המודרני מסוף המאה ה-18 הייתה ריבונות טריטוריאלית והיא מוגבלת טריטוריאלית וא"כ החוק הפלילי הינו טריטוריאלי ויחול רק במדינתו. אולם תוך כדי מלה"ע השנייה הובן שאם מדינות יחילו את סמכותם הפלילית רק על מדינתם – גם כאשר יהיו מקרים כמו רצח עם, אף מדינה לא תוכל להתערב (זו למעשה הייתה טענתה של גרמניה הנאצית).

 

ולכן לאחר המלחמה הסמכות הפלילית יצאה מכוח המדינה והוכרו נורמות פליליות כלל עולמיות.

 

ולכן בתחולה במקום אנו נבחין האם זה נעשה בתוך המדינה או מחוץ למדינה.

 

סע' 12 לחוק העונשין אומר "דיני העונשין של ישראל יחולו על כל עברת פנים".

ולכן כאשר נעברה עבירה בתוך שטח ישראל אפ' לא ע"י אחד מן האזרחים, דיני העונשין של ישראל יחולו על עובר העבירה

 

אולם צריך להבין מהי עבירת פנים.

סע' 7 ב' אומר "עבירת חוץ" עבירה שאינה עבירת פנים".

(אין הגדרה מדויקת מהי עבירת פנים מהחשש להכללת חסר, שבה יהיו מצבים ששום חוק לא יחול ולכן כל עבירה שאינה עבירת פנים הינה עבירת חוץ.)

 

2.1.4.1       עבירת פנים.

לעבירת פנים יש שני חלופות ובהתקיים אחת מן החלופות יש תחולה לעונש.

1. סע' 7 א' 1 "עבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל".

הבהרות לכולה או מקצתה

לכל עבירה יש רכיבים פיזיים או/גם רכיבים נפשיים.

רכיבים נפשיים – אדם המבצע המתה הרכיב הנפשי יהיה הגנה עצמית.

אולם כאן אנו מדברים אך ורק על הרכיבים הפיזיים של העבירה ולכן לא צריך שכל העבירה תיעשה בתוך ישראל ולכן עבירה שהחלה בישראל כגון מתן רעל לאדם בהיותו בישראל שהשפעתו חלה מחוצה לה יש תחולה לדיני העונשין של ישראל.

 

שטח ישראל מוגדר ברמה של קואורדינאטות בפקודת סדרי הדין והמשפט אולם א"א להסתמך ע"ז משני סיבות.

• השטח למעשה רחב יותר וכולל בתוכו עוד אזורים שאינם כתובים שם.
• פקודת סדרי השלטון אינה מקור פלילי ובכדי שיהיה מקור פלילי צריך שיהיה בו סע' פלילי נורמטיבי (מה שאין).

 

ולכן סע' 7 ג' מגדיר מהו שטח ישראל "שטח הריבונות של ישראל (הכולל מה שבתוך הקו הירוק + מזרח י-ם +| רמת הגולן). כולל רצועת מימי החופין שלה (מקו החוף טווח של 12 מייל ימי). וכן כל השיט וכלי הטיס הרשומים בישראל. (מפרץ אילת חולק לרצועות של מייל אחד לכל אחת מן המדינות).

 

לעניין עבירה שנעשית באוויר כגון רציחה במטוס ע"פ חוקי הקנין במקרקעין הכוללים את החלל הרוח שמעל הקרקע הגובה הוא עד 100 ק"מ (גבול החלל) כמו"כ כלי טיס הרשומים אפי' אם נעשית בהם עבירה מחוץ לשטחה של ישראל והסיבה לכך הוא שלא ייווצר ואקום של אזורים לא מוגדרים.

 

2. סע' 7 א' 2 "מעשה הכנה לעבור עבירה ניסיון. ניסיון לשדל אחר או קשירת קשר לעבור עבירה שנעשו מחוץ לשטח ישראל ובלבד שהעבירה כולה או מקצתה הייתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל".

כאן עסקינן בספקולציה – בעבירה שהייתה אמורה להיעשות בשטח ישראל.

אמורה = זהו תחום האחריות הנגזרת היינו אפי' שלא נעשתה עבירה בפועל יש תחולה לדיני העונשין של ישראל.

לדוגמא:- אזרח אמריקאי השוהה באמריקה ומתכנן לעשות שוד כספות חוצה יבשות ובניהם גם שוד בישראל אפשר יהיה לעצור אותו ולשפוט אותו בישראל.

 

2.1.4.2       עבירות חוץ

עבירות שאינם עבירות פנים (סע' 7 ב').

והסיבה שדיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות שלא בוצעו בישראל נולדה לאחר מלה"ע השנייה, שבו נולד עקרון הגנת המדינה דהיינו מדינה יכולה להגן על עצמה אפי' מחוצה לה. ואין היא צריכה להמתין עד שתהיה פלישה בפועל.

הראשונים – שהשתמשו בעקרון זה היו הגרמנים במלה"ע הראשונה שבה פרוסיה פלשה לצרפת.

השניים –  היו הישראלים.

וכיום לאחר ה-11 בספט' זהו עקרון מובן ולכן אף אחד לא מפקפק בפלישת ארה"ב לאפגניסטן ועירק.

2.1.4.2.1      דרכי תחולה לעבירת חוץ

בטרם נבאר מהם דרכי התחולה לעבירת חוץ – בכדי להחיל את דיני העונשין צריך יהיה לעבור את המחסומים הפרוצדוראליים של סע' 9 לחוק העונשין. וישנם ארבעה כאלה.

1. (ס"ק א'). עברות חוץ תישפט בארץ אא"כ נקבע אחרת בחוק.
2. (ס"ק ב'). העמדה לדין של עבירת חוץ ע"י היוהמ"ש.
3. (ס"ק ג'). אם העמדה לדין נעשתה ע"פ בקשת ישראל והעבריין נשפט ונשא את עונשו הוא לא יישפט שוב בישראל.
4. (ס"ק ד'). כאשר יש כמה דרכי תחולה מחילים את התחולה בפחות מסויגת.

לאחר שעברנו את ארבעת הסייגים הנ"ל

 

 ישנן  4 דרכי תחולה לעבירת חוץ.

1. תחולה מגוננת (סע' 13)
2. תחולה אישית סבילה (סע' 14)
3. תחולה אישית פעילה (סע' 15)
4. תחולה כלל עולמית (סע' 16)

2.1.4.2.2      תחולה מגוננת

דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות חוץ הפוגעות בביטחון המדינה – יחסי החוץ שלה- סדרי המשטר שלה – הפעילות התקינה שלה – רכוש המדינה וכלכלתה (סע' 13 א 1>5).

דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות חוץ על:

• חיי אזרח ישראלי – תושב – עובד ציבור… "באשר הוא כזה"- היינו עבירה שנעברה על ישראלי ורק בדיעבד התברר שהוא ישראלי לא תהיה תחולה לדיני העונשין של ישראל (עניינים אנטישמיים).
• חיי יהודי (לאו דווקא ישראלי). גופו וכו'. באשר הוא כזה – והסיבה שיהודי לא ישראלי מקבל הגנה זו נובעת ממהות המדינה שלנו שהיא "יהודית ודמוקרטית".
• דיני העונשין יחולו גם על עבירת הכחשת שואה (סע' 13 ב' 1>2>ב1).

איגוד או גוף האמור בסע' זה הוא: ההסתדרות הציונית – הסוכנות – קק"ל (על אף שהיא רשומה באנגליה )  קרן היסוד – וכל גוף מבוקר.

2.1.4.2.3      תחולה אישית סבילה

ישנם שני גורמים בעבירה שנעשית:

1. פעילה – מי שפועל את העבירה.
2. סבילה – מי שסובל את העבירה.

 

סע' 14 עוסק בתחולה סבילה- היינו מי שסובל את העבירה.

סע' 14 א' אומר שדיני העונשין של ישראל יחולו על עבירת חוץ נגד חיי אזרח ישראלי גופו… במידה והעונש המרבי הוא שנה ויותר (בעולם קו הגבול הוא שנה ויותר. בארץ זה מתחלק לחטא עוון ופשע).

 

סע' 14 ב' אומר שאם נעברה עבירת חוץ בשטח הנתון לשיפוטה של מדינה אחרת יחולו עליה דיני העונשין של ישראל "רק" בהתקיים ג' התנאים הבאים:

• זו עבירה גם ע"פ אותה מדינה.
• אין על העבירה שנעברה סייג לאחריות פלילית ע"פ אותה מדינה.
• עובר העבירה לא זוכה באותה מדינה בדין – או אם הורשע לא נשא את העונש שהוטל עליו בגללה.

 

       סע' 14 ג אומר לא יוטל בשל העבירה עונש חמור מזה שניתן היה להטיל לפי דיני המדינה בה נעברה העבירה

הסיבה להבדלים בין 14 א' המופעלת ללא סייגים ו14 ב' המופעלת תחת סייגים הינה מההסבר הבא:

בארץ עבירת רצח דינה מאסר עולם. בירדן דינה 10 שנים. ולכן פלסטיני שרצח ישראלי עונש המקסימום שלו יהיה 10 שנים. אולם מאחר שבעבירת אונס בירדן אין עונש ובישראל העונש הוא 16 שנה אם פלסטיני אנס ישראלית הרי הוא יטען שמאחר שאין עונש בירדן (השטחים נידונים ע"פ המשפט הירדני). על עבירת אונס הוא לא יוענש. מאחר שהעבירה נעשתה בשטחים.

אולם מאחר שכתוב בסע' 14 ב' שהסייגים בסע' זה הם במידה והעבירה נעשתה בשטח הנתון לשיפוטה של מדינה אחרת ויו"ש אינם נתונים לשיפוטה של ירדן לכן לא יחולו הסייגים של סע' 14 ב'.

2.1.4.2.4      תחולה אישית פעילה

סע' 15 א' מחיל את דיני העונשין של ישראל על עבירות חוץ מסוג פשע או עוון בלבד. על אדם שהיה בשעת עשיית העבירה או לאחר מכן אזרח או תושב ישראל.

 

סע' 15 ב' מחיל את הסייגים של סע' 14 ב' על סע' זה מלבד הסייג של 14 ב' 1 האומר שהעבירה הינה עבירה גם באותה מדינה –

סייג זה לא יחול באחד מן המקרים הבאים:

1. ריבוי נישואין.
2. זנות בקטין.
3. הוצאת אדם מחוץ לגבול המדינה נגד רצונו.
4. גרימה לעזיבת המדינה לשם זנות/עבדות.
5. סחר בבני אדם.

וישנם עוד חוקים שלא יחול עליהם הסייג של 14 ב' 1 כגון סמים –טרור – הלבנת הון וכו'.

2.1.4.2.5      תחולת כלל עולמית

אלו עבירות מכוח מנהג בינלאומי קוגנטי. כגון: פשעים נ' האנושות המתבצעות נגד אנשים לא בזמן מלחמה (סדאם חוסיין נגד המיעוט הכורדי). פשעי מלחמה – נגד חיילי אויב – פשעים נגד השלום – כלפי מנהיגים מחרחרי מלחמה. (סע' 16 א').

סע' 16 ב' מחיל את הסייגים של סע' 14 ב' 2>3 וג' על עבירות אלו.

2.1.4.2.6      תחולה שילוחית

סע' 17 מתיר למד"י להתחייב באמנה בינלאומית להחיל את דיני העונשים שלה על עבירת חוץ או להחיל את סע' 10 לבקשת מדינה זרה על בסיס הדדיות גם במקרים אחרים מאלו הכתובים בסע' 13>16. ובלבד שנתקיימו כל אלה:

• א. על העבירה חלים דיני העונשין של המדינה המבקשת.
• ב. העבירה נעברה בתוך ישראל והוא תושב ישראל.
• ג. במידה והמדינה המבקשת תוותר על תחולת דינה בעניין.
• ד. לא יוטל בישראל בשל העבירה עונש חמור מזה המוטל במדינה המבקשת.

3         עקרון התנהגות

זהו עקרון היסוד השני המוזן כאמור מעקרון העל שהוא עקרון הבחירה החופשית.

עקרון זה מורכב מארבעה היבטים המנחים מה צריך לבחון כאשר אדם מתנהג בצורה מסוימת. עניין זה נבחן בארבעה אופנים:

• מי
• מה
• מתי
• איפה

אלו הם עקרונות המשנה של עקרון ההתנהגות וכאשר אני רוצה לאפיין התנהגות ברמה מדויקת זה היה ע"פ השאלות הנ"ל.

 

–    עקרון זה כמו עקרון החוקיות הוא מופנה למחוקק.

אם נבחן את עקרונות המשנה של עקרון ההתנהגות דרך עקרון החוקיות זה יפורש כדלהלן: {על עבירת הגניבה.}

מי= הגונב – מי גונב – כל אדם שעמד במבחן החוקיות.

מה= מה צריך לעשות בכדי לעבור על הגניבה = לגנוב.

מתי= מתי הגניבה בוצעה = ע"פ התחולה בזמן.

איפה= איפה בוצעה העבירה ע"פ התחולה במקום.

 

אולם אלו דוגמאות לא טובות מאחר שעקרון ההתנהגות מיושם ע"פ עקרון החוקיות ולכן היישום של עקרון זה לא טוב דרך עבירת הגניבה.

 

ולכן יש עבירות ספציפיות שיש בהם הגדרה מדויקת של הדברים.

לדוגמא: הגדרה של זמן מוגדרת למשל בסע' 31 האומר "מי אשר לפני עשית העבירה או בשעת עשייתה"... א"כ הזמן מוגדר כאן במפורש "לפני או בשעת" וזהו התזמון המדויק של העבירה.

דוגמא נוספת להגדרה של מקום. כגון חילול מקום פולחן ששם ישנה הגדרה מדויקת מהו המקום שיכול להיקרא מקום פולחן.

ולכן ההסבר של ארבעת עקרונות המשנה של עקרון ההתנהגות הוא:

1. מי– זהות המתנהג – שמו וכו'.
2. מה- מהות ההתנהגות – מה הוא עשה.
3. מתי– זמן ההתנהגות – מועד ההתנהגות.
4. איפה– מקום ההתנהגות.

 

ולכן בפרקליטות כשמנסחים כתבי אישום עוברים בסדר על העקרונות הללו והם ידועים בשם ארבעת הממי"ם (איפה/מקום).

 

ומתחת לד' עקרונות המשנה האמורות ישנם הוראות ספציפיות המובאות בסע' 18. לחוק העונשין. ובו מגדירים את מבנה היסוד העובדתי שבעבירה.

3.1        מבנה היסוד העובדתי.

3.1.1        תרשים זרימה ליסוד העובדתי:

 

סע' 18 א' פרט לעניין עבירה – המעשה בהתאם להגדרתה וכן נסיבה או תוצאה שנגרמה ע"י המעשה מקום שהן נמנות עם הגדרת אותה עבירה.

ביאור:

"פרט לעניין עבירה". היינו כל מילה ורכיב בעבירה זהו פרט ולכן בסע' 7 א' 1 שנאמר שם שמדברים רק על היסוד העובדתי זה נמשך מסע' 18 א' המגדיר זאת (יבואר בהמשך).

"המעשה בהתאם להגדרתה" = הגדרה זו מבוררת בסע' 8 ב' "מעשה לרבות מחדל אם לא נאמר אחרת":

מעשה = פעולת עשייה.

מחדל = (סע' 18 [ג])" הימנעות מעשיה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה" א"כ התפיסה כיום שכל עבירה יכולה להתבצע הן במעשה כגון אדם דוקר זולתו בסכין. והן במחדל כגון רופא משתמש בסכין ניתוחים בצורה רשלנית.

3.2        היסוד העובדתי

יסוד זה מורכב מדרישת חובה ומשני דרישות אפשריות.

דרישת החובה הינה ההתנהגות המתבצעת כאמור ע"י מעשה או מחדל (ישנה אפשרות של אפס מעשה היינו לא פעלתי ולא הייתי אמור לפעול וזוהי האחריות הנגזרת ויבואר בהמשך).

הסיבה שההתנהגות הינה דרישת חובה במרכבי העבירה הפלילית עולה מדברי המחוקק בסע' 18 א' "המעשה (לשון זכר). בהתאם להגדרתה וכן נסיבה (לשון נקבה) או תוצאה (לשון נקבה). שנגרמה ע"י המעשה מקום שהן (לשון נקבה) נמנות עם הגדרת אותה עבירה (דרישה אפשרית).

א"כ משמע שמעשה הינו דרישת חובה ונסיבות ותוצאות הינם דרישות אפשריות.

3.2.1        רכיב המעשה – רכיב ההתנהגות

מעשה להבדיל מפעולות הקשורות בתחום הנפש שהם סובייקטיביות למעשה יש גילוי חיצוני אובייקטיבי.

 

ולכן מעשה – היינו גלוי חיצוני אובייקטיבי או מחדל – העדר פעולה חיצונית כאשר הייתה לי חובה בכך.

ע"פ דין או חוזה (חוזה האמור כאן אינו חוזה רגיל שהוא עניין אזרחי אלא כאן מדובר בחובות פליליות כגון הונאה – קבלת דבר במרמה שחלות עלי מכוח חוזה שאני מתחייב עליו).

 

הגדרתו של המעשה הינה מצמצמת מאד מהסיבה שאומרים לאדם עשה הכול מלבד עבירה זו.

 

ואולם ההגדרה של המחדל הינה הגדרה מרחיבה מאד מאחר שאומרים לכל אדם הרואה מעשה פשע לא לעשות כלום מלבד מנעת הפשע. ולכן התפיסה הליברלית היא לצמצם את הגדרת המחדל לתחולה מצומצמת מאוד.

דוגמא לכך: חוק לא תעמוד על דם רעיך.

חוק זה העוסק בחובה על אדם להציל זולתו ממות עוסק במחדל ולכן כשקוראים את החוק מפרשים אותו בצורה המצמצמת ביותר

לדוגמא:

חובה על אדם – אדם בלבד להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו – נגד עיניו בדווקא.

אירוע פתאומי – בדווקא

לחייו ולשלמות גופו – לא רכושו.

מבלי לסכן את עצמו – אם יש סיכון קטן אין חובה

העולה מן האמור שמחדל האומר יתפרש בפרשנות מצומצמת מאוד.

 

דוגמא נוספת – חוק הספנות

קברניט כלי שיט – לא רב חובל.

נמצא בים – ים בדווקא ולא באגם נחל וכו'.

3.2.2        רכיב הנסיבות

נסיבות הם תנאים עובדתיים שמתארים את ההתנהגות ולא נובעים ממנה (וכאן לא מדברים על תחום המחשבה והנפש).

לדוגמא:

עבירת המתה – הגורם למותו של "אדם" אדם זהו הנסיבה, ולכן הגורם מוות ליתוש אינו עובר עבירה.

הנסיבות לא נובעות מהתנהגות מסוימת מאחר שהאדם היה אדם עוד בטרם נרצח.

 

כמו"כ הנסיבות נותנות את האופי הפלילי לעבירה. כגון: הפוצע שלא כדין – אולם ישנה אפשרות לפצוע כדין כגון רופא ולכן כאן הנסיבות (שלא כדין) מתארות את עניין העבירה.

 

כאמור הנסיבות הם דרישה אפשרית ולא חובה.

3.2.3        רכיב התוצאה

התוצאות הם הנתונים שנבעו מההתנהגות.

לדוגמא:

הגורם (רכיב ההתנהגות). למותו של אדם (רכיב התוצאה).

 

עבירות הדורשות תוצאה נקראות "עבירות תוצאתיות"

ומאחר שיש עבירות התנהגותיות ללא תוצאה נגדיר עבירת תוצאה. ע"י קשר סיבתי עובדתי בין ההתנהגות לתוצאה ע"י מבחן הנקרא = "הסיבה בלעדיה אין".

דהיינו אלמלא ההתנהגות התוצאה לא הייתה מתרחשת באופן שהיא התרחשה.

3.2.4        רכיב ההתנהגות – דרישת חובה

הסיבה המרכזית שרכיב ההתנהגות בעבירה הוא דרישת חובה היא בכדי להימנע מעבירות סטטוס (מיצב). שבה מאשימים אדם לא על מה שעשה אלא על מה שהוא.

לדוגמא:

בחוקי נירנברג נקבע שהיהודי דינו… – יהודי הוא לא פעולה התנהגותית אלא מצב סטטי.

סאטלין קבע שבוגד דינו מוות קרובי משפחתו ישלחו לסיביר – שם העבירה היא אינה התנהגותית אלא מצב סטטי.

ולכן במידה שתימצא בישראל עבירת סטטוס היא לא תהיה עבירה ע"פ המבואר בסע' 18 א' המצריך בכל עבירה את רכיב ההתנהגות שבה.

(בארה"ב הייתה עבירת סטטוס התמכרות לסם אפי' אם האדם נולד מכור – והורשע אדם שנולד מכור – הוגשה עתירה לביהמ"ש הפדראלי העליון והוא אמר שלמעשה אין לו סמכות לבטל את החוק אולם הוא הזהיר לא להרשיע מכוח עבירה זו).

ü     שיעור 3

3.2.5        ישנם ג' נושאים במסגרת היסוד העובדתי.

• א. החזקה.
• ב. עבירת שרשרת.
• ג. ניתוח – עבירות.

ונבוא לבארם אחד לאחד.

 

3.2.5.1       החזקה

עבירת החזקה הינה "חלק" ממשפחת עבירות המנע – היינו אלו עבירות שהאינטרס המוגן שבהם הוא לא מה שהחברה מגנה עליו גופא. אלא מה היא תמנע ע"י עבירות אלו.

עבירות מנע הם בעקרונם עבירות המונעות עבירות חמורות יותר ולכן עבירת החזקת רכוש גנוב דינה 3 שנות מאסר שהיא באה למנוע את עבירת השוד שהיא חמורה בהרבה.

וכן מצינו באנשי כנה"ג שעשו סייג לתורה דהיינו עשו גדרים לעבירות חמורות יותר.

 

החזקה מהי.

האם החזקה הגדרתה היא פיזית (ביד). ולכן כל החזקה שאינה פיזית לא תחשב כהחזקה.

או שהחזקה הגדרתה כוללנית ולכן מה שבחזקתי/ברשותי יחשב שאני מחזיק בו.

הבעיה בהגדרה זו היא – מאחר שלעיתים יחסר כאן רכיב התנהגותי היא יכולה להפוך לעבירת סטטוס שאינה חוקית ע"פ סע' 18 א'.

 

למעשה ההגדרה של החזקה מופיעה בסע' 34 כד "החזקה – שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא"…

 

מסע' זה עולים שני סוגי החזקות:

1. החזקה ממשית (תחילת הסעיף).

ההגדרה של החזקה ממשית נקבעה בביהמ"ש העליון בשנת 2002 "שהחזקה היא יכולת עשייה פיזית בנכס."

אולם "יכולת" לא תספיק מאחר שלעיתים יהיה חסר מרכיב התנהגותי.

ולכן צריך להוסיף להגדרה זו את עניין הנגישות.

"יכולת עשייה פיזית בנכס + הגבלת נגישות".

ולכן אחד שמצא חבילת סמים בגינה וכסה אותה – כאן הייתה עשייה פיזית  בנכס+ הגבלת נגישות. שהיא הרכיב ההתנהגותי ולכן עניין עבירת הסטאטוס נפתרה כי יש מרכיב התנהגותי.

 

2. החזקה קונסטרוקטיבית

החזקה זו מופיעה בהמשך של סע' 34 כד' "החזקה… בידו של אחר או בכל מקום שהוא בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו"…

 

החזקה זו הינה "בכוח" ולא בפועל.

 

אולם סוג החזקה זו מיותרת מאחר שהיא נוסחה בשנת 1930 שאז לא היו דיני שותפות לדבר עבירה ולכן בתקופה דאז המסייע בהריגה היה חסר לו ביסוד העובדתי – ובתקופה ההיא נקבע רק בעבירות ספציפיות שבמקרה של שותפות ניתן יהיה להרשיע אותו. ולכן מה שעולה מסע' זה היא לא עניין השותפות אלא עשיית העבירה בצוותא.

 

אולם בשנת 1944 שהתקבלו דיני השותפות לדבר עבירה עניין ההחזקה הקונסטרוקטיבית מיותרת לחלוטין.

ויתרה מכך בסע' 29 החוק מסביר ביתר פירוט מהו "מבצע עבירה" (א) מבצע עבירה לרבות מבצעה בצוותא או באמצעות אדם אחר (ב) המשתתפים בביצוע העבירה תוך עשיית מעשים לביצועה הם מבצעים בצוותא… (ג) מבצע באמצעות אחר הוא אדם שתרם לעשיית המעשה…"

א"כ עולה מסע' אלו שברור שהחזקה קונסטרוקטיבית הינה בדיוק כמו ההחזקה הממשית.

ולכן כיום בבית משפט כבר לא מדברים על החזקה קונסטרוקטיבית אלא על "ביצוע בצוותא של עבירה".

 

3.2.5.2       עבירת שרשרת – בריבוי פרטים.

עבירת שרשרת היא – פעולה אחת הגורמת לתוצאות/עבירות רבות.

לדוגמא: פס"ד דרורי – דרורי פרץ ל-167 כספות שונות שהיו בחדר כספות של הבנק. העבירה הינה שוד. עונשה 14 שנה ובפס"ד זה ביהמ"ש מתלבט האם זו עבירה אחת ולכן עונשה יהיה 14 שנה (מקסי'). או 167 עבירות שונות.

 

לעבירת שרשרת ישנם שני פתרונות.

1. הפתרון הקונטיננטאלי (מדינות אירופה).

פעולה אחת בעלת כמה רכיבים שנעשית תוך כדי אחידות הכוונה רואים זאת כאילו נעשתה עבירה אחת (ואז צריך יהיה להוכיח רק פעם אחת את היסוד העובדתי/הנפשי). ולכן התוצאה תהיה עונש אחד. (שיטה זו מקלה כאמור על התביעה).

 

2. הפתרון האנגלו אמריקאי

התביעה תצטרך להוכיח על כל עבירה יסוד נפשי/עובדתי כאשר ע"פ שיטה זו במקרה הגרוע הוא יורשע על עבירה אחת.

בישראל חיברו את שני הפתרונות הנ"ל וקראו לעבירת שרשרת "עבירה רבת פריטים" ולצורך האחריות הפלילית בכדי להקל על התביעה מספיק שיוכח יסוד נפשי ועובדתי אחד ואז יהיה אפשר להרשיע אותו על כל עבירה שעבר.

ולכן בפס"ד דרורי מאחר שמדובר ב-167 כספות הוא הורשע ב-127 מעשי שוד (מעניינים שונים).

(עבירה רבת פריטים נמצאת בפס"ד אהרון משולם.)

3.2.5.2.1       עבירת שרשרת בריבוי עבירות.

עבירה זו שונה מעבירה בריבוי פריטים ששם העבירה היא אחת ומרובת פריטים. וכאן מדובר בכמה עבירות על כמה פריטים לדוגמא: אדם שהורשע בגניבה ונגזר עליו שנת מאסר על תנאי ולאחר מכן הוא הורשע שוב בגניבה ממעביד (עבירה יותר חמורה). האם יהיה ניתן להפעיל עליו את התנאי מהעבירה הקודמת?

 

הכלל בעבירת שרשרת בריבוי עבירות הוא. שאם בעבירות שבוצעו ישנו אותו רכיב התנהגותי (נסיבות תוצאה) שניהם לעבירה אחת יחשבו.

ולכן במקרה דנן מאחר שהרכיב ההתנהגותי בשני העבירות הוא הגניבה שניהם יחשבו אותה עבירה וניתן יהיה להפעיל את התנאי מהעבירה הקודמת.

(בפס"ד דמאניוק מסיבות דיני הגירה ביקשו להסגיר אותו בעבירת רצח ואח"כ העמידו אותו על חוק עשיית דין בנאצים כאשר התביעה טענה שמדובר באותה עבירה והסנגורים טענו שאלו שני עבירות שונות. ושם אמר בהמ"ש שמאחר שבשני העבירות ישנו אותו רכיב התנהגותי שניהם עבירה אחת יחשבו).

 

3.2.5.3        ניתוח עבירות.

זהו הליך יישומי ביחס ליסוד העובדתי כאשר שאר מרכיביו יתבארו ביסוד הנפשי.

דוגמאות:

• א. העושה מעשה מגונה באדם דינו…

העושה – התנהגות.

מעשה מגונה – התנהגות / נסיבות.

באדם – נסיבות.

 

• ב. הבועל אישה שלא בהסכמתה החופשית..

הבועל – התנהגות

אישה – נסיבות

שלא בהסכמתה החופשית – נסיבות

 

• ג. הפוצע חברו שלא כדין דינו…

הפוצע – התנהגות-תוצאה.

חברו – נסיבות

שלא כדין – נסיבות

כאן בשונה מהבועל אישה – הפעולה של הפציעה היא שגרמה לפצע ולכן הפוצע היא התנהגות + תוצאה. משא"כ הבועל אישה עצם הבעילה היא העבירה. ולכן זוהי עבירה התנהגותית.

 

• ד. המקבל דבר בתחבולה או בניצול מכוון של טעות הזולת שאין בהם מרמה דינו…

המקבל – תוצאה של התחבולה

דבר – נסיבות

תחבולה או בניצול… – התנהגות

 

• ה. סע' 30- המביא אחר לידי עשיית עבירה…

המביא – התנהגות

אחר – נסיבות

לידי עשיית עבירה– תוצאה

 

• ו. סע' 304 – הגורם ברשלנות למותו של אם

הגורם – התנהגות

מותו – תוצאה

של אדם – נסיבות

 

• ז. סע' 245- המניע אדם או מנסה להניעו שבחקירה ע"פ דין לא ימסור הודעה… דינו…{למילוי עצמי}

המניע- התנהגות

אדם– נסיבות

לא ימסור– נסיבות

4         עקרון האשם.

 

בעקרון זה אין אנו עוסקים במרכיבים הפיזיים של העבירה, אלא במונחים הנפשיים שהם המחשבה – הכוונה וכי"ב.

עקרון זה בא לוודא שעקרון העל שהוא הבחירה החופשית יהיה בצורה מודעת.

4.1        עקרונות המשנה של עקרון האשם

עקרונות המשנה מחלקות לשני קבוצות:

1. העקרונות החיוביים – 2.
2. העקרונות השליליים – 2.

4.1.1        העקרונות החיוביים – 2 עקרונות:

• א. הכרה – קוגניטיבי
• ב. רצון – ווליטיבי

ושניהם באים לברר את "היסוד הנפשי" שבעבירה.

 

עקרונות משנה אלו באים לברר מה צריך לעבור בראשו של העובר עבירה- כוונות וכו'.

4.1.2        העקרונות השליליים – 2 עקרונות.

1. פטורים.
2. הצדקים.

עקרונות אלו באים לברר את "הסייגים לאחריות הפלילית".

 

כמו"כ עקרונות אלו מנחים מה לא צריך לעבור בראשו של עובר העבירה. כגון חוסר שפיות דעת.

ההוראות הספציפיות של עקרון האשם נמצאות בחוק העונשין סע' 34 ב>34 כ.

 

 

 

 

 

 

 

4.1.3        תרשים זרימה להמחשת עקרון האשם ועקרונות המשנה שלו:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4.2        היסוד הנפשי

4.2.1        תרשים זרימה למבנה המחשבה הפלילית:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

יסודות נפש האדם מורכבים כאמור משני היבטים. הכרה ורצון.

"הכרה" – האם עובר העבירה מודע למצבו או שלא.

"רצון" – לא בהכרח קשור להכרה.

 

ישנם ג' רמות של היסוד הנפשי כאשר ההבדל ביניהם הוא בהכרה. ולא ברמת הרצון.

1. מחשבה פלילית – סע' 20.

ברמה זו אנו דורשים הכרה מלאה בעבירה.

1. רשלנות – סע' 21

בעבירות רשלנות אין צורך בהכרה אלא עצם המחדל ההכרתי הוא העבירה דהיינו חובה עליך להיות בהכרה.

1. אחריות קפידה (מוחלטת). סע' 22

בעבירות אחריות קפידה נדרשת חוסר ההכרה בכדי להרשיע. היינו אפי' שממש לא הייתי מודע לעבירה יש לה תחולה.

 

 

 

 

מבנה זה מבואר ע"י הטבלה הבאה:

 

 

 

4.2.2        מבנה המחשבה הפלילית

כאן אנו מניחים את היסודות הנפשיים לעבירה.

סע' 19- "אדם מבצע עבירה רק אם עשאה במחשבה פלילית"…

דהיינו היסוד הנפשי הנדרש הוא מחשבה פלילית.

סע' 19- זולת אם.

1. נקבע בהגדרת העבירה כי רשלנות היא היסוד הנפשי הדרוש לשם התהוותה – או
2. העבירה היא מסוג העבירות של אחריות קפידה.

א"כ עבירות מסוג אחריות קפידה אינם דורשות מחשבה פלילית.

 

סע' 19 מנחה ואומר שכל עבירה ללא סייג{רשלנות/קפידה} נצטרך להוכיח בה מחשבה פלילית. ולכן תורת המחשבה הפלילית נקראת לתוך העבירות גם אם כתוב בהם שצריך מחשבה וגם אם הם שותקות.

4.2.3        הגדרה של המחשבה הפלילית

סע' 20- "מחשבה פלילית- "מודעות" לטיב המעשה – לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה הנמנים עם פרטי העבירה.

לעניין התוצאה גם אחת מאלה

1. כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות
2. פזיזות באחת מאלה
   1. אדישות
   2. קלות דעת

ביאור:

המחשבה הפלילית היינו "מודעות" – החלק ההכרתי בה נקרא "מודעות".

המודעות האמורה הינה לכל הנתונים של היסוד העובדתי שהם:

התנהגות – נסיבות – תוצאה.

התנהגות- היינו מעשה או מחדל ולכן חייב מודעות להתנהגות.

נסיבות – אלו נסיבות העבירה שגם צריכות מודעות.

תוצאה –  כאן הבעיה – מאחר שהרי האדם מודע להווה או לעבר ועניין תוצאתי הוא עתידי וא"כ איך אפשר להיות מודע לתוצאה לדוגמא: אדם היורה על אדם האם היא מודע לכך שהוא ימות.

 

ולכן בתוצאה ישנו מרכיב חדש האומר שהיורה על אדם צריך להיות "מודע לאפשרות" שהנסיבות ימותו, וכאן אפי' לא צריך אפשרות סבירה אלא כל שהוא.

 

א"כ מאחר שכאמור אנו מחפשים קשר סיבתי עובדתי בין התוצאה להתנהגות ולנסיבות האם גם האדם המוכר את הנשק שהרג קשור בקשר סיבתי עובדתי לעבירה וגם הוא יואשם בהריגה וכך אפשר אפי' להגיע ליצרן ואף לאמו של היצרן.

 

ולכן כאן נחפש קש"ס משפטי – שהוא מבחן המגביל את השרשרת הפלילית. בנוסף לקש"ס העובדתי.

ולכן במקרה דנן כל חוליה מהשרשרת של הקש"ס העובדתי צריכה בדיקה אם הייתה לה ידיעה על עבירת ההריגה שאז תהיה לה אחריות פלילית. ובלעדי הקש"ס המשפטי (הידיעה). גם כאשר יש קש"ס עובדתי לא תהיה אחריות פלילית.

 

4.2.3.1       נדבך הרצון – חפצי – ווליטיבי.

נדבך זה מברר מה אני חפץ-  וכאשר רצון זה יכול להיות בג' רמות.

• א. סע' 20 א 1 – כוונה – רצון קיים – רצון חיובי: כגון – אדם היורה בחברו בכדי להורגו ישנה כוונה.
• ב. סע 20 א 2 א – אדישות – חוסר רצון – שוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאה.
• ג. סע' 20 א 2 ב – קלות דעת – היינו רצון שזה לא יקרה – לקיחת סיכון בלתי סביר: – בזה בחוק אומר שאם באמת לא הייתי רוצה לעבור את העבירה לא היית לוקח סיכון בלתי סביר.

 

אדישות וקלות דעת נקראות "פזיזות" מאחר שבמעט עבירות מבדילים ביניהם ולכן ברמה העקרונית אין הבדל בין אדישות לקלות דעת.

 

הרכיבים החפציים שבוארו לעיל נצרכים רק לעבירות שיש להם תוצאה (עבירות תוצאתיות). שאז יידרש לעבירה גם המרכיב ההכרתי – וגם המרכיב החפצי (כוונה – פזיזות).

אולם בעבירות התנהגות (עבירות ללא תוצאה). אין צורך להוכיח את הרכיב החפצי.

4.2.4        המודעות ותחליפה

הגדרתה של המודעות היא:

"ההבדל בין התודעה פנימה למה שמחוץ לגוף-ע"י החושים" ולכן המודעות היא הקליטה בחושים את הנתונים העובדתיים. כאשר לא רק קליטה – אלא גם הפנמה.

מודעות היא עניין שקשה להוכיח ולשם כך נוצרו לה שני תחליפים:

• א. חזקת העיוורון המכוון.
• ב. חזקת המודעות.

 

בכדי להבהיר חזקות אלו נבדיל בין שני סוגי חזקות

1. חזקה עובדתית

היינו מה שביהמ"ש מצהיר ע"פ ניסיון החיים של השופט – חזקה זו ניתנת להפרכה.

ולכן כאשר הנאשם מוכיח שהוא לא ידע על חזקה מעין זו – החזקה תופרך.

 

1. חזקה משפטית

היינו חזקה הבנויה על מה שהחוק קובע שזהו מצב הדברים. חזקה זו יכולה להיות

חלוטה – כגון חזקת העיוורון המכוון.

יחסית- כגון אחריות קפידה.

 

חזקה החלוטה הקבועה בחוק אומרת שגם כאשר יש ראיות ברורות המעידות על חוסר ידיעה זה לא יעזור.

 

4.2.4.1       חזקת העיוורון המכוון.

חזקה זו הינה חזקה משפטית חלוטה ומהווה תחליף להתנהגות ונסיבות בלבד.

סע' 20 ג' (1) – "לעניין סעיף זה רואים אדם "שחשד" בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם אם נמנע מלבררם".

ולכן מספיק אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות ייחשב כמודע להם מאחר שהוא לא בירר.

לדוגמא:

עבירת אינוס כאשר הוא טוען להסכמה והיא טוענת לאונס. הרי במידה והוא חשד שהיא איננה מסכימה היה עליו לברר איתה ולכן הוא ייחשב כמודע לעבירה.

האם החשד האמור הוא חשד סובי' היינו האם עובר העבירה חשד בפועל. – או חשד זה הוא חשד של אדם סביר שהיה אמור לחשוד.

 

עניין זה עלה בפס"ד הבא:

פס"ד שמחה דיניץ נ' מד"י.

העובדות:

שמחה דיניץ יו"ר הסוכנות השתמש בכרטיס אשראי לצרכי עצמו והוא טען שהוא לא היה מודע לכך שהחיובים יורדים מחשבון הסוכנות . עניין זה הגיע לביהמ"ש

ואומר ביהמ"ש העליון שאפשר להאמין לשמחה דיניץ שהוא לא היה מודע שהכסף יורד מחשבון הסוכנות כמו"כ מאמינים לו שהוא לא חשד בכך שהקניות שעשה משולמות ע"י מאן דהו.

אולם השאלה שעלתה שם היא – שנכון שהוא לא חשד בכך אולם כל אדם סביר היה חושד שמישהו צריך לשלם בעד קניות שהוא עושה.

וע"ז אומר ביהמ"ש שהחשד שאמור בסע' 20 הוא חשד סוב' היינו ומה עובר העבירה היה לחשוב ולא שייך כאן עניני אדם סביר ולכן שמחה דיניץ זוכה.

 

דוגמא נוספת:

פס"ד המטפרס

העובדות:

עולה חדש שהגיע מאפגניסטן והתיישב במושב עולים. לימים בפרוץ מלחמת ששת הימים הוא התייצב בלשכת הגיוס בכדי להתנדב לצבא ועצרו אותו על עריקות.

בטענתו לביהמ"ש הוא אומר שהוא לא ידע על חובת הגיוס כמו"כ בפועל הוא לא קיבל צו גיוס.

ומנגד התביעה טענה שחובת הגיוס הייתה מוטלת עליו. ומאחר שהוא חשד והראיה שהוא בא להתנדב והרי היה עליו לברר זאת וביהמ"ש קיבל את טענות התביעה.

 

העולה משני פסקי הדין:

• א. בחזקת העיוורון המכוון לא שייך חשד סביר אלא חשד בפועל.
• ב. צריך שתהיה חזקה ריאלית.
• ג. בחזקה משפטית חלוטה לא תועיל טענת חוסר ידיעה.

 

שיעור 4

 

4.2.4.2       חזקת המודעות.

ראשית זוהי חזקה עובדתית הנובעת מניסיונו של בית המשפט ולכן היא איננה חלוטה.

 

חזקה זו אומרת – שאדם מודע "לאפשרות גרימת התוצאות הטבעיות של מעשיו".

ביאור.

ראשית "מודעות" היא איננה כוונה (על אף שכך מופיע בפסיקה ישנה).

"מודע לאפשרות" – מאחר שכאן אנו מתייחסים לתוצאה- המודעות צריך שתהיה רק לאפשרות גרימת התוצאות שהרי אין אדם יכול להיות מודע לתוצאה. מאחר שזהו עניין עתידי.

"התוצאות הטבעיות" הם התוצאות המסתברות מהמהלך הטבעי המודרג- דהיינו מודעות להשתלשלות העניינים שהביאו למעשה העבירה.

כפי שבואר חזקת המודעות מתייחסת לתוצאות-בניגוד לחזקת העיוורון המכוון המתייחסת להתנהגות.

 

עד כאן בואר החלק הקוגניטיבי{ההכרתי} של העבירה והתחליפים שלו.

 

4.2.4.2.1      טבלת השוואה בין חזקת המודעות לחזקת העיוורון המכוון:

 

 

 

 

 

 

 

 

4.2.5        הנדבך החפצי (ווליטיבי).

סע' 20 א' אומר "ולעניין התוצאות גם"…כוונה…

הרכיבים החפציים אינם יכולים להתייחס להתנהגות ולנסיבות אלא רק לתוצאה. וזה מדויק מלשון הסעיף ולעניין התוצאות בלבד נצרך הרכיב החפצי.

"גם" – היינו לעניין התוצאות גם רכיב המודעות וגם רכיב חפצי.

 

4.2.5.1       כונה- וכלל הצפיות (התחליף לכוונה).

כוונה- הינה הרמה הגבוהה ביותר של הרצון. כאשר אפי' כוונה תחילה (בד"כ בעבירות רצח). וכוונה מיוחדת הם באותה רמת כוונה.

 

כוונה- היא רצון להתרחשות התוצאות ללא קשר להתנהגות והנסיבות.

הכוונה האמורה אינה חייבת להיות ריאלית- בניגוד למודעות המוגבלת ברציונליזם. ולכן אם אדם עושה פולסא דנורא ומייחל למותו של אדם אפי' שהוא עצמו לא מאמין בזה הוא יואשם בניסיון לרצח.

 

אם מודעות ריאלית קשה להוכיח על אחת כמה וכמה כוונה ולכן: לכוונה יש תחליף הנקרא:

 

4.2.5.2       כלל הצפיות.

סע' 20 (ב) – "לעניין כוונה, ראיה מראש את התרחשות התוצאות כאפשרות קרובה לוודאי כמוה כמטרה לגרמן".

ביאור:

ראיה מראש את התרחשות התוצאות – היינו צפיות.

באפשרות קרובה לוודאי – היינו אפשרות גבוהה.

לדוגמא:

אדם מכוון אקדח לראשו של אדם ויורה – אפי' אם הוא טוען בבית משפט שהוא ממש לא רצה שהוא ימות זה לא יועיל משני סיבות:

1. מדובר בחזקה חלוטה.
2. זוהי אפשרות קרובה לוודאי שהאדם ימות.

 

כלל הצפיות הוא עניין סובי'– שעל עובר העבירה היה עליו לצפות- ולא מבחן אדם סביר.

כמו"כ כוונה מצד אחד והצפיות כחלופתה-  שניהם שווים להוכחת האחריות הפלילית ולכן אפשר ללכת ישר לתחליפים.

 

4.2.5.3       כוונה תחילה.

כוונה זו שייכת בעיקר בעבירות רצח.

סע' 300 "רצח- העושה אחד מאלה יואשם ברצח ודינו מאסר עולם ועונש זה בלבד"…

1. גורם במזיד במעשה או במחדל אסורים למותו של אביו…
2. גורם בכווה תחילה למותו של אדם.
3. גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה…
4. גורם למותו של אדם כשנעברה עבירה אחרת…

א"כ לא כל סעיפי הרצח הם בכוונה תחילה רק סע' 300 (א) (2) הוא סעיף רצח בכוונה תחילה, וביתר אין דרישה לכך.

 

– מרבית תיקי הרצח הם על רצח בכוונה תחילה ושם קשה להוכיח בהם את הרכיב הנפשי של הכוונה תחילה.

4.2.5.3.1      מהי כוונה תחילה:

ההגדרה לכך נמצאת בסע' 301 (א) "יראו ממית אדם כמי שהמוות כוונה תחילה אם החליט להמיתו בדם קר בלי שקדמה התגרות… ולאחר שהכין עצמו להמית אותו, או הכין מכשיר שבו המית אותו…

ביאור:

על אף האמור לעיל כוונה תחילה שונה מכוונת המודעות מאחר שכאן מדברים על מהלך מודרג וספציפי שהוביל למעשה רצח.

מהלך מודרג זה כולל ג' שלבים מצטברים: (סע' 301).

• א. הכנה – היא התכנון המוקדם – הכנת מכשיר הרצח.
• ב. החלטה להמית – לאחר ההכנה מגיעה ההחלטה להמית ובשלב זה מבצע העבירה הופך לעבריין פלילי.
• ג. ביצוע – בכדי להבדיל כוונה תחילה לכוונה רגילה הביצוע של עבירת הרצח צריך להיות בדם קר.

 

דם קר – היינו ללא שקדמה התגרות למעשה – והביצוע יעשה מתוך שיקול דעת (ע"פ ההגדרה בסע' 301).

 

ע"פ מה שבואר ההחלטה להמית היא זו "הכוונה" תחילה.

 

האם אפשר יהיה להשתמש בתחליף הצפיות בכדי להוכיח כוונה תחילה?

התשובה לכך היא – שמאחר שההחלטה להמית היא הכוונה. ברכיב הזה אפשר יהיה להשתמש בתחליף הצפיות. אולם בשני המרכיבים האחרים שהם: הכנה- ביצוע בדם קר א"א יהיה להשתמש בתחליף הצפיות.

 

היה מקרה אחד שבו טענו על חוסר כוונה. וזה היה בעניין יגאל עמיר. ששם הוא טען שלא הייתה לו החלטה – כוונה להמית. אלא רק לשתק את רבין.

ושם קבע בית המשפט שאת הכוונה להמית ניתן יהיה להחליף בצפיות, והוכח שם שאכן הוא ציפה שרבין ימות.

 

רכיב הביצוע בדם קר.

מאחר שקשה להוכיח רכיב זה עלתה שאלה אלו מקרים יחשבו בביצוע בדם קר ואלו לא. דהיינו האם קובעים זאת ע"פ המבחן הסובי' או ע"פ המבחן האוב'.

בעבר ההכרעות נטו לכיוון האובי' שאז אמר בית המשפט על נאשמים שפעלו לטענתם בדם חם. שאדם מן הישוב לא היה פועל כך.

לדוגמא:

ע"פ טטרואשוילי נ' מד"נ.

טטרואשווילי אוים ע"י אדם בבקבוק שבור ושלף סכין והרג אותו.

ואמר ביהמ"ש שלא מדובר בביצוע בדם חם מאחר שאדם מן הישוב בראותו בקבוק שבור ביד יריבו היה נמלט על נפשו.

 

משנת 1992 בפס"ד אזואלוס המגמה הולכת לכיוון הסובי'.

 

ע"פ אזואלוס – ד.נ. אזואלוס.

העובדות:

אזואלוס עובד במשרד הביטחון יצא מביתו לעבודה. ובראותו שהוא שכח משהו בבית הוא חוזר, ומוצא את אשתו עם מאהבה עסוקים במעשה אהבים כמכחול בשפופרת ומיד הוא שולף אקדח ויורה בשניהם והורג אותם.

 

בביהמ"ש המחוזי הוא הורשע ברצח כפול בדם קר. מאחר שלא הייתה התגרות מצד המומתים.

 

בערעור לעליון שופטי הרוב מכריעים כמו המחוזי ע"פ ההלכה הידועה שאין כאן התגרות.

 

השופט ברק בדעת מיעוט מזכה אותו מרצח בטענה "שדמו של הישראלי המצוי ודמה של הישראלית המצויה עלול לרתוח בקרבו כשרואה את בן זוגו במעשי בגידה" – ולכן במצב כזה זוהי התגרות ואין זה רצח בדם קר.

דעתו של השופט ברק הופכת לדעת רוב בדיון הנוסף והופך א"כ להלכה.

ומאז החל תהליך הדרגתי המושך לכיוון הסובי' כאשר בשנתיים האחרונות אנשים מזוכים מרצח בדם קר ע"פ גישה זו

 

לדוגמא.

ע"פ איזקוב.

העובדות:

איזקוב חתך אדם על הכביש ולאחר שהם עצרו והתווכחו ביניהם האחד שלף סכין ובתגובה איזקוב ירה בו למוות (בעבר ביהמ"ש היה אומר לו שעליו לברוח).

ואומר ביהמ"ש שאין מדובר ברצח בדם קר מאחר שהוא פעל בעידנא דריתחא. ולכן הוא הואשם בהריגה.

 

אך יש לציין שבתקריות מעין אלו הענישה גבוהה יותר ומגרדת את עונש המקסימום.  ולכן בסופו של דבר ההבדל הוא של כמה שנים.

4.2.6        כוונה מותנית.

בכדי להמחיש סוג כוונה זו נביא מספר דוגמאות:

• א. אדם שרצה למנוע פריצה לביתו שבכפר שמריהו בנה גדר בגובה שני מטר. ומצידה הפנימי חפר תעלה בעומק מטר ותקע בתוכה בזנטים. בכדי שהפורץ חסר המזל ייפול וישתפד עליהם. (להלן מקרה הבזנטים).
• ב. צבעי שחזר מעבודתו מילא בקבוק קולה במדלל רעיל ובלילה פורץ שגנב את מכוניתו שתה בטעות את המדלל ומת (להלן מקרה המדלל).

 

בשני המקרים הנ"ל הרי לא הייתה כוונה להרוג וגם לא רצון להרוג אלא אם התקיים התנאי שפורץ יכנס לתחומי.

וזוהי כוונה מותנית היינו כוונת הרצח מותנית בתנאי הפריצה.

ולכן בהתקיים תנאי זה כוונת הרצח הינה כוונה לכל דבר. ולכן יש להבדיל בין שני הדוגמאות הנ"ל.

 

במקרה המדלל לא הייתה לצבעי שום כוונה להרוג ולכן ודאי א"א יהיה להאשימו ברצח.

אולם במקרה הבזנטים ששם בהתקיים תנאי הפריצה ודאי שהייתה כוונה להרוג ולכן הוא יואשם ברצח.

4.2.7        כוונה מיוחדת

עד כאן הובן שכוונה זהו רכיב המתייחס לתוצאה.

כוונה מיוחדת לא מתייחסת לתוצאה אלא למטרה או למניע.

לדוגמא:

1. הגורם לזיהום אויר בכוונה דינו…

זוהי כוונה רגילה המתייחסת לתוצאת זיהום האוויר.

 

1. העושה מעשה בכוונה לזיהום אויר דינו…

כאן אין רכיב תוצאתי – והכוונה הינה על הרכיב ההתנהגות וזוהי כוונה מיוחדת כאשר רכיב הרצון בה הוא ככל כוונה רגילה.

 

סעי' 90 א הוא סעיף הגדרות לתיקון 39 שבו יש מילון מונחים לחלק הכללי החדש שאין להם הגדרות מפורשות.

 

ההגדרה של הכוונה המיוחדת (כוונה לא על התוצאה) מופיעה בסע' 90 א (2) "בכוונה – מקום שהמונח אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח "כמניע" שמתוכו נעשה המעשה. או "כמטרה" להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה לפי ההקשר".

א"כ כאשר באים לחבר בין הכוונה המיוחדת ליסוד העובדתי צריך את סע' 90 א (2) האומר שכוונה זו צריכה להיות על המניע או המטרה.

 

4.2.7.1       ביאור למטרה או מניע.

ראשית נבאר את ההבדל המעשי ביניהם.

מאחר ובסע' 20 ב שבו מופיע כלל הצפיות "כאפשרות קרובה לוודאי כמוה "כמטרה" לגרמן". מהסיבה שהצפיות המתייחסת לעתיד אמורה לשמש תחליף למטרה שהיא עתידית – ולא למניע שהוא רגש שבגינו העבירה נעברת, ולכן הצפיות הוא תחליף למטרה בלבד ולא למניע, וזוהי הנפקות המעשית בין המטרה למניע.

התחליף למטרה היא כאמור הצפיות וזה נקרא "הלכת הצפיות" (הלכת הצפיות שונה מכלל הצפיות מאחר שהיא אינה נובעת מהחוק).

הלכת צפיות זו כתחליף למטרה נולדה בפס"ד הבא:

 

ע"פ מרדכי וענונו נ' מד"י.

העובדות בקצרה:

מרדכי וענונו פרסם שיש לישראל פצצות אטום. והוא טען בביהמ"ש שהוא לא התכוון לפגוע בביטחון המדינה אלא התכוון לשלום עולמי ע"י פירוז המדינה מגרעין.

 

ואמר הנשיא שמגר שסע' זה העוסק בפגיעה בביטחון המדינה אומר "העושה מעשה בכוונה לפגוע בביטחון המדינה דינו… וזוהי כוונה מיוחדת ביחס למטרה. ואולם מאחר שקשה להוכיח כוונה מיוחדת אפשר להשתמש בתחליף הצפיות האומר שהיה על וענונו לצפות שמעשיו יפגעו בביטחון המדינה.

 

א"כ תמיד לתביעה יהיה אינטרס להוכיח שסע' הכוונה המיוחדת עוסק במטרה ואז יהיה אפשרי להשתמש בתחליף הצפיות

ולסנגוריה יהיה אינטרס להוכיח שמדובר במניע שאותו קשה יותר להוכיח מאחר שאין לו תחליפים.

 

אחרי שבואר ההבדל המעשי בין מטרה למניע צריך להבין מהי מטרה ומהו מניע.

הרבה שנים ההבדל בין מטרה למניע היה:

מניע – מתייחס לרצון – לסיבה.

מטרה – מתייחסת לתכלית.

ועל אף שזה נשמע טוב למעשה אין הבדל ביניהם.

לדוגמא: העושה מעשה בכוונה לפגוע בביטחון המדינה.

העושה מעשה בכוונה – זהו הרצון.

לפגוע בביטחון המדינה – זוהי התכלית.

א"כ אין ממש הבדל ביניהם.

 

ולכן אמר השופט מנחם אילון בפס"ד רייך שבאמת למעשה אין הבדל בין מטרה למניע.

 

כך זה היה עד פס"ד בעניין אלגד.

ע"פ אלגד נ' מד"י.

העובדות:

כאן דנו בעבירה של שיבוש מהלכי משפט כאשר התביעה טענה שמדובר בעבירה כוונה מיוחדת למטרה. ואז אפשרי יהיה להשתמש בתחליף הצפיות שקל יותר להוכיח.

והסנגוריה טענה שמדובר בעבירת מניע.

ואומרת השופטת בייניש (בדרכה "המיוחדת") שמכאן ואילך בטלה הלכך רייך האומרת שאין הבדל בין מטרה למניע. ומהיום ואילך יש הבדל.

אולם לענייננו כבר ניתנה החלטה שזו עבירת מניע וכך גם יהיה כאן (ללא שטרחה להסביר מהו ההבדל בין מטרה למניע).

 

ומסביר ד"ר גבריאל הלוי את ההבדל בין מטרה למניע.

"מניע" – מדבר על רגש. שקודם לעבירה שהוא זה שמפעיל את העבירה (מניע בד"כ יבוא בעבירות שנאה וגזענות שיש בהם מניע לעובר העבירה לעבור אותה כגון: העושה מעשה מתוך שנאת ישראל בכדי לפגוע… כאן זה מניע ששנאתו היא זו שגרמה לו לעבירה).

"מטרה" – זהו היעד שאליו העבירה מכוונת בעתיד. (כגון העושה מעשה בכוונה בכדי לפגוע בביטחון המדינה כאן אפי' שאין לו מניע מאחר שהמטרה היא כאן לפגוע בביטחון המדינה).

 

א"כ לסיכום בעבירת כוונה מיוחדת לגבי המטרה אפשר יהיה להשתמש בהלכת הצפיות.

עבירות כוונה מיוחדת לגבי המניע צריך להוכיח כוונה מיוחדת בלבד.

 

טבלת השוואה בין מאפייני המטרה למאפייני המניע:

1.1.1        מחשבה פלילית מועתקת

 

סע' 20 ג' (2)"לעניין סעיף זה – "אין נפקא מינה אם נעשה המעשה באדם אחר או בנכס אחר מזה שלגביו אמור היה המעשה להיעשות".

ביאור:

לוקחים את המחשבה הפלילית {כתוב לעניין סע' זה} ומעתיקים אותה לאדם שבפועל המעשה הפלילי נעשה לגביו.

לדוגמא: אדם היורה על אדם והוא מתכופף וזה פוגע באדם שעמד מאחריו. כאן לוקחים את המחשבה הפלילית שהייתה ביורה כלפי זה שהוא התכוון לירות בו ומעתיקים אותה לזה שנפגע ולכן הוא יואשם ברצח. ולא תועיל לו הטענה שהוא לא התכוון להרוג את הנפגע מאחר שזו חזקה משפטית חלוטה.

אחריות פלילית מועתקת פועלת גם בכיוון ההפוך ולכן אם התכוונתי להרוג צבי ומת אדם האשמה היא צער בעלי חיים בלבד.

 

הבהרות לגבי שימוש בתחליפים.

אם ישנה עבירה הדורשת פזיזות והוכחתי צפיות (שהיא התחליף לכוונה) זה יועיל מאחר שכוונה הוא מודעות ובוהה מהצפיות.

כמו"כ גם אם השתמשתי בעבירה מסוימת רק בתחליפים או רק בכמה סוגי תחליפים גם יהיה אפשר להרשיע.

וזו המדינה היחידה בעולם שניתן להרשיע בה על סמך חזקות בלבד.

1.2        ניתוח עבירות{יסוד עובדתי ונפשי}.

מחשבה פלילית מוגדרת כפונקציה של היסוד העובדתי. ולכן בשלב הראשון בניתוח עבירה הוא זיהוי היסוד העובדתי שעליו מלבישים את היסוד הנפשי. בדרך הבאה.

• א. זיהוי יסוד עובדתי – התנהגות – נסיבות – תוצאה.
• ב. סוג יסוד נפשי – מחשבה פלילית – רשלנות (מקום שהחוק שותק היסוד הנפשי יהיה מחשבה פלילית}-אחריות קפידה.
• ג. מלבישים על היסוד העובדתי את המחשבה הפלילית.

התנהגות נסיבות – רכיבים קוגניטיביים{הכרתיים}.

תוצאה – רכיבים קוגניטיביים – ווליטיבים{הכרתיים-חפציים}.

1.2.1        דוגמאות:

1. סע' 345 א (1) – "הבועל אישה שלא בהסכמתה החופשית"…

הבועל – התנהגות = מודעות להתנהגות.

אישה לא בהסכמתה החופשית – נסיבות = מודעות לנסיבות.

היסוד הנפשי כאן הוא מחשבה פלילית מאחר שהחוק שתק.

 

1. סע' 334 "הפוצע חברו שלא כדין דינו.

הפוצע– התנהגות /תוצאה = מודעות להתנהגות + מודעות לאפשרות גרימת התוצאה. ע"י כוונה או פזיזות.

גם כאן היסוד הנפשי של העבירה הוא המחשבה הפלילית מאחר שהחוק שתק.

 

1. סע' 412 "ההורס נכס או פוגע בו במזיד שלא כדין".

ההורס – התנהגות/תוצאה = מודעות להתנהגות/מודעות לאפשרות גרימת התוצאה ע"י כוונה או פזיזות.

נכס – נסיבות = מודעות לנסיבות.

במזיד – סע' 90 א (1) מגדיר את המונח במזיד היינו מודעות להתנהגות – נסיבות ובתוצאה גם מודעות לפזיזות.

שלא כדין – נסיבות = מודעות לנסיבות.

 

1. סע' 167 "המוריד או הורס דגל או סמל… והכול בכוונה להביע איבה או בוז לאותה מדינה דינו… "

המוריד – התנהגות = מודעות להתנהגות.

הורס – התנהגות/תוצאה – מודעות להתנהגות – מודעות לאפשרות גרימת התוצאה ע"י כוונה או פזיזות.

בכוונה להביע איבה – כוונה מיוחדת.

1.2.2        הבחנה בין עבירות.

• א. הגורם לזיהום אויר דינו…

זוהי עבירה תוצאתית וחייב להוכיח בה את תוצאת זיהום האוויר.

 

• ב. העושה מעשה בכוונה כדי לזהם אויר דינו…

זוהי עבירת כוונה מיוחדת ולא צריך להוכיח בה תוצאה.

 

• ג. העושה מעשה שיש בו לזהם אויר דינו…

כאן לא צריך כוונה מיוחדת וזוהי עבירה התנהגותית.

 

את המקרה השלישי הכי קל להוכיח מאחר שכדי להרשיע אותו לא צריך כוונה מיוחדת וגם לא צריך תוצאה.

עד כאן המחשבה הפלילית

 

ü     שיעור 5

 

1.3        רשלנות

 

כאמור ישנם ג' רמות ליסוד הנפשי.

1. מחשבה פלילית – הכרה מלאה.
2. רשלנות – מחדל הכרתי.
3. אחריות קפידה – אי הכרה.

 

כאן אנו עוסקים ביסוד הנפשי הנקרא רשלנות שהוא "מחדל הכרתי"- היינו הרשלן על אף שהוא לא מודע למעשיו- אולם בתוך תוכו הוא בחר לא להיות מודע.

 

השאלה היא מדוע א"כ להטיל עליו אחריות פלילית?-  שהרי בעניין המחשבה הפלילית – שם אנו מניחים שמדובר באדם רע שבחר לעבור עבירה פלילית – אולם ברשלנות הרי הוא לא היה מודע לזה שהוא עובר עבירה וא"כ מדוע תוטל עליו אחריות פלילית ולא נסתפק בחבות נזיקית.

התשובה לכך היא שדיני נזיקין לא באים לחנך את החברה אלא רק לתת פיצוי לניזוק.

אולם בדיני עונשין לאחר שהם הוגדרו "כשליטה חברתית משפטית" –  היינו יש עניינים שבהם החברה חשה צורך לחנך את האנשים בלי קשר לתשלום הנזק – וזה ע"י הטלת החבות הפלילית שבעבירה ולכן במקרים מסוימים החברה תטיל חבות פלילית על מקרים שבהם היא רוצה מהאנשים יותר תשומת לב וזהו עניין הרשלנות.

 

סע' 21 (א) – "רשלנות – אי מודעות לטיב המעשה לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה כשאדם מן הישוב יכול היה בנסיבות העניין להיות מודע לאותו פרט".

 

נקודת המוצא של הרשלנות היא "אי המודעות" למעשה – לנסיבות- ולאפשרות גרימת התוצאה. (בניגוד למחשבה הפלילית המצריכים בה מודעות ליסוד העובדתי).

 

חוסר מודעות בלבד לא הופך את המעשה למעשה פלילי צריכים לכך ד' תנאים מצטברים:

• א. אי מודעות ליסוד העובדתי.
• ב. אדם מן הישוב בנסיבות העניין היה מודע.
• ג. מבנה של דרישות מינימום.
• ד. אפשרות גרימת התוצאות לא הייתה בגדר הסיכון הסביר.

ביאור:

• א. אי מודעות ליסוד העובדתי.

כאמור ברשלנות היסוד הנפשי הוא חוסר מודעות היינו מחדל הכרתי.

 

• ב. אדם מן היישוב בנסיבות העניין היה מודע.

במשפט האזרחי יש חלוקה בין אדם מן הישוב – לאדם סביר.

אדם מן הישוב – היינו הסטנדרט הראוי.

אדם סביר – הסטנדרט המצוי.

 

בפס"ד בש העוסק בחבות נזיקית הוכח שם שאדם מצוי (סביר) היה מתנהג כך.

זהו עניין למשפט האזרחי.

 

ההגדרה של אדם מן הישוב (במשפט הפלילי).

במשפט הפלילי לא שייך את האבחנות הללו (וכי יש רוצח סביר או אנס סביר) – ולכן גם אדם מן הישוב וגם אדם סביר הגדרתם – "האדם הממוצע".

 

ההגדרה של "בנסיבות העניין".

בנסיבות העניין – היינו לקחת את הנסיבות הספציפיות של האירוע ולהתאים אותם לנסיבות הכלליות של הרשלנות – (אינדוקציה (קישור) מהכלל אל הפרט ולהיפך).

לדוגמא: ניתוח ע"י אדם רגיל – לעומתו ניתוח ע"י רופא עם ניסיון של שנה. – ולעומתם ניתוח ע"י רופא מנהל מחלקה עם ניסיון של עשרים שנה. – א"א יהיה לבחון את כולם ע"פ אותן אמות מידה ואפי' אותו רופא עם אותה תקופת ניסיון כאשר האחד מבצע ניתוח בשטח תחת אש. והשני מבצע אותו בחדר ניתוח ובתנאים האופטימאליים.

 

ולכן א"א יהיה לדבר על אדם מן הישוב בלבד אלא תמיד האם אדם מן הישוב בנסיבות העניין היה יכול להיות מודע.

תנאי זה מגבש את "המחדל ההכרתי" מאחר שאדם מן הישוב היה אמור להיות מודע בנסיבות העניין לעבירה זו וא"כ הרשלן בחר לא להיות מודע וזוהי אשמתו – וזהו עקרון האשם ברשלנות.

 

• ג. מבנה של דרישות מינימום.

המבנה של היסוד הנפשי הוא מבנה של דרישות מינימום.

 

סע' 21 (א) (1) "שלעניין הפרטים הנותרים הייתה לפחות רשלנות כאמור".

ביאור:

סע' זה אומר שכאשר הוכחו רכיבי היסוד העובדתי צריך שבמינימום הרכיבים יהיו על בסיס הרשלנות.

לדוגמא:

עבירה תוצאתית:

לרכיב ההתנהגות– הוּכחה המודעות

לרכיב הנסיבות – הוּכחה המודעות

ולתוצאה – הוּכחה אי המודעות (רשלנות).

כאן נרשיע אותו בעבירת רשלנות שזהו הפרט הנמוך מבניהם.

 

אולם אם לחילופין ברכיב הנסיבות לעיל – הוּכחה אחריות קפידה לא יהיה ניתן להרשיעו ברשלנות.

 

• ד. אפשרות גרימת התוצאות לא הייתה בגדר סיכון סביר.

 

סע' 21 (א) (3) "ובלבד שאפשרות גרימת התוצאות לא הייתה בגדר הסיכון הסביר".

היינו גם אם מצליחים להוכיח רשלנות לגבי כל הרכיבים העובדתיים ואדם מן הישוב בנסיבות העניין היה מודע לכך זה לא מספיק.

ברשלנות מטילים אחריות פלילית רק במקרה שהרשלן לקח סיכון בלתי סביר.

 

מהו סיכון בלתי סביר.

בשורה התחתונה אין הבדל משפטי בין סיכון סביר לסיכון בלתי סביר כל אדם/חברה לקוחים סיכונים שבעיני האחר הם בלתי סבירים.

לדוגמא: לנסוע ברכב שבו נלקח סיכון על ממוצע של 500 הרוגים בשנה האם זה סיכון בלתי סביר או שהוא סיכון סביר שהוא חלק מהתפתחות החברה המודרנית.

דוגמא נוספת: אדם הממלא לוטו סיכויו לזכות הם קלושים מקלושים ובכל זאת הוא לוקח סיכון שבעיניו הוא סביר, אולם ישנם מדינות בעולם שאסרו הימורים מכל סוג שהם מאחר שלדעתם זהו נטילת סיכון בלתי סביר.

דוגמא נוספת: לאחרונה נחקק חוק שנסיעה באופנים ללא קסדה זהו נטילת סיכון בלתי סביר – מה שבעבר לא היה.

 

ולכן עניין הסיכון הסביר הוא משתנה מתקופה לתקופה ממקום למקום ומאדם לאדם.

1.3.1        הגבלת העונש לרשלנות

בין עבירות המחשבה הפלילית לעבירות הרשלנות ברור הוא- שמהרשלן אנו נבקש רמת מוכנות גבוהה יותר למה שמתרחש מסביבו. ולכן הענישה בעבירות רשלנות בעולם מוגבלת לעבירות קלות שהם עד שנת מאסר.

 

אולם בישראל נוצרו בעניין שני בעיות:

קו הגבול בין סוגי העבירות הוא בין חטא – עוון – ופשע.

למעשה ישנם עבירות רשלנות שעונשם הוא 9 שנות מאסר (עבירת מס למיניהם).

 

בעיות אלו נפתרו ע"י שני הוראות חוק משלימות.

• א. תיקון 39- סע' 21 (ב).
• ב. תיקון 43- סע' 90 ב.

 

סע' 21 (ב) רשלנות יכול שתקבע כיסוד נפשי מספיק רק לעבירה שאיננה מסוג פשע.

דהיינו עבירות רשלנות מוגבלות לעבירות מסוג חטא או עוון שעונשם עד ג' שנים.

ולכן בעקבות תיקון זה תוקנה למשל עבירת גרימת מות ברשלנות מחמש שנים לשלוש שנים.

 

סע' 21 הנ"ל פותר את העבירות שחוקקו לאחר תיקון 39.

ומה יהיה על שאר עבירות הרשלנות שעונשם הוא מעל שלוש שנים?

בשביל זה חוקק תיקון 43 – סע' 90 ב האומר "בכל מקום בחיקוק שנחקק לפני תחילתו של חוק העונשין תיקון מס' 39 ושבו היסוד הנפשי הנדרש להתהוות העבירה הוא רשלנות ולאותה עבירה נקבע עונש מאסר העולה על שלוש שנים יהיה העונש בשל אותה עבירה מאסר שלוש שנים".

 

סע' זה בא ומגביל את כל עבירות הרשלנות למקסי' שלוש שנים. ולכן אם בחוק להגבלים עסקיים ישנה עבירת רשלנות שעונשה הוא 9 שנים. לאחר תיקון 43 עונשה לא יהיה מעל שלוש שנים.

(בשולי הדברים תיקון 43 הוא מחמיר ביחס לעבירות הרשלנות מאחר שבסע' 21 (ב) הוגבל עבירות הרשלנות לעבירות חטא ועוון. ולולי חוק תיקון 43 – עבירות מסוג פשע תוצאתם הייתה זיכוי מחולט).

1.3.2        הקש"ס המשפטי של הרשלנות.

כאמור אם לא נגביל את הקש"ס העובדתי התוצאות יהיו -שמלאה כל הארץ עבריינים מאחר שאפי' אמו של יצרן הנשק שבו התבצעה העבירה קשורה בקש"ס עובדתי לעבירה ולכן צריך קש"ס משפטי שיגביל את הקש"ס העובדתי.

ברשלנות הקש"ס המשפטי הוא "אי מודעות לאפשרות גרימת התוצאות שאדם מן הישוב היה אמור להיות מודע להם בנסיבות העניין".

ולכן כל חוליה שעמדה בתנאי הנ"ל קשורה בקשר סיבתי משפטי לעבירה.

1.4        אחריות קפידה

 

זהו הסטנדרט של היסוד הנפשי ברמתו הנמוכה ביותר מצד עניין ההכרה מאחר שביסוד נפשי זה הדרישה היא לאי הכרה.

 

סע' 22 "אדם נושא באחריות קפידה בשל עבירה אם נקבע בחיקוק שהעבירה אינה טעונה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות…"

(ב) לא יישא אדם באחריות לפי סע' זה אם נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה – הטוען טענה כאמור עליו הראיה".

 

המוטיב המרכזי בעבירות אחריות קפידה הוא "שעשה כל שניתן למנוע את העבירה".

 

לדוגמא: רוב עבירות התעבורה הם עבירות אחריות קפידה. ולכן אם אדם נסע ללא אור הבלם האחורי.

אם נשפוט אותו ע"פ עקרון המחשבה הפלילית והוא יטען לחוסר מודעות התוצאה תהיה זיכוי. כמו"כ אם נשפוט אותו ע"פ יסוד הרשלנות ויוכח שאדם מן הישוב בנסיבות העניין לא היה מודע – התוצאה גם תהיה זיכוי.

התוצאה לכך תהיה שא"א יהיה לחנך את הציבור לעבירות מסוימות.

ולכן בשביל המקרים הללו שהם "הרווחה החברתית "נוצר סטנדרט שהוא נמוך מיסוד הרשלנות שהיא עבירות אחריות קפידה. שאז עובר העבירה יצטרך להוכיח שהוא "עשה כל שניתן בכדי למנוע את העבירה".

 

1.4.1        ההבחנה בין רשלנות  לאחריות קפידה

בעבירות רשלנות – נקיטת פעולה אחת סבירה תספיק בכדי שלא אחשב כרשלן.

בעבירות אחריות קפידה – צריך לנקוט את "כל האמצעים הסבירים" בכדי שלא אחשב כאחראי.

 

עבירת אחריות קפידה היא "חזקה משפטית יחסית" ע"פ האמור בסע' 22 (ב) "הטוען טענה כאמור עליו הראיה" היינו אם תטען שעשית כל שניתן תזוכה. (בחזקה חלוטה א"א לטעון נגדה).

 

הבעיה בעבירות אחריות קפידה היא זיהוי עבירות אלו.

ע"פ האמור בסע' 19 (2) "זולת אם העבירה היא מסוג העבירות של אחריות קפידה". (כאמור עבירה שותקת היא עבירת מחשבה פלילית).

סע' 22 (א) (תיקון 39) אומר שצריך שיקבע בתוך העבירה אם היא מסוג עבירות אחריות קפידה. ומוסיף ואומר "שאין בהוראת חוק זו כדי לבטל את האחריות בשל עבירות שחוקקו טרם כניסתו לתוקף של חוק זה ונקבע "בדין" שאינם טעונות הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות – בדין – לרבות הלכה פסוקה".

 

ולכן אחרי תיקון 39 כאשר מחוקקים עבירות אחריות קפידה חייב שיהיה בגוף החוק הסיווג לכך שהם עבירות אחריות קפידה.

לדוגמא: חוק שכר מינימום סע' 6 ב (ד) – …עבירה לפי סעי'  זה היא מסוג העבירות של אחריות קפידה

כמו"כ בחוק הנ"ל בסע' 19… "עבירה זו היא עבירת אחריות קפידה".

 

אולם מרבית העבירות של אחריות הקפידה נחקקו הרבה לפני שחוקק תיקון 39. ואין בהם אזכור שהם מסוג עבירות אחריות קפידה וא"כ איך נזהה אותם.

לדוגמא:

 סע' בפקודת התעבורה האומר "העובר על הוראות תמרור 37 ב דינו… (זהו סע' של אחריות קפידה).

 

ונגדו. סע' בחוק העונשין האומר "המקבל דבר במרמה דינו". (זה סע' של מחשבה פלילית).

ואיך אפשר יהיה לזהות בגוף הסע' את ההבדלים ביניהם?

 

התשובה לכך נמצאת בסיפא של סע' 22 (א)… ונקבע בדין שאינו טעונות הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות – לעניין ס"ק זה בדין לרבות בהלכה פסוקה.

 

ולכן לכל עבירה הנחשדת כעבירת אחריות קפידה צריך לחפש פסקי דין בעניין שיסווגו אותה. כאשר לפני תיקון 39 עבירות אחריות קפידה נקראו בשם "עבירות אחריות מוחלטת". ומדובר על אותן עבירות שהאשם הוא הביצוע העובדתי של העבירה. ולאחר תיקון 39 הובן שאין דבר כזה אחריות מוחלטת אלא אחריות קפידה ע"י נקיטת כל האמצעים הסבירים למניעתה.

 

הדילמה העיקרית בעבירות אחריות קפידה כאשר הן מגיעות לבית המשפט היא האם היא בכלל עבירת אחריות קפידה או עבירה מסוג מחשבה פלילית או רשלנות.

 

וא"כ כאשר מגיע עבירה מסוימת כגון: אדם מעלים מס בתו"ל ע"פ פקודת המס.

אם מדובר בעבירת רשלנות-  צריך לבדוק האם אדם מן הישוב בנסיבות העניין היה מעלים.

ואם מדובר בעבירת אחריות קפידה – הבדיקה הנ"ל לא תעזור מאחר שצריך להוכיח שהוא עשה את כל האמצעים הסבירים בכדי למנוע העלמה זו.

1.4.2        העונש לעבירות אחריות קפידה

– סע' 22 (ג) "לעניין אחריות לפי סע' זה לא יידון אדם למאסר אא"כ הוכחה מחשבה פלילית או רשלנות".

 

עבירות אחריות הקפידה לא נועדו לעבירות חמורות ע"פ היסוד האומר שככל שהאדם פחות אשם עונשו פוחת – היינו ככל שהאשמה פחות איכותית – העונש פחות איכותי.

ולכן ס"ק (ג) אומר שאפשר יהיה להטיל מאסר רק אם הוכח מחשבה פלילית או רשלנות ביסוד העובדתי.

ביאור:

הסע' לעיל מפקודת התעבורה האוסר לעבור ברמזור אדום. (זוהי עבירת אחריות קפידה).- אם מוכיחים שהוא לא היה מודע לכך שהוא עבר וגם אדם מן הישוב לא היה מודע העונש שיוטל עליו הוא מקסי' קנס (על אף שבגוף העבירה העונש הוא חודש מאסר).

אולם אם מוכיחים שהוא ידע שהרמזור אדום ובכול אופן הוא עבר בה. העונש שאפשר יהיה להטיל עליו הוא גם מאסר.

 

ההבדל ע"פ סע' זה מתברר בעיקר בעבירות מס ששם הנאשם ירצה לטעון שזוהי עבירת מחשבה פלילית (יותר קשה להוכיח) אולם אם בסוף הוא יורשע מאחר שהוא טען למודעות יהיה ניתן להטיל עליו עונש מאסר. ובמיוחד כיום שבתי המשפט מענישים עברייני מס בעונשי מאסר גם אם הם פחות מחצי שנה בכדי ליצור הרתעה.

 

למעשה המקסימום של עבירות אחריות הקפידה הם עד שנת מאסר שע"פ סע' 22 (ג) יוחלף בעונש מאסר.

 

אולם אם בתיאוריה הייתה עבירת אחריות קפידה שעונשה יהיה 20 שנה.

אם הוכחו עבירות אלו עם המחשבה הפלילית (מודעות). – ניתן יהיה לענוש אותו בכל עשרים השנים.

אם היסוד הנפשי שהוכח הוא אחריות קפידה + רשלנות – ע"פ סע' 90 ב ניתן לענוש אותו לכל היותר בשלוש שנים. ואם היסוד הנפשי שהוכח הוא אחריות קפידה בלבד – ע"פ סע' 22 (ג) העונש יהיה קנס בלבד.

1.4.3        קש"ס משפטי לאחריות קפידה

במחשבה פלילית – מודעות לאפשרות גרימת התוצאות.

ברשלנות – אי מודעות לאפשרות גרימת התוצאות + אדם מן הישוב.

באחריות קפידה – חוסר מודעות לאפשרות גרימת התוצאות – ושהאדם הסביר לא מודע – ולא נעשו כל האמצעים הסבירים למנוע זאת – זהו הקש"ס המשפטי של עבירות אחריות הקפידה.

1.5        שילוב יסודות נפשיים

רוב העבירות הם הומוגניות שבהם נדרש יסוד נפשי אחד.

כגון: הגורם למותו של אדם בכוונה תחילה דינו… בעבירה זו כל הרכיבים העובדתיים מצריכים את יסוד המחשבה הפלילית – וכך זה כיום בעבירות החדשות הובן שצריך שיהיה יסוד נפשי אחד לאורך העבירה.

 

אולם בפח"פ (פקודת החוק הפלילי) שהוא חוק עתיק ,יש לעיתים עבירות עם שילוב יסודות נפשיים.

ולכן יש שני תנאים מצטברים לסיווג העבירה.

1. שלכל עבירה צריך יהיה להוכיח יסוד נפשי אחד כאשר לא יהיה מצב בעבירה מסוימת שבתחילתה מוכיחים מחשבה פלילית ובסופה רשלנות.
2. המבנה של היסוד הנפשי הוא של דרישות מינימום ולכן צריך לקחת את החוליה הנמוכה ביסוד הנפשי ולהפוך אותה ליסוד הנפשי הכללי בעבירה.

 

לדוגמא:

על ההתנהגות – הוּכחה מודעות.

על הנסיבות – הוּכחה רשלנות.

ועל התוצאה – הוּכחה אחריות קפידה.

היסוד הנפשי בעבירה זו יהיה אחריות קפידה.

 

דוגמא בחוק – סע' 413 אומר "המחזיק דבר כסף נייר ערך או כל נכס אחר שיש עליהם חשד סביר שהם גנובים…"

המחזיק… – זוהי עבירת מחשבה פלילית.

חשד סביר – רק ברשלנות צריך חשד סביר.

ולכן בעבירה זו  היסוד הנפשי הנדרש להוכחה יהיה הרשלנות שהוא היסוד הנמוך מבניהם.

1.5.1        כלליות

רוב העבירות הפליליות אינם כתובות בחוק העונשין ולעיתים היסוד הנפשי הנדרש בהם לא בהכרח קשור לחוק העונשין. וא"כ איך החלק המקדמי והכללי של חוק העונשין יחול עליהם?

 

בשביל כך יש את סע' 34 כג האומר "באין הוראה בחוק לסתור יחולו הוראות החלק המקדמי והחלק הכללי גם על עבירות שלא לפי חוק זה".

ולכן כאשר נתקלים בעבירה פלילית מחוץ לחוק העונשין כל הכללים שבחלק המקדמי והחלק הכללי יחולו עליהם.

 

אלא שסע' זה רב הנסתר בו מאשר הגלוי בו. מאחר שהוא מדבר על ייצוא הוראות חוק העונשין לחוקים פלילים אחרים ולא על ייבוא הוראות מחוקים אחרים אליו.

(ולכן אם תימצא לקונה בחוקים אלו שלא כתובים בחוק העונשין לא יהיה אפשר להרשיע}.

1.5.2        זיקת העיתוי

עקרון זה נקרא בפסיקה גם כעקרון הסימולטאניות או כעקרון המזיגה.

 

זיקת העיתוי בוחנת את הקשר הסימולטאני בין היסוד העובדתי ליסוד הנפשי – היינו האם שניהם חייבים לבוא כאחד או שאפשר שיבואו בזה אחר זה?

 

כאשר נסחו לראשונה את זיקת העיתוי אמרו שצריך ששני היסודות (עובדתי – נפשי). יתקיימו "בו זמנית".

 

השאלה שעלתה האם כאשר שני היסודות יבואו כאחד תהיה ערובה לאשמה.

לדוגמא: אדם הרוצה לרצוח את חברו. וביודעו שהוא נמצא במקום מסוים הוא נוסע אליו לרוצחו נפש. ובדרך הוא פוגע בהולך דרך והורג אותו. – ממהר הוא להגיע למקום שבו הוא רוצה לרצוח והוא לא מוצא אותו שם. לימים התברר שהולך הדרך שהוא פגע בו זה אותו אדם שהוא התכוון לרצוח.

כאן באותה נקודת זמן למעשה התקיימו היסוד העובדתי והנפשי. האם אדם זה יואשם ברצח?{בעייתי}

 

יוצא אפוא שההגדרה של זיקת העיתוי "כבו זמנית" אינה מספקת וצריך שגם "היסוד העובדתי ינבע מהיסוד הנפשי".

ולכן במקרה דלעיל היסוד העובדתי לא נבע מהיסוד הנפשי מאחר שכאשר הוא רצח את הולך הרגל הוא לא ידע שזהו האדם שהוא התכוון לרצוח.

 

א"כ לסיכום זיקת העיתוי מורכבת משני יסודות מצטברים.

• א. בו זמניות.
• ב. היסוד העובדתי ינבע מהיסוד הנפשי.

 

לימים הגיעו לבית המשפט מאות מקרים שבהם היה ברור לשופטים שמדובר באדם אשם, ואולם תנאֵי זיקת העיתוי לא התקיימו בו.

וביהמ"ש התמודד עם בעיה זו בג' אופנים:

1. מתח את עיתוי היסוד העובדתי.
2. מתח את עיתוי היסוד הנפשי.
3. מתח את שניהם.

 

ביאור:

1.5.2.1       מתיחת עיתוי היסוד העובדתי.

לדוגמא: אדם הרוצה לרצוח ואין בו את האומץ לכך. ולשם כך הוא מזריק לעצמו סמים המערפלים את חושיו ובכך הוא מוצא את הכוח לרצוח.

וא"כ כאשר היסוד העובדתי מתקיים (ביצוע הרצח) היסוד הנפשי חסר (הרוצח תחת השפעת סמים).

ואמר בית המשפט שעיתוי היסוד העובדתי ימתח בכדי שיחול בזמן שהוא התכוון לרצוח והיה פיכח (יסוד נפשי).

 

1.5.2.2       מתיחת עיתוי היסוד הנפשי.

פס"ד בעניין הזה הוא פס"ד אנגלי משנת 1968 הנקרא Fagan.

העובדות:

שוטר הורה לנהג משאית בלונדון לעצור לבדיקה אלא שבטעות המשאית נעצרה בדיוק על כף רגלו של השוטר.

כאשר הנהג הבין שמשאיתו חונה במלא הדרה על רגל השוטר הוא הוציא את המפתחות בטענה שהשוטר הורה לו לעצור וכל עוד שהוא לא ישחרר אותו לדרכו אסור לו לנסוע.

 

נהג המשאית הואשם בתקיפת שוטר.

ובטענתו לבית המשפט הוא אמר שיש פער בין היסוד העובדתי (עצירת המשאית על רגל השוטר) שאז הוא לא היה מודע לכך. (חוסר ביסוד הנפשי).

לבין הרגע שהוא היה מודע לכך כאשר אז אין מרכיב עובדתי.

 

ואמר בית המשפט שעל אף שע"פ זיקת העיתוי כאן היסודות לא באו כאחד.

אולם ברגע שהתבצע היסוד העובדתי (המשאית על רגל השוטר). ומהסיבה שהוא לא התנער מכך – נמתח את היסוד העובדתי עד לרגע שיחל היסוד הנפשי לפעול (הוצאת המפתחות).

 

דוגמא נוספת: בישראל אדם ייבא סמים בשימורי פירות ונתן אותם בבית ידידו עד יעבור זעם.

הידיד פתח את הקופסאות בכדי לטעום משימורי הפירות המיובאים ולהפתעתו גילה פירות מסוג אחר.

הוא סגר את הקופסא מבלי להודיע לאף אחד.

 

וגם שם בית המשפט מתח את היסוד העובדתי (הגעת הסמים לבית הידיד) עד שחל היסוד הנפשי (פתיחת השימורים וגילוי הסמים).

 

1.5.2.3       מותח את שניהם.

פס"ד שעוסק בזה הוא בעניין ג'ממע.

העובדות:

אדם המאורס לנערה מכפרו. ומאחר שלחצו עליו להתחתן הוא החליט להיפטר מארוסתו.

הוא גרם לה להאמין שהוא הולך להציע לה נישואין תחת עץ האלון המסורתי שבכפר.

הנערה התקשטה לכבוד האירוע המלבב. ובהגיעה למקום הטקס-  ארוסה חיכה לה עם לום קטלני ומוטט אותה אל הקרקע.

לאחר מכן הוא גורר את הגופה לבור המים בישוב מטיל אותה לתוכו.

לאחר ארבעה ימים כאשר טעם המים בבאר נהיה קשה – ירדו תושבי הכפר לתוכו והוציאו את הגופה.

{ע"פ החוק לחקירת סיבת מוות ברגע שמגלים גופה עם סימני אלימות חייב להתבצע ניתוח פתולוגי.

ולאחר שבוצע הניתוח הוכח שסיבת המוות היא טביעה מאחר שכאשר הוא זרק אותה לבור היא הייתה עוד חיה.}

 

ג'ממע נעצר והודה ברצח.

 

בערעור לעליון הסנגור טען לזיכוי מעבירת רצח בטענה שברגע שהוא הכה אותה התקיים היסוד הנפשי אולם עובדתית היא עדיין לא מתה. וכאשר הוא זרק אותה לבאר עובדתית היא מתה אולם אין יסוד נפשי מאחר שהוא חשב שהיא כבר מתה.

 

ואמר השופט לנדוי "מה לי כוונה להורגה בחניקה ומה לי כוונה להורגה בטביעה – ומאחר שכוונה להורגה היה מ"מ-ומעשה הטביעה היה מ"מ ג'ממע יואשם ברצח.

מה שעשה השופט לנדוי – הוא מתח את שני העיתויים הן של היסוד העובדתי והן של היסוד הנפשי עד אשר הם נפגשו ובכך הוא הרשיע את ג'ממע.

 

העולה מן האמור שעל אף שיש את כלל זיקת העיתוי לכלל זה יש חריגים.

 

הבעייתיות שבכך היא שכאשר בדיני עונשין יש חריג לכלל הכלל לא יקרא ככלל.

 

ואומר ד"ר הלוי שהבעתיות בזיקת העיתוי טמונה בגוף המרכיבים שבה – שהם:

• א. נביעת היסוד העובדתי מהנפשי.
• ב. בו זמניות.

 

ואם היסוד העובדתי נובע מהיסוד הנפשי איך הם יכולים לקרות בו זמנית (אא"כ מדובר בחפיפה חלקית).

 

ויתרה מכך – שהרי במחשבה הפלילית צריך מודעות לנסיבות ולהתנהגות ואם יסוד אחד מנביע את האחר הרי זהו עניין עתידי (האחד חייב לבוא לאחר השני). וא"כ איך אפשר להיות מודע לעניין עתידי.

 

1.5.2.4       זיקת העיתוי – הלכה למעשה.

– זיקת העיתוי לא עוגנה בחקיקה אלא בפסיקה. ואפי' בתיקון 39 – המחוקק לא טרח להכניס אותה לחוק,

וידוע הכלל-שבדיני עונשין אין לקונות, וכל מה שלא נכתב במפורש אינו קיים (הסדר שלילי).

 

ועל אף שלאחר תיקון 39 ישנם פסקי דין שהזכירו את זיקת העיתוי אולם הפעם האחרונה שזיקת העיתוי הוזכרה בפס"ד זה היה בשנת 2001.

 

ולכן נראה שהיום זיקת העיתוי בגלל הבעייתיות שבה אינה קיימת בפרקטיקה ואולם הלכה ברורה בנושא – איִן.

 

ü     שיעור 6

2         סייגים לאחריות הפלילית.

 

כאמור עקרון העל של דיני העונשין הוא "עקרון הבחירה החופשית". וממנו נובע עקרון האשם. ולו ארבעה עקרונות משנה. המתחלקים לשני קבוצות:

 

הקבוצה הראשונה – ההיבטים החיוביים  – שהם:

1. הכרה
2. רצון

שביחד מגבשים את היסוד הנפשי.

 

הקבוצה השנייה – ההיבטים השלילים – שהם:

• א. פטורים
• ב. הצדקים

ומהם נובעים הו"ח ספציפיות הנקראות "סייגים לאחריות הפלילית". סייגים אלו מופיעים בסע' 34 ה > 34 כ'.

 

2.1        תרשים זרימה להמחשת עקרון האשם ועקרונות המשנה שלו:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.2        מהם הסייגים לאחריות הפלילית.

כמו שבואר לעיל עקרון האשם בחלקו הוא דרישה חיובית המצריך את התביעה להוכיח מעבר לכל ספק סביר את הדרישות של היסוד הנפשי.

תביעה זו היא חיובית כאמור מאחר שבכדי לגבש עבירה פלילית צריך שיהיו בה נדבכים של הכרה ורצון – דהיינו אנו דורשים שתנאים אלו יתקיימו בכדי להרשיע אותו.

ההיבט השלילי על אף שהוא אכן שייך לתחום הנפש (עקרון האשם), אולם בו – אם אני מוכיח שהוא אכן התקיים לא תהיה אחריות פלילית.

לדוגמא: סייג הקטינות.

הגיל בחוק לאחריות פלילית הוא אם מלאו לעובר העבירה שתים עשרה שנים ( סע' 34 ו'). סייג זה אומר שכאשר נער בן אחד עשרה שנים עובר עבירה, הרי שהוא אינו מסוגל לגבש את האשם הנדרש לאחריות פלילית למרות שלמעשה התקיימו היסודות העובדתיים והנפשיים. וזוהי חזקה משפטית חלוטה שא"א לערער עליה.

 

א"כ כאשר מתקיים סייג הקטינות הוא שולל את אפשרות ההרשעה ולכן סייגים אלו נקראים "ההיבט השלילי"

 

הסייגים לאחריות הפלילית מתחלקים כאמור לשני סוגים.

1. פטורים
2. הצדקים

 

פטורים – מתייחסים לאדם באופן אישי-  in perconam

הצדקים – מתייחסים לגוף המעשה-  in rem

 

In pereconam – היינו לא מעניין אותנו מה היו נסיבות המקרה אלא מה עשה אותו אדם – כגון: סייג הקטינות שהוא "פטור" המתייחס לאדם לא בגיר.

In rem – דהיינו  לא מעניין אותנו האדם עובר העבירה אלא ההתרחשות הנסיבתית שלה – כגון: סייג ההגנה העצמית – זה "הצדק" מאחר שהוא מתייחס להתרחשות כגון: אדם התוקף אדם ובאינסטינקט של הגנה עצמית הוא שולף אקדח ויורה בו זוהי התרחשות שמקנה סייג באחריות הפלילית.

2.2.1        להבדלים בין פטורים והצדקים יש נפקויות משמעותיות

פטור – המשמעות לכך סלחנות לעצם המעשה כגון: סייג הקטינות שסולח לקטין שעובר עבירה מאחר שאנו מניחים שקטין זה טרם גיבש את עקרון האשם דוגמא נוספת: סייג אי שפיות הדעת אומר שאדם בלתי שפוי סולחים לו על העבירה שעשה מאחר שהוא לא מסוגל לגבש את עקרון האשם.

 

הצדקים – פועלים במישור ההצדקה למעשה דהיינו כך ראוי וחייב לנהוג – כגון: סייג ההגנה עצמית שהוא הצדק. האומר שכאשר אדם בא לפגוע בחברו חובה עליו להגן על עצמו כמו שנאמר הקם להורגך השכם להורגו. חובה זו היא הצדקה למעשה שעשיתי. דוגמא נוספת – החוק להגנת הבית – הצדק זה אומר שאם מגיע פולש לביתי מוצדק יהיה אם אני אגן על הבית.

 

הסייגים לאחריות הפלילית שהם הפטורים והצדקים כאמור שוללים את עקרון האשם דהיינו בהתקיים סייגים אלו אין הרשעה.

 

2.2.2        נטל ההוכחה.

סע' 34 כ"ב (א) – לא יישא אדם באחריות פלילית אא"כ היא הוכחה מעבר לספק סביר.

ביאור:

במשפט הפלילי אדם לא יורשע אא"כ הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר. סעיף זה ידוע "כחזקת החפות".

מעבר לספק סביר – היינו ביהמ"ש מבין את המקרה הבא לפניו והוא בודק את כל האפשריות הריאליות לזיכוי ואם הוא מגיע למסקנה שאין אף אפשרות ריאלית לזיכוי אדם זה יורשע אולם אם הוא מצא אפשרות ריאלית אחת לזיכוי הרי שהוא חייב לזכות את הנאשם.\

מנגד במשפט האזרחי ביהמ"ש שומע את שני הצדדים וכאשר מאזן ההסתברויות מוטה לאחד מן הצדדים התוצאה תהיה לטובתו אולם במשפט הפלילי גם אם בית במשפט יודע בוודאות שהנאשם אשם אך ישנה אפשרות ריאלית אחת שהוא יזוכה הרי שנאשם זה יזוכה וכל מה שבית המשפט יכול לעשות הוא להביע תרעומת בכך שהזיכוי יהיה מחמת הספק אולם למעשה אין הבדל בין זיכוי רגיל לזיכוי מחמת הספק – זיכוי הוא זיכוי.

 

מהו נטל ההוכחה ביחס לסייגים ומי צריך להוכיח זאת? לכך יש שני הוראות חוק.

• א. סע' 34 ה' "מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת – חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית.
• ב. סע' 34 כב (ב). התעורר ספק סביר שמה קיים סייג לאחריות פלילית והספק לא הוסר יחול הסייג.

 

בשני סעיפים אלו מתבררות השאלות מי ומתי ומה צריך להוכיח

 

מי צריך להוכיח?

הדיון המשפטי מתחלק לשני חלקים.

1. פרשת התביעה – בו התביעה מוכיחה (או לא) מעבר לכל ספק סביר את אשמתו של הנאשם.
2. פרשת ההגנה – כאן הנאשם יטען טענות הגנה אם הוא בוחר בכך (הוא יכול גם לשתוק).

 

בפרשת התביעה מטפל סע' 34 כב (א) המצריך את התביעה להוכיח אשמה מעבר לספק סביר.

ולכן אם התביעה לא הצליחה להוכיח יסוד נפשי / עובדתי התוצאה תהיה זיכוי. ואם היא מצליחה להוכיח יסוד נפשי / עובדתי. הרי שהיא מכריזה "אלה עדיי" ואם הנאשם לא מצליח להפריך את טענות התביעה התוצאה – הרשעה.

ואולם אם הנאשם רוצה לבקש סייג כגון אי השפיות מספיק שהוא יעורר ספק סביר בחוסר שפיותו בכך שיעשה מעשה טיפשות מסוים והתוצאה תהיה זיכוי.

דוגמא נוספת: סייג הקטינות – אם הסנגור אומר על בגיר הנראה קטין שהוא קטין הרי שהוא מטיל ספק סביר בבגרותו של הנאשם.

בשלב זה מחדש סע' 34 ה' שנטל ההוכחה אומר שחזקה על מעשה שנעשה ללא סייג לאחריות פלילית דהיינו כאשר במשפט אף אחד מן הצדדים (תביעה-סנגור). לא מעורר סייגים- חזקה על מעשה זה שנעשה ללא סייגים.

הסיבה לסעיף זה הוא – שבלעדיו התביעה הייתה צריכה לעבור סייג אחרי סייג ולשלול אותו. ולכן סעיף זה מחדש שכל עבירה בסתם – הרי שהיא נעשתה ללא סייגים לאחריות פלילית. עד כאן עוסק סע' 34 ה'.

 

אולם אם התעורר ספק סביר ע"י הנאשם – ביהמ"ש- ואפי' לעיתים ע"י התביעה כגון: בסייג הקטינות שיש לתביעה רצון להכניס קטין זה לשיקום, או סייג שכרות – אי שפיות הדעת שגם בהם יש רצון לתביעה להכניס את הנאשם לטיפול / גמילה כאן אומר סע' 34 כב (ב) שאם התעורר ספק סביר שמה קיים סייג לאחריות פלילית והספק לא הוסר, יחול סייג זה. ולכן אם התביעה דוחה את הספק. התוצאה תהיה הרשעה.

 

סייגים מול טענות הגנה והבדלים ביניהם.

בעבר לפני תיקון 39 גם הסייגים דהיום נקראו טענות הגנה, כגון: הגנת הקטינות- הגנת אי השפיות וכיו"ב. תיקון 39 הפריד בין סייגים לטענות הגנה.

 

2.2.2.1       ההבדלים המעשים בין טענות ההגנה לסייגים.

טענות הגנה – הם עניין של סד"פ. וההכרעה בהם היא ע"פ מאזן ההסתברויות כמו במשפט האזרחי.

סייגים – הם חלק מדיני העונשין – וההכרעה בהם היא מעבר לספק סביר.

בזיהוי ההבדל בין טענות הגנה לסייגים עוסק פס"ד בעניין רוזוב המסביר איך לזהות בין סייגים לטענות הגנה.

 

סייגים

הם כלליים – דהיינו אפשר לטעון אותם ביחס לכל העבירות כגון. סייג הקטינות – אי שפיות הדעת אין להם הגבלה באיזה עבירה לטעון אותם.

 

טענות הגנה.

טענות אלו הם פרטניות ביחס לסעיפים או לסעיף ספציפי.

לדוגמא:

סע' 196 ב. האומר שעברת השחתת פני מקרקעין תקופת ההתיישנות שלה תהיה לא יותר משנה.

סעי' זה הוא ספציפי רק לסע' 196 ולכן הוא יחשב לטענת הגנה.

נ.ב. כותרות הסעיפים אינם בהכרח מגלים האם הסעיף הוא סייג או טענת הגנה.

דוגמאות:

סע' 353 – כותרתו סייג לאחריות פלילית, אולם למעשה הוא טענת הגנה ספציפית לעבירת המין של בעילה אסורה בהסכמה. ולא מעבר לכך.

ומנגד:

סע' 34 י' – כותרתו הגנה עצמית. ולמעשה הוא סייג לאחריות פלילית שהרי הוא לא ספציפי אלא כללי.

3         פטורים

3.1        סייג הקטינות.

סייג זה מופיע בסע' 34 ו' "לא יישא "אדם" באחריות פלילית בשל מעשה שעשה בטרם מלאו לו שתים עשרה שנים".

גיל האחריות הפלילית הוא שתים עשרה שנים ואמר סע' 34 ו' שצריך שימלאו לנער שתים עשרה שנים בשביל שתחול עליו אחריות פלילית דהיינו שתים עשרה שנה פחות יום.

 

האם הולכים בסייג זה ע"פ התאריך הלועזי או התאריך העברי?

עד שנת 1981 התאריך הקובע לאחריות פלילית היה התאריך העברי. ומהאחד באוקטובר 1981 בעקבות חקיקת חוק הפרשנות התאריך הקובע הוא גם התאריך העברי וגם התאריך הלועזי. ולכן בבואנו לקבוע את גיל הנאשם ע"פ כללי הפרשנות. מאחר שפרשנות דווקנית לא תוביל אותנו לתוצאה וגם הפרשנות המשולבת לא תועיל. הולכים לסע' 34 כ"א האומר שכאשר ישנם שני פרשנויות הולכים על המקלה ביניהם ולכן כאשר התאריכים הלועזי והעברי אינם עוקבים נלך ע"פ הפרשנות המקלה דהיינו התאריך המאוחר מבניהם.

כאמור גיל סייג הקטינות הוא שתים עשרה ועולות מזה 2 שאלות:

• א. למה דווקא 12.
• ב. מדוע לא בוחנים ע"פ הגיל השכלי ביחס לגיל הביולוגי.

 

ביאור:

למה דווקא שתים עשרה.

באירופה סייג הקטינות הוא מגיל ארבע עשרה על גיל שש עשרה.

בארה"ב סייג הקטינות הוא מגיל 7 עוד גיל 14.

במשפט העותומאני הבנות היו קטינות על גיל תשע (הסיבה לכך הייתה – הטלת אחריות פלילית על הבנות בגיל מוקדם בכדי לחתן אותם מוקדם ושלא יהיו מופקרות). ובנים מגיל שתים עשרה,

בשנת 1936 הבריטים השוו את שני הגילאים וקבעו שאחריות פלילית תוטל מגיל 12.

בשנת 1978 העלו את הגיל לשלש עשרה מה שגרם לבעיות מאחר שרוב העבריינים הצעירים הם בני הגילאים הללו ולכן לאחר שנה הוחזר הגיל לגיל שתיים עשרה וכך נשאר עד היום .

 

האם זהו גיל ביולוגי או גיל שכלי.

גיל ביולוגי –  היינו גיל הלידה.

גיל שכלי – היינו בגרות שכלית.

(בצורה זו קובעים IQ של אדם בכך שאם הגיל השכלי גבוה מהגיל הביולוגי מנת המשכל של אדם זה גבוהה).

וא"כ נשאלת השאלה מדוע סייג הקטינות הוא ביולוגי ולא שכלי. דהיינו. אם עומד נאשם לפנינו וגילו הביולוגי הוא אחד עשרה אולם הבגרות השכלית שלו היא חמש עשרה מדוע לא תוטל עליו אחריות פלילית. וכן להיפך אם עומד אדם לפנינו שגילו הביולוגי הוא חמש עשרה אולם בגרותו השכלית היא תשע מדוע תוטל עליו אחריות פלילית.

 

בדיני ראיות כאשר קטין צריך להעיד בבית משפט על דברים שנעשו בו בית המשפט פוסק האם הוא כשיר להעיד ע"פ בגרותו השכלית ומדוע לא נאמץ גישה זאת גם בישורת הפלילית.

התשובה לכך היא שאת הגיל הביולוגי קל יותר להוכיח מאשר את הגיל השכלי ולכן גיל זה הוא הקובע.

 

סייג הקטינות הוא סייג מיוחד ביחס לשאר הסייגים מאחר שהוא היחיד שרלוונטי לבני אדם בלבד. ושאר הסייגים יכולים להיות גם בתאגידים ובישויות של בינה מלאכותית.

 

3.2        סייג היעדר השליטה.

סייג זה מופיע בסע' 34 ז'. האומר "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה" ולא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין הימנעות ממנו מחמת היעדר שליטה על תנועותיו הגופיות. לעניין אותו מעשה כמו מעשה שנעשה עקב כפיה גופנית שהעושה לא יכול להתגבר עליה תוך תגובה רפלקטורית או עוויתית בשעת שינה או במצב של אטומטיזם או של היפנוזה".

 

הליבה של סייג היעדר השליטה נמצא ברישא של הסעיף האומר "ולא היה בידו לבחור בין עשייתו לבין ההימנעות ממנו מחמת היעדר שליטה". כאן אנו חוזרים לעקרון העל בדיני העונשין המצריך בחירה חופשית ביחס לעובר העבירה ולכן כאן מאחר שאדם זה לא שולט בתנועותיו הגופניות הוא חסר את היכולת לבחור.

מה שנמצא בסיפא של סעיף זה הם רק דוגמאות להיעדר שליטה מה שלא הופך את הסעיף הזה לרשימה סגורה של סוגי היעדר שליטה.

לדוגמא:

אדם יושב אצל רופאו לבדיקת רפלקסים ובכך שהרופא הכה לו בברך נוצר לו רפלקס שבגינו הוא הכה את הרופא. על אף שמתקיימים בו היסוד העובדתי והנפשי אדם זה איננו אשם מאחר שתקיפה זו הייתה מהעדר שליטה.

ומנגד. כאשר יש לאדם עווית הגורמות לידיו לנוע הילך והילך. אדם זה אחז בסכין והתקרב לאדם אחר ובגלל העווית שלו אדם זה נדקר – כאן בוודאי ישנה אשמה מאחר שעצם ההתקרבות שלו פגעה בזולתו ולא העווית בלבד.

 

השאלה המרכזית בסייג היעדר השליטה היא האם העבירה נעשתה מפני שרצית בכך והובלת את עצמך למצב של חוסר שליטה או חוסר השליטה היא זו שגרמה לעבירה בלבד.

לדוגמא:

אדם הסובל ממחלת נפש מסוימת ובשל כך הוא לוקח כדורים המאזנים אותו. וביודעו שבעוד כמה ימים הוא יפגוש את שונאו הוא מונע מעצמו את לקיחת הכדורים ביום הפגישה בשביל שהמחלה תתפרץ בשעה שהוא יפגוש בשונאו, האם אדם זה פטור מהעבירה עקב היעדר שליטה?

 

שאלה זו מגדירה את הצורך בשעתוק אשם. המופיע בסע' 34 י"ד (א) "הוראות סע' 34 ז (היעדר שליטה) 34 יא (צורך). ו34 יב (כורח). לא יחולו אם העושה היה מודע או אם אדם מן הישוב במקומו היה יכול בנסיבות העניין להיות מדוע לפני היווצרות המצב שבו עשה את מעשהו כי הוא עלול לעשותו במצב זה ואם העמיד עצמו בהתנהגות נשלטת ופסולה באותו מצב ובלבד שענינו של המעשה שנעשה במצבים האמורים ובסע' האמורים לא היה הצלת אינטרס הזולת.

(ב) במקרה כאמור בס"ק (א) רואים את האדם כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית אם העבירה היא של התנהגות או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה. נכנס אדם למצב כדי לעבור את העבירה והיא מותנית גם בתוצאה רואים אותו כמי שעבר את העבירה בכוונה.

הרעיון הכללי של שעתוק אשם שאוב מדוקטרינת "הפעולה החופשית במקור" (action libera in causa)  דהיינו לוקחים את המצב הנפשי של עובר העבירה ערב כניסתו להיעדר השליטה ומשעתקים אותו לעת ביצוע העבירה, ולוקחים את הרגע העובדתי של ביצוע העבירה ומלבישים עליה את האשם המשועתק ובכך מטילים עליו אחריות פלילית.

ישנם חמשה מדרגות אשם שיבוארו ע"פ עבירת הרצח.

 

• א. כוונה – היסוד הנפשי מחשבה פלילית – ולכן ע"פ הדוגמא לעיל שאדם הסובל מהיעדר שליטה גופנית מנע מעצמו כדורים "בכוונה" להרוג את שונאו. על אף שבשעת הביצוע הוא היה חסר יסוד נפשי, ע"פ דוקטרינת הפעולה החופשית במקור אדם זה יורשע ברצח.
• ב. פזיזות – היסוד הנפשי הוא מחשבה פלילית – ולכן אדם זה שמונע מעצמו את הכדורים בכך שהוא מניח שלא יקרה לו כלום (קלות דעת) ופוגע באדם והורג אותו הרי שהוא יורשע בהריגה. (פעולה חופשית במקור). (מקרים א וב' סע' 34 י"ב (ב))
• ג. רשלנות – היסוד הנפשי רשלנות – א"כ אדם זה שמנע מעצמו את הכדורים בטענה שהוא שכח, ובגין זה הוא הרג אדם. והרי אדם מן הישוב היה זוכר לקחת את הכדורים ולכן הוא יורשע בגרימת מוות ברשלנות ע"פ עקרון שעתוק האשם.
• ד. אחריות קפידה – אדם זה מנע מעצמו כדורים והוא אומר שהוא לא היה מודע וגם אדם מן היישוב לא היה מודע בנסיבות העניין. האם הוא נקט את כל האמצעים הסבירים לכך?
• ה. העדר אשם. כאן אדם זה לא יואשם.

 

א"כ מנגנון שעתוק אשם בהיעדר שליטה אומר שגם אם לא שלטתי בעצמי בעת ביצוע העבירה זה לא אומר שהנני זכאי. אלא המבחן לכך הוא איך נכנסתי למצב בו הייתי בעת ביצוע העבירה. ומצב זה ישועתק לרגע העובדתי.

• א. ולכן אם נכנס אדם למצב זה בכוונה היסוד הנפשי יהיה כוונה {בעברת הרצח האשמה תהיה רצח}
• ב. ואם אדם נכנס למצב בפזיזות היסוד הנפשי יהיה פזיזות {בעבירת הרצח האשמה תהיה הריגה}
• ג. ואם אדם נכנס למצב ברשלנות היסוד הנפשי יהיה רשלנות {בעבירת הרצח האשמה תהיה גרימת מוות ברשלנות}אולם בעבירות המין שאין בהם יסוד נפשי של רשלנות התוצאה תהיה זיכוי.
• ד. ואם אדם נכנס למצב זה באחריות קפידה היסוד הנפשי הוא אחריות קפידה ולכן בעבירות הרצח לא תהיה אשמה.
• ה. בעבירות של היעדר אשם לא תהיה אשמה וכמובן התוצאה תהיה זיכוי.

 

3.3        סייג אי שפיות הדעת.

בטרם נדון בסייג זה עולות שני שאלות:

1. אדם הסובל מהפרעה בנפשו וכתוצאה מכך הוא לוקח טיפול תרופתי. אם אדם זה רוצה לפגוע באדם אחר ולשם כך הוא מפסיק את הטיפול התרופתי בכוונה לפגוע באותו אדם. האם גם כאן ישועתק

האשם כמו בהיעדר שליטה?

1. אדם יודע שכאשר הוא אוכל מזון ספציפי התוצאות לכך גורמות לו חוסר שליטה בתנועות. אם אדם זה רוצה לפגוע באדם אחר ולשם כך הוא אוכל את המזון הגורם לו חוסר שליטה, האם מצב זה הוא היעדר שליטה או שכרות? (תשובות לכך בהמשך).

 

סייג אי שפיות הדעת נמצא בסע' 34 ח' האומר "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם בשעת המעשה בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי היה חסר יכולת של ממש-

• להבין את אשר הוא עשה או את הפסול שבמעשהו או
• להימנע מעשיית המעשה".

 

גם סייג זה מחזיר אותנו לעקרון העל בדיני העונשין המצריך בחירה חופשית ופטור זה אומר שאדם בלתי שפוי בשל מחלה יש לו חסרון בבחירה החופשית. והוא לא מסוגל לגבש את האשם הנדרש.

הנחה זו שאדם בלתי שפוי אינו מסוגל לגבש את האשם הנדרש היא הנחה חדשנית כי בעבר היו מתייחסים למחלות נפש כמו למחלות רגילות ואם הפסיכיאטר מזהה אצל אדם מחלת נפש אזי הוא חולה וזה לא משנה איך מחלה זו משפיעה על אדם זה ברמה האישית ולכן כל חולה המוגדר כחולה נפש הגדרתו הייתה ברורה.

בשנות ה-30 התפתחה תיאורית הפסיכיאטריה הדינאמית האומרת שאי אפשר להוכיח מהי מחלת נפש ומי אינה מחלת נפש מאחר שהסימפטומים במחלות הנפש יכולים להתפתח בצורה שונה מאדם לאדם ולכן יכולים להיות מקרים שאותה מחלה אצל האחד תוגדר כמחלת נפש ואצל השני תוגדר כהפרעה קלה.

לדוגמא:

מחלת ה- ocb (אובססיביות) כאשר אדם רץ לשטוף את ידיו בכל כמה דקות, – אובססיביות זו מוגדרת כהפרעה ולא כמחלת נפש. מאחר שזה לא פוגע בחברה.

ומנגד אדם המתקשר עשרות פעמים בשעה לאותו אדם – הרי שהוא יוגדר כחולה נפש, מאחר שזה פוגע בחברה.

 

א"כ ההגדרה הרפואית למחלת נפש היא עניין חברתי – לבירור והגדרת סוג ההפרעה.

 

בעבר היו מבחינים בין פסיכוזה לנוירוזה. כהבחנה משפטית.

נוירוזה– היא הפרעה שאינה מפריעה לציבור כגון שטיפת הידיים האמורה – ולכן אדם הסובל מהפרעה זו וודאי יש לו אחריות פלילית.  ומחלתו אינה מקנה את סייג אי השפיות.

פסיכוזה– הינה הפרעה המפריעה לציבור כגון הפרעת הטלפון לעיל שאז היא מקנה לאדם הסובל ממנה סייג מאחריות פלילית

הבעייתיות בחלוקה זו היא שההגדרה המשפטית של מחלות הנפש הינה הגדרה רפואית חברתית.

 

כיום ההגדרה המשפטית של מחלות הנפש היא לא ההגדרה הרפואית ולכן בית המשפט לא חייב לקבל את ההגדרה הרפואית של הפסיכיאטר שבא לפניו. (במרבים המקרים מקבל הוא את דעת המומחים אולם בשום פנים הוא אינו מחויב והיו מקרים)

ולכן ההגדרה המשפטית של מחלות הנפש כאמור מתחשבת בהגדרה הרפואית והיא יכולה להוות בסיס אולם צריך להוסיף לה את ההשלכות החברתיות האם היא גורמת סיכון לאותו אדם ו – או לחברה.

הגדרה זו היא מעורפלת אף יותר מן ההגדרה הרפואית מאחר שהיא הגדרה תלוית תקופה – חברה- מקום. דהיינו ישנם מחלות נפש כהגדרתם היום – שבעבר אנשים הסובלים מהם היו נביאים, מגלי שדים ובוודאי לא היו מוגדרים כחולי נפש וכמו"כ בחברות מסוימות מעשים מסוימים הנעשים על ידי אנשים ירוממו אותם לדרגת חוזי עתידות ומביני שפות שדים- ובחברה מודרנית הם יחשבו כשוטים.

 

נמחיש זאת עי" הפס"ד הבא:

פס"ד בעניין ברוכים.

ברוכים שרף בתי בושת בת"א ולאחר ארבעה מקרים הוא נתפס.

ובחקירתו במשטרה הוא אמר שלפני הפעם הראשונה התגלה אליו "המגיד" בחלום והורה לו לשרוף בתי בושת בכדי לקרב את הגאולה. וסיפר ברוכים שהוא התעמת אתו בחלום ושאל את המגיד מה הוא יעשה כאשר הוא ייתפס ואמר לו המגיד שזה המחיר שהוא אמור לשלם בכדי לקרב את הגאולה. ולכן הוא שרף בתי בושת ולאחר מכן שוב התגלה לו המגיד בחלום ואמר לו שמעשהו פעל פעולות נשגבות בשמים, וכך הוא המשיך עד שהוא נעצר.

אדם זה בתקופות מסוימות ובחברות מסוימות לא ייחשב כחולה נפש. אולם במשטרה התייחסו אליו כחולה נפש ושלחו אותו להסתכלות.

 

דוגמא נוספת:

הפסיכופת מושלם המבין מה הוא עושה אולם לא מבין את הפסול החברתי במעשיו, ובד"כ פסיכופת זה רמת מנת המשכל שלו גבוהה. הדוגמא לכך היא חניבעל לקטר מהסרט שתיקת הכבשים.

 

דוגמא נוספת:

פסיכולוג דני שאל אם עקידת יצחק הייתה מתבצעת בימינו האם מעשה זה היה ראוי כיום.

העולה מן הדוגמאות הנ"ל שמעשים מסוימים בחברות ובתקופות מסוימות יחשבו כמעשים שפויים מחד גיסא, ומאידך גיסא אנשים אלו יחשבו לשוטים, ולכן ההגדרה המשפטית למחלת הנפש היא אף מעורפלת יותר מההגדרה הרפואית.

 

א"כ בשלב הראשון בסע' 34 ח – אי שפיות היא מחלת נפש אולם ע"פ המשך הסעיף לא חייב להגיע למצב של מחלת נפש אלא מספיק שאדם זה הוא לקוי בכושרו השכלי (מבחן פונקציונאלי) ובלבד שאותו ליקוי נפשי גורם לו:

• א. לא להבין – אי מודעות (יכולות קוגניטיביות).
• ב. לא מסוגל להימנע (יכולות ווליטיביות – חפציות).

 

ביאור:

כאמור החלק הנפשי של עקרון האשם מדבר על הכרה ורצון ובכדי לשלול את ההיבט החיובי, צריך לשלול את ההכרה והרצון.

ההכרה נשללת ע"י – היעדר הכרה (ס"ק (1)).

הרצון יישלל ע"י – העדר היכולת להימנע (ס"ק (2)).

 

היעדר היכולת להימנע מוגדר "כדחף לאו בר כיבוש" דחף זה מבואר בפס"ד הבא:

פס"ד בעניין אייזנברג

אישה העוסקת במניקור וביום מן הימים באה אליה חמותה, ולאחר זמן התגלתה הפצירה שבו היא משתמשת למניקור למרבה הפלא, נעוצה במפתח הלב של חמותה.

אישה זו טענה בבית המשפט שבראותה את חמותה היא נתקפה בדחף לאו בר כיבוש לעשות לה פדיקור בלב.

האם ניתן להכיר בדחף זה כדחף לאו בר כיבוש?

 

ואומר השופט שמגר. שיחסים רעועים בין כלה לחמותה מן הידועות שהם בעייתיים. אולם א"א לפטור אותה בגין זה מאחריות פלילית מאחר שהיא לא הוכרה כחולת נפש. ולכן היא הורשעה ברצח.

 

ובחזרה לשאלה הראשונה שפתחנו בה את פרק זה השואלת האם אדם המונע מעצמו כדורים בכדי שמחלת הנפש לו תגרום לכך שהוא יהרוג את חברו. בסע' 34 ח' אין התייחסות לשעתוק אשם מאחר שכתוב בו במפורש "לא יישא אדם באחריות פלילית… "אם בשעת המעשה"… וא"כ גם אדם זה בשעת המעשה הוא וודאי לא שלט במעשה ואכן אין שעתוק אשם במחלת נפש.

וגם סע' 34 יד כאשר הוא מונה מהם הסייגים שבהם שעתוק האשם יפעל הוא לא מונה בהם את סייג אי שפיות הדעת.

וא"כ אדם זה שמנע מעצמו תרופה בכדי לבצע עבירה- החברה תרצה להרשיע אותו וא"כ נשאלת השאלה שהרי אם הוא שולט במחלת הנפש שלו והוא זה גרם לעצמו להיות בלתי נשלט. האם אי שפיות הדעת הוא הסייג הרלוונטי (שבו אין שעתוק אשם), או האם העדר שליטה הוא הסייג הרלוונטי (שבו יש שעתוק אשם).

 

התשובה לכך היא שסע' 34 ח' העוסק באי שפיות הדעת רלוונטי רק כאשר אדם זה נכנס לאי שפיות באחד משני המצבים הבאים:

• א. מחלת נפש שאין עליה שליטה וטיפול
• ב. מחלה הניתנת לשליטה אולם זוהי ההתפרצות הראשונית שלה.

והסיבה לכך שאם יש לאדם מחלת נפש שהוא יכול למנוע אותה ע"י טיפול רפואי זה לא שפיות הדעת אלא היעדר שליטה.

בישראל לא הוכר החילוק בין אי שפיות חלקית לאי שפיו זמנית.

{חלוקה זו אומרת:

אי שפיות חלקית – התפיסה הפסיכיאטרית טוענת שלמעשה כולנו חולי נפש. אולם יש אנשים שמחלתם מתפרצת לעיתים קרובות.

אי שפיות חלקית – זוהי אי שפיות המתפרצת אצל אדם כאשר הוא בא במצב מסוים.}

אולם כאמור בישראל לא הוכח חילוק זה.

3.4        סייג השכרות

סייג זה מופיע בסע' 34 ט. ושם בס"ק (ד) מגדירים מהו מצב של שכרות "מצב שבו נמצא אדם בהשפעת חומר אלכוהולי, סם מסוכן או גורם מסמם אחר ועקב כך הוא היה חסר יכולת של ממש בשעת המעשה

 להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו או להימנע מעשית המעשה.

א"כ סייג השכרות שולל ע"פ סע' 34 ט (ד) את ההכרה ואת הרצון.

ונשאלת השאלה כאשר אדם מסוים שחי בסביבה מזוהמת הגיע למקום בו האוויר צח וצלול וכתוצאה מכך הוא השתכר ופגע בזולתו האם לאדם זה מוקנה סייג השכרות?

 

ע"פ האמור בסע' 34 ט (ד) סם מסוכן או גורם מסמם אחר וא"כ כל גורם שגרם לאדם להיות מסומם מקנה את סייג השכרות ואפי' אם זה בא ע"י אויר צח. גם במקרה הפוך שאדם מזריק לעצמו סמים בכדי להיות רגוע וכאשר הוא מפסיק זה גורם לו להיות "בקריז" גם מקרה זה מקנה את סייג השכרות מאחר שגם הוא תחת השפעת סמים (בכיוון ההפוך).

 

סע' 34 ט (א) "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה במצב של שכרות שנגרמה שלא בהתנהגותו הנשלטת או שלא מדעתו.

(ב) עשה אדם מעשה במצב של שכרות והוא גרם למצב זה בהתנהגותו הנשלטת ומדעת רואים אותו כמי שעשה את המעשה במחשבה פלילית אם העבירה היא של התנהגות או באדישות אם העבירה מותנית גם בתוצאה.

(ג) גרם אדם למצב השכרות כדי לעבור בו את העבירה רואים אותו כמי שעברה אותה במחשבה פלילית אם היא עבירה של התנהגות או בכוונה אם היא מותנית בתוצאה".

 

ביאור:

ס"ק א מגדיר את סייג השכרות.

ס"ק ב' וג' מגדיר את שעתוק האשם בסייג השכרות.

 

3.4.1        שעתוק אשם בשכרות.

ס"ק א' מקנה את סייג השכרות למעשה שנעשה במצב של שכרות "שנגרמה שלא בהתנהגותו הנשלטת או שלא מדעתו.

ולכן. (היסודות הנפשיים).

• בהיעדר אשם התוצאה תהיה כמובן זיכוי.
• בעבירות אחריות קפידה – התוצאה תהיה זיכוי מאחר שהם נגרמו גם שלא בהתנהגותו הנשלטת או שלא מדעתו.
• בעבירות רשלנות – התוצאה גם תהיה זיכוי מאחר שהיסוד הנפשי הרשלנות היא חוסר מודעות שקיימת גם בסייג השכרות כפי שנאמר "שלא בהתנהגותו הנשלטת ושלא מדעתו" ורשלן הרי לא מודע.                                                                          וזהו ההבדל בין סייג השכרות לסייג היעדר השליטה בעניין שעתוק האשם מאחר שבסיווג היעדר השליטה בעבירות רשלנות האשם משועתק. אולם בסייג השכרות האשם לא משועתק.

 

• בעבירות שבהם היסוד הנפשי הוא מחשבה פלילית + פזיזות. גם בסייג השכרות אשם זה משועתק. (ס"ק(ב)).
• ובעבירות שבהם היסוד הנפשי הוא מחשבה פלילית + כוונה גם בסייג השכרות כוונה זו משועתקת לשלב היסוד העובדתי (ס"ק (ג)).

סע' 34 ט (ה) אומר ס"ק (א) (ב) (ג) חלים גם על מי שלא היה חסר יכולת כאמור בס"ק (ד) (המגדיר מצב של שכרות). אך עקב שפיות חלקית לא היה מודע בשבעת מעשה לפרט מפרטי העבירה.

ביאור:

בעבירה תוצאתית ע"י שתית אלכוהול לא הייתי מודע להתנהגות לנסיבות ולתוצאה. ע"פ שעתוק האשם המתאים לא תהיה הרשעה (זה עולה מהרישא של סע' 34 ט).

אולם סע' 34 ט (ה) מחדש – שגם אם לא הייתי מודע ע"י שכרות לחלק ממרכיבי היסוד העובדתי כגון שהייתי מוד

ע רק להתנהגות ולא לנסיבות. גם אז יוקנה לשיכור זה סייג השכרות .

 

העולה מן האמור שאי שפיות ושכרות הם מקרים ספציפיים של היעדר שליטה וההבדל ביניהם כאמור הוא בשעתוק יסוד הרשלנות.

 

3.5        טעות עובדתית.

טעות עובדתית מופיעה בסע' 34 יח (א) האומר "העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו".

ביאור:

סע' זה אומר שכאשר אדם פועל תוך שהוא חושב שהוא נמצא במציאות מסוימת ועל פיה הוא פועל, לא נטיל עליו אחריות פלילית יותר ממה שהוא האמין שקורה. וזוהי הטעות העובדתית.

 

לפני תיקון 39 סע' 34 י"ח היה מסתיים כאן.

כיום חוקק ס"ק (ב) האומר "ס"ק א' יחול גם על עבירת רשלנות ובלבד שהטעות הייתה סבירה ועל עבירה של אחריות קפידה בכפוף לאמור בסע' 22 (ב).

סייג הטעות העובדתית קיים בעולם בעיקר בדיני מיסים אולם בארץ הוא קיים גם בעבירות מין שאדם טועה טעות עובדתית.

 טעות זו היא אינה חזקת העיוורון המכוון מאחר ששם הוא חשד ולכן היה עליו לברר. בטעות עובדתית הוא לא חשד שהגברת שלפניו לא מסכימה ולכן הוא בעל אותה וזה מה שהיה בפס"ד בעניין שמרת שבו החשוד טען שלא רק שהיא לא הסכימה אלא גם הוא לא חשד.

וא"כ נשאלת השאלה על מה נטיל את האחריות הפלילית. האם על המצב שהוא באמת חשב שהוא פועל בו, או על המצב שהוא בפועל פעל בו?

ע"פ סע' 34 י"ח (א) מטילים אחריות פלילית על המציאות המדומה אולם במקביל הוא מטיל חובה פלילית ע"פ אותה מציאות מדומה.

 

לדוגמא:

עבירת בעילת קטינה בהסכמה. האומרת שגם אם היא מסכימה להיבעל העבירה היא על הבועל.

אם אדם בגיר רוצה לקיים יחסים רק עם קטינה ופוגש לשם כך בחורה שמציאות היא בת תשע עשרה אולם היא מציגה את עצמה כבת שש עשרה.

ברמה העובדתית – אין כאן עבירה מאחר שהיא בגירה.

אולם אדם זה יעמוד לדין ע"פ המציאות המדומה שבו הוא דימה נערה זו. ומאחר שע"פ מחשבתו נערה זו הייתה קטינה הוא יורשע. (הסיבה לכך היא שבעתיד הוא באמת יממש את זממו וישכב עם קטינה).

 

סייג הטעות העובדתית – באיזה סוג טעות מדובר{יסוד נפשי}?

ישנם כאמור ג' יסודות נפשיים:

1. מחשבה פלילית.
2. רשלנות.
3. אחריות קפידה.

 

אם דורשים מודעות בעבירות מחשבה פלילית והטעות העובדתית גרמה שלא הייתי מדוע. זוהי הטעות העובדתית הסטנדרטית.

אולם אם היסוד הנפשי הוא רשלנות ומעמידים אדם על גרימת מות ברשלנות והוא טוען טעות עובדתית הרי בלאו הכי זוהי עבירה חסרת מודעות והתוצאה תהיה הרשעה.

ולכך בא סע' 34 יח (ב) ואומר: שענייני המציאות המדומה תחול גם על עבירות שהיסוד הנפשי שלהם רשלנות והטעות העובדתית שנדרוש היא שאדם זה לא היה מודע וגם אדם מן הישוב לא היה מודע.

ובאחריות קפידה הטעות שאדם יטעה בכדי שתחשב טעות עובדתית תהיה – אדם זה לא מודע. אדם מן הישוב היה טועה. והוא נקט את כל האמצעים הסבירים למנוע זאת.

 

למעשה את יסוד המחשבה הפלילית יהיה הכי קל רצוי לטעון מאחר שהכי קשה להוכיח אותו.

 

ü     שיעור 7

3.6        טעות משפטית

סע' 34 יט "לעניין האחריות הפלילית אין נפקא מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור. זולת אם הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר".

 

ישנה הבחנה כללית בין טעות בעובדה לטעות בדין.

טעות בעובדה – הטועה לא מבין את המציאות

טעות בדין- טעות משפטית, דהיינו הטועה אינו מבין את החוק, או טועה בפרשנותו, או טועה בהבנת פס"ד מסוים תקנה וכיו"ב.

 

לדוגמא:

עסקה המצריכה חוו"ד פרטית והצדדים הולכים לעו"ד ושואלים אותו האם המעשה שהם עושים חוקי אם לאו.

העו"ד בודק וקובע שמעשה זה חוקי. ובעקבות כך העסקה מתבצעת.

לאחר זמן הרשויות מתערבות ומגלות עבירה בעסקה ולכן מגישות כת"א נגד הצדדים.

והצדדים טוענים ובצדק שהרי הם פנו לקבל חוו"ד מעו"ד האם זה ייחשב כטעות משפטית?

 

דוגמא נוספת:

אדם מצבע עבירה וכשתופסים אותו הוא טוען שהוא לא ידע שיש עבירה כזו.

האם טעות זו תחשב כטעות משפטית?

 

דוגמא נוספת:

אדם מגיע ממדינה בו מותר לרצוח אישה על כבוד המשפחה ולכן בהיותו כארץ הוא רוצח את אשתו בטענה שכך מקובל משפטית במדינה שממנה הוא בא. האם טעות זו תחשב כטעות משפטית?

 

הפתרון הכללי לבעייתיות שבדוגמאות הנ"ל היא שבעידן המודרני הכירו בטעות משפטית בצורה חלקית ומוגבלת.

 

בארץ הטעות המשפטית הוכרה בתיקון 39 בשנת 1994, עד אז כאשר שוטר תופס עבריין תנועה והעבריין אומר לא שהוא לא ידע על חוק זה השוטר היה אומר לו אי ידיעת החוק (דהיינו טעות משפטית) אינה פוטרת מעונש. ההצדקה לכך הייתה שזה ידרבן אנשים ללמוד את החוק.

ואולם פתרון זה לא היה צודק כלפי אנשים שהלכו וקבלו חוו"ד ממומחה והתברר שחו"ד זו מוטעית.

 

ולכן בא תיקון 39 והכיר בטעות במשפטית, ואולם לא באותו היקף כמו בטעות העובדתית.

בטעות עובדתית חילקנו לעיל בין ג' היסודות הנפשיים.

בעבירות מחשבה פלילית – די היה בכך שטעות בכדי לפטור מעונש.

בעבירות רשלנות – אי ידיעה בלבד אינה פוטרת אלא צריך שגם אדם מן היישוב לא היה טועה.

בעבירות של אחריות קפידה – אי ידיעה אינה פוטרת וגם אם אדם מן היישוב היה טועה בכך, ולא נפטרת אלא אם כן עשית כל שניתן בכדי למנוע זאת.

 

בטעות משפטית ע"פ סע' 34 יט האומר "זולת אם הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר".

דהיינו בכדי שטעות משפטית תתקבל, צריך להוכיח שאדם מן היישוב לא היה טועה וגם שנקטת בכל האמצעים הסבירים בכדי להימנע מן הטעות (כמו בעבירות אחריות קפידה בטעות עובדתית).

ולכן ע"פ הדוגמאות שהבאנו לעיל. כאשר אדם המגיע ממדינה בה מותר לרצוח אישה על כבוד המשפחה והוא רוצח את אשתו וטוען שהוא לא ידע שאסור. ואכן הוא לא ידע. אולם האם אדם מן היישוב היה אמור לדעת. וגם אם לא האם הוא נקט בכל האמצעים הסבירים למנוע את הטעות?

 

ואולם בדוגמא הראשונה בה הצדדים פנו לקבל חוו"ד ממומחה. וזהו מומחה עם מוניטין (לא אחד שאפשר לקנות). ומומחה זה כותב שהעסקה חוקית ובסופו של יום העסקה מתבררת כלא חוקית.

 

עניין זה יעלה מיד לאחר תיקון 39 בפס"ד בעניין פרומדיקו. בו טען יו"ר פרומדיקו אלי הורוביץ  שנחשד בהעלמת מס שהוא התייעץ עם מומחים וטעותו היא טעות משפטית. (בעבר לפני התיקון טענה זו הייתה נדחית על הסף).

בביהמ"ש המחוזי טענתו נדחתה וביהמ"ש הרשיע אותו בערעור לעליון הוא הורשע.

בד.נ. יו"ר פרומדיקו זוכה ברוב (2 נ' 1). בטענה שאם פונים לעו"ד מומחה בתחום ובתום לב. הטעות יכולה להיקרא טעות משפטית.

 

הבעיה בכך הייתה לא עם התוצאה שהתקבלה אלא עם דרך ההחלטה. מאחר שהיחיד שלא היה לו נגיעות בעניין הוא שופט דעת המיעוט – השופט כהן. שופטי הרוב היו השופט חשין שהוא בעלה של מי שמחזיקה ב-3% ממניות טבע והוגשה לו בקשה לפסול את עצמו – ובקשה זו נדחתה. והשופט אור שהוא חבר קרוב של עורך דינו של אלי הורוביץ יו"ר פרומדיקו.

 

ולכן בשנת 2007 בפס"ד בעניין תנובה עוגנה הטעות המשפטית.

בפס"ד זה הייתה עסקה שקבלה חוו"ד מומחה ונדחתה ע"י הרשויות.

ואמר שם ביהמ"ש שאם פנית לעו"ד ופניה זו נעשתה בתום לב תתקיים הטעות המשפטית.

 

ולכן בשורה התחתונה יש ג' תנאים לטעות המשפטית:

1. סטנדרט של אחריות קפידה ביסוד הנפשי.
2. פניה למומחה בתחום.
3. הפניה נעשתה בתום לב.

 

 

3.7        סייג החסינות.

 

יש במשפט הפלילי שורה של גורמים אישיים שמקנית להם חסינות מאחריות פלילית בעת מילוי תפקידם.

 

חסינות זו מוכרת במשפט החוקתי בשני אופנים:

• א. חסינות מהותית.
• ב. חסינות דיונית.

 

אולם במשפט הפלילי ההבחנה בין החסינות המהותית לדיונית שונה מהאבחנות לכך במשפט החוקתי.

חסינות מהותית במשפט הפלילי – מתייחסת לשאלה האם החסינות גורמת לכך שהמעשה שנעשה היה חוקי.

חסינות דיונית (פרוצדוראלית) – חסינות זו היא מפני העמדה לדין. דהיינו לא שהמעשה חוקי. אלא שבשל הנסיבות הספציפיות אדם זה לא יועמד לדין.

3.7.1        חסינות דיונית (במשפט הפלילי)

לדוגמא: חסינות חברי כנסת – נשיא המדינה – דיפלומטים. וכיו"ב.

ולכן אם שגריר של מדינה זרה מבצע מעשה פלילי כגון אונס, דיני העונשין אומרים שמאחר שהנך שגריר לא תועמד לדין בישראל. אלא מגרשים אותו מן המדינה. ובאם מדינתו רוצה הרי שהיא תעמידו לדין.

כגון: פס"ד בעניין בסיוני.

מוחמד בסיוני שגריר מצרים בישראל ביצע עבירת מין, והוא לא הועמד לדין.

 

כמו"כ ח"כ שביצע עבירה פלילית כגון רצח, אין לו חסינות מהותית שהרי אסור לו לרצוח. ואולם א"א להעמידו לדין אא"כ הוסרה חסינותו ע"פ הכללים בחוק חסינות ח"כ.

א"כ החסינות הדיונית במשפט הפלילי אינה אומרת שלא נעברה עבירה. אלא שא"א להעמידו לדין בשל נסיבותיו של עובר בעבירה.

3.7.2        חסינות מהותית (במשפט הפלילי).

חסינות זו אומרת שמלכתחילה לא נעשתה כאן עבירה.

לדוגמא:

אם מלכת אנגליה מבצעת עבירה פלילית א"א להעמידה לדין מאחר שהיא נחשבת "ריבון" וההנחה אומרת

שריבון לא עושה מעשים פלילים.

 

כמו"כ א"א להעמיד מדינה לדין מאחר שהיא ריבון.

 

וכמו"כ סע' 34 כ נותן לרשות שופטת חסינות מהותית ואומר "נושא משרה שיפוטית לא יישא באחריות פלילית למעשה שעשה במילוי תפקידו השיפוטיים אף אם חרג בכך מתחום סמכותו".

ביאור:

1. נושא משרה שיפוטית – היינו שופט – דיין וכיו"ב. סעי' זה לא מקנה חסינות לכל אלא שעוסקים בסמכויות מעין שיפוטיות בוררים וכיו"ב.
2. במילוי תפקידיו השיפוטיים – דהיינו חסינות זו ניתנת  לשופט שעבר עבירה במסגרת תפקידיו השיפוטיים.

       לדוגמא: שופט שנוסע לעבודתו ובדרך הוא דורס עובר אורח, ע"פ דיני העבודה מאחר שהוא נוסע    לעבודה מוקנית לו חסינות מפני העמדה לדין.

1. אף אם חרג בכך מתחום סמכותו – לדוגמא: שופט שנותן פס"ד בגין עבירת גניבה שעונשה ג' שנים. והשופט הטיל על עובר העבירה עונש מוות וגזר הדין בוצע. לא ניתן להאשים את השופט בגרימת מוות ברשלנות מאחר שמוקנית לו חסינות.

 

כיום הפסיקה מאמצת את עניין תום הלב בהגנה על רשות שופטת דהיינו צריך שהעבירה שנעשתה ע"י השופט תיעשה בתו"ל (אם שופט קיבל שוחד הוא לא יקבל הגנה מאחר שזה לא נעשה בתו"ל).

 

בשנת 2005 הוגשו שני כתבי אישום. נגד שופטים.

במקרה הראשון–  הואשמה שופטת ביהמ"ש השלום בבאר שבע בגין הזמנת מעקבים נגד בן זוגה.

 

ובמקרה השני–  הוגש כת"א נגד שופטת שזייפה פרוטוקולים. ומעשה שהיה כך היה:

דיון בין שני צדדים שנקבע ל10:00 בבוקר בפני שופטת זו והשופטת איחרה לבוא. ולכן הצדדים פנו לדרכם.

וכאשר הגיעה השופטת היא מצאה הודעה בכת"י של הצדדים שהם דוחים את הדיון. ואולם ברצותה לסיים את הפרשה, היא הכתיבה פרוטוקול שצד אחד טען כך וצד שני טען כך. ופסקה בדין. והצדדים קיבלו את גזר דינה. ואולם עקב סכסוך פנימי בתוך בית המשפט הוגשה תלונה נגד השופטת על זיוף פרוטוקולים. ולכן שרת המשפטים הגישה תלונה לבית המשפט העליון.

ואמר שם השופט חשין. שמעשיה של השופטת אינם בגדר זיוף מאחר "שכך שופטים נוהגים לזייף פרוטוקולים". ולכך השופטת זוכתה.

עד כאן פטורים.

4         הצדקים.

 

ההצדקים הם: הגנה עצמית – הגנת הבית – צורך – כורח (סע' 34 > יב.).

 

ההיגיון מאחרי ההצדקים כסייג לאחריות הפלילית נובעים "מדוקטרינת שומר הלילה" האומרת שהמדינה ליברלית אין מתפקידה להטריד את הפרט, והיא תתערב בחייו במינימום ההכרחי. ובכדי שתתגשם דוקטרינת שומר הלילה. והמדינה צריכה לקחת מידי הפרט את האפשרות להשתמש בכוח. דהיינו מחד גיסא היא לא תתערב בענייני הפרט. ומאידך גיסא. המונופול על הכוח מצוי בידי המדינה ורק למדינה יש סמכות להפעיל כוח ע"י משטרה – צבא – בתי משפט וכיו"ב.

 

דא עקה – בכדי שהמונופול על הכוח יישמר בידי המדינה, המדינה צריכה להיות בכל מקום. בכדי למנוע מעשים פלילית. ומאחר שזהו עניין בלתי אפשרי. המדינה נותנת לאזרח סעדים עצמיים המקנים לו זכות לקחת את החוק לידיים.

לדוגמא:

סעד ההגנה העצמית – אדם מאיים על זולתו בסכין. אם המאוים יחכה עד שהמשטרה תבוא לא יהיה להם את מי להציל. ולכן מותר למאוים לקחת את החוק לידיים ולהשיב מלחמה שערה. ויתרה מכך חובה על האדם להגן על עצמו. מאחר שאם הוא לא יגן על עצמו וכתוצאה מכך ייפגע ילדו. יוגש נגדו כת"א בגין הפקרת מושגחים.

 

במשפט האזרחי נפוץ יותר עניין הסעדים העצמיים (בפלילי רק 4 הסעדים הנ"ל הותרו).

כגון: סע' 18 לחוק המקרקעין "פלישה טרייה למקרקעין". נותנת רשות בידי אדם שפלשו לקרקעותיו שלא כדין בצורה טרייה (מידית). להשתמש בכוח כדי לפנותם.

דוגמא נוספת:

ביטול חוזים – זהו סעד עצמי.

דוגמא נוספת:

זכות השביתה – עשיית דין עצמו. וכיו"ב.

 

ואכן גם  במשפט הפלילי מוקנים לאזרח בארבעה מקרים ספציפיים ובנסיבות מסוימות לקחת את החוק לידיים.

הסייגים של סעד עצמי הם: הגנת הבית – הגנה עצמית – צורך – וכורח. וחוט השני עובר ומחבר בין כולם.

4.1        הגנה עצמית.

סע' 34 י' לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו…

 

ביאור:

יש כמה תנאים בהם ההגנה העצמית תהיה מותרת:

1. המעשה היה דרוש – נחיצות.
2. באופן מיידי – דהיינו מותר יהיה לקחת את החוק לידיים רק במידה וזה דרוש "באופן מיידי".
3. תקיפה שלא כדין – לא כל תקיפה מותר להתגונן בפניה.

כגון: אם אדם נתקף שלא כדין והוא תוקף את תוקפו. יוקנה לו הזכות להגנה עצמית.

ואולם שוטר בא לעצור אדם ומניח אזיקים על ידיו. זו בוודאי תקיפה. ואולם יהיה אסור להודפו מאחר שאז זו תהיה תקיפה כדין.

ואפי' אם צו המעצר של השוטר אינו חוקי אסור יהיה לתקוף אותו. מאחר שזו הפרעה לשוטר במילוי תפקידו ואז תקיפתו תהיה חוקית.

4. תקיפה שנשקפת ממנה סכנה מוחשית – היינו לא כל דחיפה תחשב כתקיפה.
5. האינטרסים המגונים: חייו – גופו – וחירותו – ורכושו של אדם. ובשתי מערכות מקבילות:

• א. חייו – חירותו – גופו – ורכושו – של אדם.
• ב. חייו – חירותו – גופו – ורכושו – של זולתו.

ולכן גם כאשר הזולת נפגע בגוף ונפש מותר להגן עליו.

 

לא כל האינטרסים מוגנים בסע' 34 י'.

ולכן יש את סע' 34 ט"ז האומר "הוראות סע' 34 י – יא – יב. לא יחולו כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות העניין".

לדוגמא:

ילד עם מקל ארטיק בידו רץ לעבר אדם ומנסה לתקוע לו את המקל בברך. ובתגובה המותקף כורת את ראשו של הילד.

אכן אדם זה הותקף, אולם התגובה שלו לא הייתה מידתית ולכן סע' 34 טז מנחה, שסעד ההגנה העצמית צריך להיות מידתי.

 

לעיתים הפעולה הסבירה היא לא להתמודד פנים מול פנים עם האיום אלא לסגת ולברוח.

בישראל אפשרות הנסיגה פחות מצויה בפסיקה. אולם בעולם דוקטרינת הנסיגה מפותחת.

ולכן אדם שמותקף באלות ע"י קבוצת אנשים ויש באפשרותו לברוח. והוא החליט לירות בכולם. הוא לא יכול לטעון להגנה עצמית מאחר שהוא היה יכול לברוח.

 

כאן אנו חוזרים לסיפא של סע' 34 י' האומרת "ואולם אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים".

הסיפא של סע' 34 י' מחיל את דוקטרינת שעתוק האשם גם בסעד ההגנה העצמית ולכן:

• א. אם אדם נכנס למצב בו הוא צריך לפעול בהגנה עצמית בכוונה – וגרם לרצח האשמה תהיה רצח.
• ב. ואם אדם נכנס למצב בו הוא צריך לפעול בהגנה עצמית בפזיזות – האשמה תהיה הריגה.
• ג. ואולם אם אדם נכנס למצב בו הוא צריך לפעול בהגנה עצמית ברשלנות – התוצאה תהיה זיכוי מאחר שסע' 34 י' מחיל את שעתוק האשם רק במקרה שהפועל תוך הגנה עצמית היה צופה מראש את התפתחות התוצאות. ומאחר שברשלנות היסוד הנפשי הוא אי מודעות התוצאה תהיה זיכוי (וכנ"ל באחריות קפידה).

לדוגמא:

מתפתחת תגרה במקום ציבורי והצדדים מסכמים לצאת החוצה ולסגור עניינים. ובחוץ אחד הצדדים שולף סכין ומאיים לרצוח את האחר. ובתגובה הוא שולף אקדח ויורה בו.

• א. אם הם נכנסו למצב בכוונה – האשמה תהיה רצח.
• ב. ואם הם נכנסו למצב בפזיזות – האשמה תהיה הריגה.
• ג. ואולם אם הם נכנסו למצב ברשלנות – סעד ההגנה העצמית יישמר למותקף.

 

א"כ לסיכום: סע' 34 י' בסיפא. (שעתוק אשם) וסע' 34 טז (סבירות). מכתיבים את המותר והאסור בסעד ההגנה העצמית. והרישא של סע' 34 י' מסביר את עצם הסיטואציה בו מוקנה סעד ההגנה העצמית (נחיצות – מיידיות – שלא כדין – סכנה מוחשית – האינטרסים המוגנים).

 

4.2        הגנת הבית.

סייג זה ידוע בכינויו כחוק שי דרומי. ואולם כבר הרבה לפני המקרה שלו הייתה הצעת חוק בעניין.

כאמור בסייג ההגנה העצמית. אחת האפשרויות לקבוע פעולה של הגנה עצמית כבלתי סבירה, היא האפשרות לסגת.

אולם ביחס להגנת הבית (במובן הערכי home ולא במובן הכללי house). מה שנקרה "דוקטרינת המבצר" האומרת שקו ההגנה האחרון מבחינתו של האדם הוא הבית. ולכן לא ראוי שאדם ייסוג ויברח ממנו כאשר הוא מותקף. ויש לאדם זכות להגן על ביתו.

 

לפני חקיקת סע' 34. 1 (הגנת הבית). סייג ההגנה העצמית היה מכסה בפועל את רוב האפשרויות של סייג הגנת הבית.

לדוגמא:

פורץ פרץ לבית ובעל הבית מתעמת אתו והורג אותו בוודאי שמוקנית לו זכות להגנה עצמית.

 

ואולם אם הייתה לבעל הבית אפשרות לסגת והוא בחר להתעמת אתו וכתוצאה מכך הוא חבל בו. בית המשפט היה אומר שהפעולה היא בלתי סבירה שהרי הוא יכול היה לסגת.

ולכן רצו לחוקק סע' הגנה מיוחד לבית.

 

במשפט האנגלו אמריקאי – הגנת הבית היא הגנה רחבה מאד.

ומנגד במשפט הקונטיננטאלי – הגנת הבית כמעט ולא קיימת

ולכן בישראל רצו להוסיף את סייג הגנת הבית המקנה אפשרות להתעמת עם מסיגי גבול גם כאשר קיימת אפשרות לסגת ומי שתוקף אדם בביתו ייקח בחשבון שהוא יפגע.

 

סע' 34 י' 1 (א) אומר "לא יישא אדם באחריות פלילית שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף מי שמתפרץ או נכנס לבית המגורים, בית העסק, או המשק החקלאי המגודר, שלו או של זולתו בכוונה לבצע עבירה או מי שמנסה להתפרץ או להיכנס כאמור.

(ב) הוראות ס"ק (א) לא תחול אם –

(1) המעשה לא היה סביר בעליל בנסיבות העניין לשם הדיפת המתפרץ או הנכנס.

(2) האדם הביא בהתנהגותו הפסולה להתפרצות או לכניסה תוך שהוא צופה מראש את התפתחות הדברים.

 

ביאור:

ג' הכללים הראשונים הם כמו בסעד ההגנה העצמית:

1. נחיצות.
2. מיידיות.
3. הדיפה. שלא כדין.

בהגנה עצמית – הדיפה על תקיפה שלא כדין.

בהגנת הבית – הדיפת מי שמתפרץ לבית.

1. האינטרסים המוגנים:

בהגנה עצמית – הגנה רחבה של חיים גוף ורכוש.

בהגנת הבית – הגנה רק על התפרצות לבית מגורים ומשך חקלאי מגודר. המגדיר למי הוא שייך.

 

כמו"כ בהגנת הבית מדובר על תקיפה ספציפית שלא כדין. דהיינו פריצה לבית מגורים. "בכוונה לבצע עבירה". ניסוח זה הוא מעט מעורפל מאחר שבסע' 447 לחוק העונשין מוגדרת עבירת הסגת הגבול "העושה אחת מאלה כדי להפחיד מחזיק בנכס או להעליבו להקניטו או לעבור עבירה דינו מאסר שנתיים (1) נכנס לנכס או על פניו.

א"כ עבירת הסגת הגבול חלה רק כאשר מסיג הגבול נכנס בכדי לעבור עבירה. ומעבירה זו נלקחה ההגדרה לסייג הגנת הבית שאדם הנכנס לביתו של אחר מותר לפגוע בו רק כאשר הוא מתכוון לעבור עבירה.

1. סע' 34 ח' 1 (ב) (2) מחיל את עקרון שעתוק האשם גם בהגנת הבית "הוראות ס"ק (א) לא תחול אם האדם הביא בהתנהגותו הפסולה להתפרצות או לכניסה תוך שהוא צופה מראש את התפתחות הדברים.

ביאור:

כאשר אדם נכנס בכוונה או בפזיזות למצב שבו הוא צריך להגן על ביתו – אין הוא יכול לטעון לסעד הגנת הבית. ואם הוא נכנס למצב ברשלנות, הוא יכול לטעון לסעד הגנת הבית (התנאי בסע'-  שהוא יצפה מראש).

 

ההבדל המרכזי בין הגנת הבית להגנה עצמית מצוי בסע' 34 י' 1 (ב) (1). האומר "שהמעשה לא היה סביר בעליל בנסיבות העניין לשם הדיפת המתפרץ."

 

ביאור:

בסייג ההגנה העצמית ישנם שני מצבים לבחינת המידתיות:

1. פעולה סבירה – מוקנה סייג ההגנה העצמית.
2. פעולה בלתי סבירה – לא מוקנה סייג ההגנה העצמית.

 

בסייג הגנת הבית יש ג' מצבים לבחינת המידתיות:

1. פעולה סבירה – מקנה את סעד הגנת הבית.
2. פעולה בלתי סבירה רגילה – גם מקנה סעד זה.
3. פעולה בלתי סבירה בעליל – רק אז לא מוקנה סייג הגנת הבית.

וזהו ההבדל בין ההגנה עצמית להגנת הבית.

 

וא"כ כאשר ישנה אפשרות לאדם ליסוג ולברוח מתוקפיו ובכל אופן הוא התעמת איתם ופגע בהם.

בסייג ההגנה העצמית-  זוהי תחשב פעולה בלתי סבירה וממילא הוא לא יכול לטעון להגנה עצמית.

ובסייג הגנת הבית–  מאחר שלא מדובר בפעולה בלתי סבירה בעליל אכן תוקנה לו הזכות לטעון להגנת ביתו.

 

פס"ד בעניין שי דרומי.

פורץ בן מיעוטים פרץ לביתו של דרומי בכדי לגנוב צאן. דרומי ארב לו ולאחר שהוא ברח הוא רדף אחריו והרגו.

ע"פ סע' 34 י' (הגנה עצמית). ירי בבורח לא ייחשב כהגנה עצמית. מאחר שמדבור בפעולה בלתי סבירה.

ולכן חוקק סע' 34 י' 1 האומר שאכן פעולה זו היא בלתי סבירה אולם וודאי היא לא בלתי סבירה בעליל.

4.3        צורך.

בטרם נבאר את סייג הצורך צריך להבהיר שני דברים:

• א. בעבר צורך וכורח היו סייג אחד שנקראו צורך ולכן בפסקי דין לפני תיקון 37 שני הסייגים נקראו צורך.
• ב. ביאור ההבדל בין הגנה עצמית/ הבית – לצורך.

             בהגנה עצמית – מכוונת כלפי אדם שמותקף ע"י אחר כמו"כ הגנת הבית מתייחסת לאדם בפורץ לביתו

של אחר.

             בצורך – הפעולה אינה מופנית כלפי תוקף כלשהו אלא כלפי אדם תמים שלא תקף את זולתו. ובכדי

להציל את עצמו, מהסכנה האורבת לו הוא פוגע בו.

 

לדוגמא:

פס"ד בבריטניה

שלושה מלחים יצאו ללב ים. שני מלחים הם יורדי ים וותיקים, והשלישי הוא נער סיפון צעיר. לאחר ארבעה ימים ספינתם נטרפת. והם בנו רפסודה ובשארית כוחותיהם עלו עליה. ואולם כל אספקת המים והמזון ירדה למצולות.

הם שהו על הרפסודה עשרה ימים ללא מזון ושתייה, וביום האחד עשר שני המבוגרים מבינים שהם אם לא יפעלו מיד – כולם ימותו. ולכן הם מחליטים לאכול את השלישי.

הבשר עודנו בין שיניהם טרם ייכרת, עוברת ספינה ומצילה את שני המלחים הנותרים. והם מספרים את קורותיהם.

בוודאי שהם לא יכלו לטעון להגנה עצמית מאחר שנער הסיפון לא תקף אותם. ולכן הם טענו את סייג הצורך והם זוכו.

 

ושם נשאלה השאלה האם ברמה הערכית החברה מחייבת את שלשתם למות ובלבד שלא ייטלו את נפשו של נער הסיפון.

 

ואכן במשפט העברי עבירת הרצח היא אחת מג' העבירות של ייהרג ואל יעבור. האם זה מה שדורש גם המשפט הפלילי.

 

אין ספק שאם שלושתם היו מתים ולא פוגעים האחד בשני הם יחשבו לגיבורים, מבחינת אדם לאדם מלאך.

אולם במשפט הפלילי הדרישה היא שאדם לאדם – אדם. על כל חולשותיו של הטבע האנושי. ואכן אדם צריך להציל את עצמו גם במחיר קיפוח של חייהם של אנשים תמימים.

 

ולכן בא סע' 34 י"א ומכיר בכורח, כסייג לאחריות פלילית.

 

סע' 34 יא. לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו. חירותו. גופו או רכושו. שלו או של זולתו מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה. ולא הייתה לו דרך אחרת אלא לעשותו.

ביאור:

1. למעשה – עניין הנחיצות.
2. היה דרוש באופן מידי – מיידיות.
3. הצלת חייו גופו רכושו – האינטרסים המוגנים.
4. סכנה מוחשית לפגיעה חמורה.

עד כאן זהה להגנה עצמית.

1. הנובעת ממצב דברים בשעת המעשה – כאן הסיבה היא לא תקיפה כמו בסייג ההגנה העצמית. אלא מצב דברים נתון היכול להיות מופנה גם כלפי אדם תמים.
2. ולא הייתה לו דרך אחרת – זהו תנאי "הבלעדיות" בסייג הצורך. שלא קיים בסייג ההגנה העצמית. מאחר שבסייג הצורך לא מדובר שתקפתי אדם התוקף אותי,  אלא מדובר בתקיפת אדם תמים. ולכן צריך בלעדיות דהיינו אין לו דרך אחרת להציל את עצמו מלבד תקיפתו של האדם התמים.

      ולכן במקרה המלחים דלעיל–  לא הייתה להם דרך אחרת לשמור על חייהם מלבד תקיפתו של נער הסיפון.

 

ישנם עוד כמה סעיפים שמשלימים את הדרישות לתנאי הצורך.

1. סע' 34 טז "הוראות סע' י' – י"א – י"ב  לא יחולו כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות העניין. לשם מניעת הפגיעה.

זהו סעיף המידתיות המצריך פגיעה מידתית בנפגע. בכדי להציל את חיי התוקף.

1. סע' 34 ט"ו הוראות סע' 34 י"א – י"ב לא יחולו כאשר הייתה מוטלת על האדם חובה ע"פ דין או מכוח תפקידו לעמוד בסכנה או באיום.

סע' זה הוא מגבלה נוספת שלא חלה על סייג ההגנה העצמית.

ולכן חייל המסרב להסתער על האויב ובכך מפר פקודה לא יוכל להסתייע בסייג הצורך (גם הגנה עצמית לא היה אפשר לטעון מאחר שלא מדובר בתקיפה בלתי חוקית).

1. הגבלה נוספת היא סע' 34 י"ד האומר הוראות סע' 34 ז' יא יב לא יחולו אם העושה היה מודע או אם אדם מן הישוב במקומו יכול היה בנסיבות העניין להיות מודע לפני היווצרות המצב שבו עשה את מעשהו כי הוא עלול לעשותו במצב זה. ואם העמיד את עצמו בהתנהגות נשלטת ופסולה באותו מצב"…

זהו סע' שעתוק האשם המבטל את סייג הכורח כדלהלן:

(מקרה ג' המלחים האמור).

• אם נכנסתי למצב בכוונה – דהיינו הכנתי את הספינה בכדי שתיטרף מתוך כוונה לאכול את נער הסיפון – האשמה תהיה רצח.
• אם נכנסתי למצב בפזיזות – דהיינו הכנתי אם הספינה בקלות דעת וקיוויתי שלא תיטרף בים. האשמה תהיה הריגה. (עד כאן אין הבדל בין צורך להגנה עצמית).
• אם נכנסתי למצב ברשלנות – דהיינו התרשלתי בהכנת הספינה ובאמת לא רציתי שמשהו יקרה – האשמה תהיה גרימת מוות ברשלנות (בשונה מהגנה עצמית שהוא יזוכה).

 

א"כ לסיכום רוב התנאים של צורך והגנה עצמית זהים מלבד שני תנאים הקיימים בצורך:

1. 1. בלעדיות.
2. שעתוק אשם ברשלנות.

 

הסיבה שסייג הצורך מגביל יותר היא כאמור – מאחר שסייג הצורך מגן על תקיפותו של אדם תמים. וסייג ההגנה העצמית מגן על תקיפתו של אדם תוקפן.

 

סע' 34 י"ד בסיפא מוסיף עוד תנאי ואומר "ובלבד שעניינו של המעשה שנעשה במצבים האמורים בסע' 34 יא או בסע' 34 יב לא היה הצלת אינטרס הזולת.

 

הסיפא של סע' 34 י"ד מגביל את מנגנון שעתוק האשם שלא יחול כאשר המצב שנעשה היה הצלת אינטרס הזולת.

לדוגמא:

במקרה של ג' המלחים לעיל- המעשה נעשה בכוונה לטרוף את נער הסיפון (קניבליזם). ואולם ע"י כך ניצלו חייו של המלח השני. לא ישועתק האשם והתוצאה תהיה זיכוי.

 

ולכן אדם הגורם למותו של אחר.

טוען צורך – התוצאה זיכוי.

התביעה טוענה שהוא נכנס למצב – התוצאה הרשעה.

הנאשם טוען שזה היה בכדי להציל את הזולת – התוצאה זיכוי.

4.4        כורח.

סע' 34 י"ב אומר – לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שנצטווה לעשותו תוך איום שנשקפה ממנו סכנה מוחשית של פגיעה חמורה בחייו בחירותו בגופו או ברכושו שלו או של זולתו ושאנוס היה לעשותו עקב כך".

לדוגמא:

אדם בעל קריירה רבת שנים בשוד בנקים, ולאחר זמן הוא פרש לעשות לביתו. ופונים אליו ממשיכי דרכו לעשות עוד "מכה" אחת של שוד והוא מסרב. ובכדי לשכנע אותו הם חוטפים את בנו ומאיימים עליו שאם הוא לא יצטרף עימם לשוד הם יהרגו אותו.

אם הוא יצטרף חיי הבן ינצלו והוא יואשם בשוד.

אם הוא לא יצטרף בנו ימות.

ולכן כחברה אנו נעדיף שהוא יבצע את השוד בכדי שמות הבן יימנע. על אף שהוא יוכל לפנות למשטרה.

 

ביאור סע' 34 י"ב.

איום – לא מצב דברים או תקיפה.

קש"ס בין האיום לעבירה – דהיינו אלמלא בוצעה העבירה האיום ימומש.

סכנה ממשית.

האינטרסים המוגנים – גופו – רכושו – חייו.

בסייג הכורח לא נדרשים הנחיצות והמיידיות.

 

סייג זה מוקנה גם לאדם שאוים כלכלית.

לדוגמא:

פס"ד בעניין חברות הביטוח.

אחת מן הנאשמות הייתה סוכנת ביטוח וטענה בבית המשפט שאם היא לא הייתה מתאמת מחירים, החבַרות איימו עליה שלא ישלחו לה לקוחות.

וביהמ"ש קיבל את טענת הכורח שלה והיא זוכתה.

 

אולם אם מדובר במקרה הפוך בו מבקשים מאדם לרצוח אדם ומאיימים עליו שאם הוא לא ייעתר לבקשתם הם יגנבו לו את מכוניתו.

כאן מתייצב סע' המידתיות סע' 34 ט"ז האומר שכאשר הפעולה היא לא מדתית לא יוקנה סייג הצורך. וצריכה מידה של התאמה בין מה שברצונך למנוע, לפגיעה שהוצרכת לפגוע.

 

סייג נוסף לסייג הצורך הוא סע' 34 ט"ו האומר שכאשר יש לאדם חובה ע"פ דין או מכוח תפקידו לעמוד בסכנה או באיום לא יוקנה לו סייג הכורח.

ולכן איש הרשויות הפועל תחת תפקיד חייב לעמוד באיומים ולא יוכל לטעון לכורח.

 

סייג נוסף הוא סע' 34 י"ד הוא שעתוק האשם באופן זהה לסייג הצורך.

• אם נכנסתי למצב בכוונה – האשמה תהיה רצח.
• אם נכנסתי למצב בפזיזות – האשמה תהיה הריגה..
• אם נכנסתי למצב ברשלנות – האשמה תהיה גרימת מוות ברשלנות

 

 

א"כ לסיכום סייגי הצורך והכורח הם סייגים מצומצמים ביחס לסייגי ההגנה עצמית והגנת הבית שהם סייגים רחבים יותר.

4.5        הקשר בין סייגי ההצדקים.

 

אלו סייגים נפרדים על אף שרוב התנאים בתוכם זהים.

 

ואולם רב הקשר ביניהם. מכיוון שחוט השני המקשר ביניהם הוא הרשות לקחת את החוק לידיים. ולכן בכל מצב שבו אדם נמצא בסכנה (בתוך אחד מן האינטרסים המגונים). מותר יהיה לו לקחת את החוק לידיים ובלבד שיעמוד בסייגים ובתנאים הרלוונטיים.

 

רעיון ההצדקים בחוק הפלילי נובע מהרצון לא להתכחש לטבע האנושי. ולהבין מצבים שאדם אנושי פועל בהם. ולא להתכחש אליהם.

(במשפט האנגלו אמריקאי ההגנות הנ"ל יותר רחבות, ואולם במשפט הקונטיננטאלי לא קיים סייג הצורך ושאר ההצדקים הם מאוד מצומצמים.}

 

במשפט הקונטיננטאלי לא קיים סייג הצורך ושאר ההצדקים הם מאוד מצומצמים.

 

ü     שיעור 8

4.6        זוטי דברים

בכדי להבין סייג זה יובא להלן קצת רקע בסד"פ.

 

ע"פ חוק סד"פ כאשר נודע למשטרה על ביצוע עבירה הרי שהיא חייבת לפתוח בחקירה.

אם החוקר חושב שבעניין זה שהוא חוקר אין עניין לציבור ומעשה זה מתאים יותר לרשויות אחרות (אזרחיות) יש לו שיקול דעת לא לפתוח אם התיק.

ולכן אדם שמגיש תלונה במשטרה והחוקר לא פותח בעניינו תיק מסיבות השמורות עימו. המתלונן יכול לערור לגורם במשטרה – לפרקליטות – יועמ"ש – ואפי' להגיע עד בג"צ.

 

אין חובה כאמור שתהיה תלונה בפועל לגבי פתיחת הליך פלילי אלא גם אם "נודע" למשטרה על עבירה פלילית היא חייבת לפתוח בחקירה.

לאחר שהמשטרה פותחת בחקירה היא יכולה לקבל החלטה לסגור את התיק מג' עילות:

1. חוסר אשמה.

כגון: שעבירה זו נעברה ע"י קטין וא"כ אין אשמה.

 

2. חוסר ראיות.

המשטרה בודקת וחוקרת וטוענת שלא נמצאו מספיק ראיות בכדי להעמידו לדין. (אין מדובר בזכאות).

 

3. חוסר עניין לציבור.

התיק נסגר מחוסר עניין לציבור דהיינו אין לציבור עניין להפעיל הליך פלילי בנושא.

 

כאמור בשלושת המקרים הללו ניתן לערור נגד ההחלטה.

 

ואולם אם המשטרה מחליטה להעביר את התיק "הלאה" (מאחר שאין למשטרה סמכות להגיש כת"א). חקירה זו מועברת ליחידת התביעות הרלוונטית:

בעבירות קלות – היחידה נמצאת במשטרה.

בעבירות חמורות – התיק עובר לפרקליטות.

 

המבחן שהתביעה צריכה לשקול לגבי תיק שמגיע אליה הוא שחור ולבן. דהיינו- אם ישנם ראיות מספיקות ואין סיבה להימנע מכתב אישום (כגון סייגים וכד') המדינה חייבת להגיש כת"א (ללא שק"ד). ואם אין ראיות מספיקות אסור למדינה להגיש כת"א.

 

כאן יש חריג נוסף שהמדינה יכולה לדחות את התלונה מחוסר עניין לציבור. (כמובן ניתן להגיש נגד החלטה זו ערר).

אם הוגש כת"א, האדם נהפך מחשוד לנאשם, ואז אין שק"ד לפרקליטות ועניין זה עובר לביהמ"ש.

 

ההסבר הנ"ל נכנס בדיני עונשין מאחר שבשלושים השנים האחרונות ישנה תופעה בשירות הציבורי של נטייה לא לקבל החלטות וללכת על בטוח.

ולכן ע"פ ג' האפשרויות לעיל חוסר אשמה הוא עניין של שחור ולבן. וכמו"כ חוסר ראיות הוא עניין של שחור ולבן.

הדבר היחיד שיש בו שק"ד הוא חוסר עניין לציבור, שאז יש לחוקר/שוטר שיקול דעת להסיר את התלונה או להשאירה, ומאחר שהוא מפחד שיקרה לו משהו מההחלטה לדחות את התלונה, הרי שהוא מגלגל אותה כלפי מעלה בהיררכיה שבו הוא נמצא.

לדוגמא:

ילד מתלונן ליועצת בית הספר שהוא מקבל מכות על היד לעיתים רחוקות, בוודאי שאין בעניין זה עניין לציבור. ואולם מקרה זה מגיע. ליומנאי במשטרה והוא מפחד שיקרה משהו בעתיד לילד ואז יאשימו אותו שהוא דחה את התלונה, ולכן הוא מעביר את התיק לתביעה שגם הם מפחדים לא להגיש תביעה וזה מגיע לבית המשפט. שבוחן יסודות עובדתיים ונפשיים שקיימים ועל אף שהוא חושב שיש בזה חוסר עניין אין לו שק"ד ולכן הוא מרשיע.

 

בגלל הבעייתיות שתוארה, המחוקק נזעק לעניין – בתיקון ,39 והוא נתן גם לבית המשפט להשתמש בעילת חוסר עניין לציבור.

 

סע' 34 יז "לא יישא אדם באחריות פלילית אם לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו, והאינטרס הציבורי המעשה קל ערך".

אם כן סע' 34 י"ז מקנה גם לבית המשפט את האפשרות להשתמש בשיקול דעתו ולדחות תביעה בטענת חוסר עניין לציבור.

 

הבעייתיות שנוצרה לאחר חקיקת סע' זה היא, שאותה תופעה שהתהוותה בשירות הציבורי קורת גם בבתי המשפט.

לדוגמא:

עניין קל ערך המגיע לשופט מעצרים, ושופט זה חושש בדיוק כמו היומנאי מכותרות העיתונים ביום המחר, ולכן הוא מאריך את מעצרו, ושופט השלום מאותה סיבה מרשיע ומעביר זאת הלאה כאשר הוא סומך על ערכאת הערעור. אלא שהבעיה שגם המחוזי מרשיע. וזה מגיע לבית המשפט העליון.

ובהמ"ש העליון הצמוד לכלל שאין הוא מתערב בערכאה שתחתיו אא"כ מדובר בחוסר סבירות קיצוני מהסיבה שהוא לא רואה ראיות ולא שומע עדים, ומגיע אליו מקרה קל ערך והוא אומר לעצמו שאם גם בשלום וגם במחוזי הרשיעו והם ראו ראיות ושמעו עדים. בוודאי שהעליון שלא ראה ראיות ולא שמע עדים לא יחלוק עליהם ולכן גם הוא מרשיע.

 

וא"כ לסיכום סייג זוטי דברים אין בו שימוש ולכן מעולם לא זוכה אדם ע"ס סייג זוטי דברים. והסיבה המרכזית לזה כאמור היא גלגול האחריות כלפי מעלה שנחלה מקום גם בבתי המשפט.

 

 

דוגמא לכך בפס"ד בעניין פלונית 416/98

העובדות:

ילד בבית הספר שמגיע לשיחת חתך אצל היועצת והיא שואלת למצבו והוא אומר לה שהרוב בסדר מלבד זה שאמו סטרה על ידו ביום האתמול, ומיד היועצת מגישה תלונה בעניין במשטרה, והתיק מתגלגל במעלה מערכת התביעה (חוקר – תביעה – כת"א-) וביהמ"ש השלום גוזר עליה מאסר בפועל והמחוזי מאשר את גזר הדין.

 

בביהמ"ש העליון הדעות נחלקו.

השופט אנגלרד (דעת מיעוט). מזכה את האם מהטעם של זוטי דברים מהסיבה שזו שיטת חינוך קיימת ועל אף שהיא איננה מקובלת ביהמ"ש לא צריך להתערב.

השופטת בייניש (דעת רוב). מרשיעה את האם בטענה שהכאת ילד היא לא עניין של זוטי דברים ובוודאי צריך להרשיע בעניין והשיקול כאן יילקח לגבי רמת הענישה.

4.7        סייג הצידוק.

סייג הצידוק מופיע בסע' 34 יג ונחלק לשתי קבוצות:

1. סע' 34 יג – 1>2
2. סע' 34 יג – 3>5

 

ההבדל ביניהם הוא רף הכניסה.

 

הצידוק היא מערכת כופה של משמעת. כגון: צבא – משטרה – ש"ב וכיו"ב. ומה שמייתר אנשים אלו הוא ,שהם נדרשים לבצע פעולות בניגוד לאינסטינקט הבסיסי הטבוע באדם לברוח מסכנה. אנשים אלו צריכים וחייבים לעמוד באיום.

דרישה זו מושגת ע"י "המשמעת" שהיא ערך עליון במערכת היררכית.

ולכן כאשר מפקד אומר לפקודו להסתער בקרב והוא מסרב, ההיררכיה נשברת. וזו הסיבה שבמערכות הללו בתי המשפט שונים מבתי המפשט הרגילים.

לדוגמא: עבירת החזקת סמים:

בשלום – אדם נתפס מחזיק סמים קלים לשימוש עצמי, בפעם הראשונה לא ייפתח לו תיק כלל והוא יוזהר.

בבי"ד צבאי – חייל הנתפס מחזיק סמים גם בפעם הראשונה הוא יורשע ויוענש במאסר בפועל (בין חצי שנה לשנה).

מאחר שהערך העליון בצבא הוא המשמעת.

 

וא"כ מאחר שהמוטיב המרכזי במערכות היררכיות הוא עניין המשמעת, אם ניתנה פקודה לבצע מעשה שהוא עבירה פלילית  ואדם זה יציית לפקודה, הוא עלול להימצא במצב של חקירה פלילית. וגם אם הוא יסרב לבצע את הפקודה הוא יעמוד לדין על סירוב פקודה וזוהי הדילמה שמנביעה את סייג הצידוק.

 

בעולם ישנם שני מודלים קיצוניים בעניין פקודה בלתי חוקית:

• א. מודל האחריות המוחלטת.
• ב. מודל ההגנה המוחלטת.

4.7.1        מודל האחריות המוחלטת.

מודל זה אומר שאדם נושא באחריות פלילית למה שהוא עושה ולכן אם הוא קיבל פקודה הכוללת בתוכה עבירה פלילית והוא מבצע אותה הרי שהוא יעמוד לדין.

יתרונות:

זה לא מתמרץ אנשים לעבור עבירה פלילית בכל מסגרת שהם נמצאים.

חסרונות:

כל פעולה שאדם עושה במערכת היררכית הוא צריך ייעוץ משפטית.

 

מודל זה נוצר באנגליה ואפיין עד מלה"ע את המשפט האנגלו אמריקאי.

4.7.2        מודל ההגנה המוחלטת.

מודל זה אומר שאדם שנמצא במערכת היררכית ומקבל פקודה. אסור לו לערער על פקודה זו, ומאחר שהוא היד הארוכה של המפקד. הרי שהמפקד הוא זה שיישא באחריות הפלילית.

זהו מודל שהיה מקובל ביפן והחזיקו בו מדינות כמו בריה"מ- גרמניה הנאצית – ואיטליה הפשיסטית.

 

טענה זו עלתה במשפטי נירנברג, ששם למעט הרמן גרינג שלקח אחריות על מעשיו כל השאר טענו להגנה מוחלטת מאחר שהיטלר היה האחראי הבלעדי על הפקודות.

אב בית הדין במשפטי הנאצים היה אנגלי, והוא טען שהמודל הוא אחריות מוחלטת ולכן הוא הרשיע אותם בביצוע פקודות בלתי חוקיות.

 

וא"כ לאחר שהובררה הבעייתיות של שתי המודלים דלעיל התפתח מודל חדש הנקרא "מודל אי החוקיות בעליל". דהיינו אדם אסור לו לבצע פקודה בלתי חוקית בעליל.

 

סע' 34 יג לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה באחד מאלה:

1. הוא היה חייב או מוסמך לפי דין לעשותו.
2. עשהו ע"פ צו של רשות מוסמכת שהיה חייב לפי דין לציית לה, זולת אם הצו הוא "בעליל" שלא כדין…

 

ביאור:

קו הגבול בין אסור למותר אינו עובר בין פקודה חוקית לפקודה בלתי חוקית – אלא בין פקודה בלתי חוקית רגילה לפקודה בלתי חוקית בעליל.

פקודה חוקית – חובה לבצעה.

פקודה בלתי חוקית רגילה – אין אחריות פלילית (אולי על המפקד]

פקודה בלתי חוקית בעליל – יש אחריות פלילית גם על עובר העבירה וגם על המפקד (אם הוא יסרב המפקד יכול להיות מואשם בניסיון).

 

ההבדל בין פקודה בלתי חוקית רגילה ולבלתי חוקית בעליל הוא מעורפל מאחר שהחייל בשטח שפוקדים עליו לבצע פקודה הוא אינו יודע את ההבדל בין פקודה חוקית לפקודה בלתי חוקית.

 

בישראל יש פס"ד מרכזי שעוסק בעניין הוא פסק הדין בעניין כפר קאסם.

העובדות:

בשנות החמישים הייתה תקופה שהוטל עוצר בכפר קאסם האומר שכאשר אדם מפר את העוצר ניתן לירות בו, ואכן היו אנשים שהפרו את העוצר והחייל הממונה במקום קיבל אישור לירות בהם. וכתוצאה מתו עשרות ערבים. והגישו כת"א ברצח נגד רס"ן מלינק החייל הממונה, שטען שזוהי פקודה חוקית מאחר שהוא שאל את הממונים עליו.

וקבע שם ביהמ"ש את מבחן הדגל השחור (מטאפורה) דהיינו אם הפקודה מבחינה ערכית (לא משפטית) "דוקרת את העין" הרי שהיא פקודה בלתי חוקית בעליל.

 

גם על בסיס מבחן זה קשה להבדיל. ולכן התפתחו כמה מבחני משנה.

1. מבחן פער הדרגות – היינו ככל שהדרגות יותר גבוהות ויש יותר פער ביניהם (טוראי – אלוף). כך הפקודה יותר חוקית.
2. הבחנה בין שגרה לחירום – בתקופה חירום הפקודות יחשבו ליותר חוקיות.

 

ולכן קו הגבול בין בלתי חוקי לבלתי חוקי בעליל התמסמס, וכיום קו הגבול עובר בין פקודה חוקית לפקודה בלתי חוקית בעליל ובפסיקה כיום עניינים שנחשבו חוקיים הפכו לבלתי חוקיים בעליל.

לדוגמא:

מפקד נותן פקודה לנהג שישן פחות משמונה שעות לנסוע לנהיגה מבצעית וכתוצאה קורת תאונה וטוען הנהג שזוהי פקודה בלתי חוקית רגילה ולכן היא לא יוכל לסרב לה.

ובעניין זה פסק בה"ד הצבאי שמדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל.

 

דוגמא נוספת:

פקח בעריית ת"א נתן פקודה לגננים שיורידו ענף עץ מסוים שהפריע לעוברים ושבים. ואחד השכנים התלונן.

ושם קבע ביהמ"ש שאכן מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל

 

וא"כ לסיכום בתי המשפט מתבטאים בין פקודות חוקיות לפקודות בלתי חוקיות ובעליל.

זהו החלק הראשון של סייג הצידוק.

 

המחוקק בתיקון 39 הוסיף לכלל הצידוק את תתי הסעיפים 3 – 4 – 5 (כאשר דובר שם להוסיף תת סעיף נוסף העוסק בהכאת תלמידים במוסדות חינוך שיחול על המורה סייג הצידוק. וועדת החוקה הטילה וטו על תת סעיף זה. ומכוח הפשרה הם הסכימו על סע' 3>5)

 

סע' 34 (3) לא יישא אדם באחריות פלילית… במעשה הטעון לפי דין הסכמה, כאשר המעשה היה דרוש באופן מיידי לשם הצלת חיי אדם, שלמות גופו, או למניעת נזק חמור לבריאותו ואם בנסיבות העניין לא היה בידו להשיג את ההסכמה".

 

לדוגמא:

אדם מגיע לחדר מיון חסר הכרה וללא תעודות מזהות והוא צריך הסכמה לניתוח והרופא מטפל בו, סייג זה מזכה את הרופא מאחריות פלילית.

 

הבעיה בכך שסייג זה דומה לסיג הצורך

ולכן חוקקה תוספת זו ללא הסתייגות. מאחר שסייג הצורך מסויג בבלעדיות ובסבירות. וסייג הצידוק לא כפוף לבלעדיות נחיצות וסבירות. וזה מה יוצר את הבעיה מאחר שאם סייג אינו מוגבל בסבירות וכיו"ב אין בו הגבלות.

לדוגמא:

אדם נוחר ועושה רעש וחברו סותם לו את הפה והאף וטוען שזה לטובתו, מאחר שלא צריך סבירות הוא יזוכה.

 

סע' 34 י"ג (4) לא יישא… עשהו באדם בהסכמה כדין תוך פעולה או טיפול רפואיים שתכליתם טובתו או טובת הזולת".

 

הבעייתיות בסע' זה שהוא מייתר את כל ענייני הרשלנות הרפואית מאחר שכל פעולה רפואית מקנה סייג מאחריות פלילית ע"פ סע' זה.

לדוגמא:

פס"ד שעלה בביהמ"ש השלום ברמלה בו אישה הייתה מעוניינת לעבור ניתוח הגדלת חזה והרופא הזהיר אותה מן ההשלכות הרפואיות ובכל אופן היא הסכימה מאחר שבעלה לחץ עליה, והיא עברה את הניתוח ובעקבות כך היא קיבלה זיהום ותבעו את הרופא על רשלנות. והרופא טען את סייג הצידוק ע"פ סע' 34 י"ג (4) מאחר שהוא עשה את הניתוח בעקבות צורך הזולת שבמקרה דנן היה בעלה.

פס"ד זה מראה את הבעייתיות של סע' זה.

 

סע' 34 י"ג (5) לא יישא… עשהו תוך פעילות ספורטיבית או משחק ספורטיבי שאינם אסורים ע"פ דין ואינם נוגדים את תקנת הציבור ובהתאם לכללים הנהוגים בהם".

לדוגמא:

כאשר יש משחק ספורט שאינו נוגד את תקנת הציבור כגון כדורגל ,יכולות להתבצע בו עבירות חמורות כגון תקיפה- חבלה מחמירה וכיו"ב, ולכן את שחקן כדורגל מתקל את חברו בזמן המשחק והשני נחבל ותובע אותו על חבלה. מוקנה לשחקן המתקיל סייג מאחריות פלילית.

 

הבעייתיות לסע' זה נוצרת במקרה ששחקן מתקל שחקן או תוקף שחקן מהקבוצה שלו או תוקף יריב בסכין וכיו"ב.

ולכן סע' זה הופך את ישראל לגן עדן לספורטאים.

דוגמא לכך בעניין שהגיע לבתי המשפט בו שני קבוצות של הורים במשחק כדורגל תקפו האחד את השני. ואמר שם השופט שמאחר שכדורגל הוא לא משחק הנוגד את תקנת הציבור מקונה לתוקפים סייג הצידוק.

 

העולה מן האמור שתתי הסעיפים 3>5 הם בעייתיים.

4.8        הגנה תרבותית

ישנה דילמה במדינות קולטות הגירה שאין בהם אוכלוסייה הומוגנית, כדוגמת צרפת וגרמניה הקולטות הגירה ממדינות האסלאם בהם נהוגים מעשים מסוימים, וכאשר מהגרים אלו באים למדינות הנ"ל, הם מגיעים עם דפוסי התנהגות שונים משונים וההנחה היא שלא תמיד הם יכולים להטמיע את המעבר.

 

לדוגמא:

מדינות אסלאמיות המתירות ביגמיה -מילת נשים – רצח על כבוד המשפחה. ולכן אדם המגיע ממדינה המחייבת רצח על כבוד המשפחה (רוב העולם מתיר רצח שכזה) שבהן אדם שלא רוצח על כבוד משפחתו הוא יועמד לדין. אדם זה עולה לישראל בירידתו מן המטוס אשתו בטעות חושפת את כתפה ובתגובה הוא מסיר את ראשה, אדם זה יטען לטעות משפטית.

 

כאמור טעות משפטית היא יסוד נפשי של אחריות קפידה ואדם זה אכן לא היה מודע וגם אדם מן הישוב בנסיבות העניין לא היה מודע וגם מה הוא יכול לעשות יותר ממה שעשה ולכן התוצאה תהיה זיכוי.

ואכן ישנם מדינות שהבדילו בין תרבויות ונתנו אוטונומיה לתרבויות שונות במדינתם כגון מדינת ארה"ב שלא החילה את החוק הפדראלי בשמורות של האינדיאנים,

הבעיה בכך היא שהאינדיאנים ניצלו את ההגנה על תרבותם ופתחו בתי הימורים בכל השמורות שלהם.

 

טענה נוספת של אנשים אלו היא טענה להגנה עצמית שהרי אדם שרוצח על הכבוד המשפחה הוא מגן על משפחתו. טענה זו נדחתה מאחר שאם הגנה על הכבוד הייתה חלק מהגנה עצמית לא ניתן לדרוש מאדם לסגת כאשר הוא מותקף.

 

א"כ לסיכום במרבית ממדינות העולם ישנה התחשבות בהגנה תרבותית בעיקר בתחום הענישה ולכן אם מדובר ברצח לא שייך להקל בענישה מאחר שהעונש הוא חובה. ואולם בעבירות כגון תקיפה שאין בהם עונש חובה מקילים בעונש.

 

בישראל יש שופטים שמכירים בהגנה תרבותית לקולא ואולם השופט רובינשטיין פוסק לחומרה גם במקרים שבהם ישנה אפשרות להגנה תרבותית.

5         עקרון האחריות האישית.

 

כאמור ישנו עיקרון על בדיני עונשין שהוא עקרון הבחירה החופשית וממנו נובעים ד' עקרונות יסוד.

 

• א. עקרון החוקיות.
• ב. עקרון ההתנהגות.
• ג. עקרון האשם.
• ד. עקרון האחריות האישית.

5.1        אחריות אישית (רקע).

 

עקרון זה הוא עקרון מודרני שהתפתח בתקופות האחרונות בשונה משלושת העקרונות הראשונים שניתן למצוא להם סמוכים גם בעת העתיקה.

 

בעבר שום שיטת משפט לא הכירה ברעיון שאדם נושא אחריות פלילית נגזרת אלא רק אחריות אישית. כגון האבא נושא באחריות על ילדו. האדון על עבדו וכיו"ב.

 

וכפי שנאמר ביחזקאל "איש בעוונו יישא".

 

כיום האחריות האישית היא ברורה ומובנת מאליה.

5.2        עקרון האחריות האישית

 

עקרון העל כאמור היא עקרון הבחירה החופשית וממנו נובע עקרון היסוד שהוא עקרון האחריות האישית, ומעקרון זה נובעים ארבעה עקרונות משנה.

 

1. השתתפות חלקית.
2. השתתפות ישירה.
3. השתתפות עקיפה.
4. השתתפות משפטית.

ביאור:

5.2.1        השתתפות חלקית.

זהו מצב בו האדם מבצע רק חלק מן העבירה ובכל אופן נטיל עליו אחריות כאילו ביצע את כולה.

 

כגון: אדם מכוון על אדם נשק במטרה להורגו. יורה ומפספס, אילולי עיקרון האחריות האישית לא היה ניתן להשית עליו עונש מאחר שהתוצאה לא התקיימה. ואולם אדם זה יועמד לדין באשמת ניסיון לרצח. (הסיבה להטלת אחריות פלילית על ניסיון יבוארו בהמשך).

 

5.2.2        השתתפות ישירה.

היא יוצרת את האפשרות לביצוע בצוותא של עבירה. בג' אופנים:

1. ביצוע בצוותא.
2. ביצוע באמצעות אחר.
3. ביצוע בצוותא באמצעות אחר.

 

5.2.3        השתתפות עקיפה.

השתתפות זו יוצרת אחריות פלילית על אדם שלא נטל חלק בעצם בעבירה. בכמה אופנים:

1. משדל.
2. משדל לסיוע.
3. מסייע לשדל.

5.2.4        השתתפות משפטית.

בסוג השתתפות זו מוטלת אחריות פלילית לא רק על אדם אלא על כל ישות משפטית כגון הטלת אחריות פלילית על תאגיד.

 

עקרונות המשנה הללו יכולות להתבצע במעורבב ולכן תאגיד יכול לבצע עבירות שידול – ניסיון – לעבירה.

 

ההוראות הספציפיות של עקרון האחריות האישית הם ההוראות של "אחריות פלילית נגזרת". שברובם נמצאות בחלק הכללי בסעיפים 23 – 25 > 34 ד'.

ואולם ישנם עוד הו"ח ספציפיות לאחריות פלילית נגזרת כגון: הקשר הפלילי/קשירת קשר – סע' 499>500 לחוק העונשין.

כמו"כ סיוע לאחר מעשה שנמצא בסע' 260>261.

5.2.5        מדוע צריך אחריות אישית.

דיני עונשין הם שליטה חברתית משפטית בהם החברה שולטת בפרט. ולכן אם החברה תשלוט בפרט בצורה ספוראדית (מקרית). לא יהיה לפרט שום תמריץ לקחת אחריות על מעשיו, ולכן החברה מטילה אחריות אישית על מעשיו של אדם בכדי שהיא לא יטיל אותה על הזולת.

הצידוק לכן נאמר ביחזקאל י"ח. "איש בעוונו יישא". וברגע שכל מעשה נהפך לאישי האדם יזהר.

6         אחריות פלילית נגזרת.

 

כאשר אדם גונב אנו בוחנים אם נתקיימו בו עקרון החוקיות – ההתנהגות – האשם. ואז הוא יואשם ולכן זוהי עבירה העומדת בזכות עצמה.

לעומתו בעבירה של אחריות פלילית נגזרת היא אינה יכולה לעמוד בפני עצמה אלא היא נגזרת מעבירה ספציפית.

לדוגמא:

א"א להעמיד אדם על "ניסיון". אלא חייבים להעמיד אותו על ניסיון לדבר עבירה ספציפי. ואז הניסיון נגזר מהעבירה.

 

6.1        הנגזרות באה לכדי ביטוי בארבעה אופנים:

6.1.1        כלליות.

זהו המאפיין העיקרי של הנגזרות האומר שכל הדפוסים של אחריות פלילית נגזרת מופיעים בתבנית של משתנה כללי.

כגון:

סיוע ל – X.

X – היא העבירה הפלילית הספציפית. ולכן אם נציב ב – X את עבירת הרצח – מדובר כאן בסיוע לרצח.

ה – X יכול להיות כל עבירה.

 

דוגמא נוספת:

משדל ל – X

אם נציב ב – X את עבירת החבלה חמורה. מדובר כאן בשידול לחבלה חמורה.

א"כ כל התוספת בנויות בתבנית, כאשר ה – X יכול להיות כל עבירה.

 

6.1.2        ענישות.

ענישה היא הליבה של דיני העונשין, ולכן כאשר ישנה הוראה פלילית על ענישה המשמעות שיש לנענַש גם אחריות פלילית ולא רק עונש.

ולגבי האחריות נגזרת. הענישה אומרת שכל מקום שאדם שידל ל – X או סייע ל – X בכדי שנטיל עליו אחריות פלילית הוא צריך לעמוד בשני תנאים:

1. שהתבנית תהיה ענישה (הסיוע – השידול).
2. שה – X יהיה עניש (העבירה הספציפית).

 

לדוגמא: סיוע לשוד

סיוע – הוא תבנית לגיטימית לענישה.

שוד – מדובר בעבירה פלילית (סע' 432).

וכאשר גם התבנית וגם ה – X ענישים התוצאה תהיה ענישה.

 

ואולם אם אחד מן הרכיבים (התבנית או ה- X) לא ענישים זו לא תהיה עבירת אחריות פלילית נגזרת. אלא עבירת אחריות פלילית רגילה.

לדוגמא:

סע' 30 מטיל אחריות פלילית על משדל.

וסע' 201 אומר "המביא אדם לידי מעשה זנות עם אדם אחר דינו מאסר חמש שנים".

וא"כ עבירת השידול היא ענישה ואולם עבירת שידול לזנות היא לא ענישה, ולכן סע' 201 הוא לא עבירת אחריות פלילית נגזרת אלא עבירה ספציפית בה המחוקק רצה להטיל עונש על משדל לזנות.

 

ישנה נפקות גדולה האם העבירה תחשב לנגזרת או לרגילה.(יבואר בהמשך).

 

6.1.3        תכליתיות.

האחריות הפלילית הנגזרת אינה מתבצעת סתם מתוך חוסר הבנה אלא מתוך תכלית ע"פ הדפוס הרלוונטי.

ולכן כאשר אדם מסייע לשוד בכדי שהעבירה תתבצע, כאן התקיימה תכלית הסיוע.

ואולם ההשלכה של התכליתיות היא בעיקר ביסוד בנפשי. ולכן לא תהיה באחריות נגזרת רמה נפשית של פזיזות או רשלנות , אלא היא תדרוש רמה של רצון פוזיטיבי. ע"י כוונה (בעבירות תוצאתיות). או כוונה מיוחדת (בהתנהגותיות).

ולכן כאשר אדם משדל ציבור לרצח אם הוא התכוון לרצוח ישנה כוונה. אך אם הוא לא התכוון לרצוח אלא הוא היה רשלן או פזיז והוא לא יכול היה לצפות את התוצאה הוא לא יואשם בשידול לרצח.

 

וא"כ ישנו פער גדול בין העבירה המושלמת לבין העבירה הנגזרת:

בעבירה מושלמת – היסוד הנפשי יכול להיות פזיזות – רשלנות.

בעבירה נגזרת – היסוד הנפשי חייב להיות כוונה – כוונה מיוחדת.

לדוגמא: סיוע לשוד.

עבירת השוד – היסוד הנפשי הוא מודעות.

בסיוע לשוד- לא נסתפק במודעות אלא גם בכוונה מיוחדת. ואם לא הייתה כוונה התוצאה תהיה זיכוי.

 

6.1.4        היטמעות.

כל דפוס של אחריות נגזרת שנגזר מן העבירה המוגמרת יכול להיטמע בה בהליך הפוך והם יאוחדו לעבירה אחת:

לדוגמא:

אדם מנסה לרצוח את חברו, בשלב זה הוא מואשם בניסיון לרצח. וכאשר הוא משלים את רצונו הוא יואשם ברצח. והשאלה הנשאלת מדוע לא נאשים אותו גם בניסיון לרצח בנוסף לרצח?

התשובה לכן היא – שכאשר הושלם הניסיון לעבירה בעצם העבירה, הרי שהניסיון יוטמע בגוף העבירה. ויוגש נגדו בת"א רק על העבירה עצמה.

 

לעומתו.

אם אדם לקח סכין ודקר את חברו ופצע אותו ומת.

כאן ניתן להשית על אדם זה גם את עבירת החבלה (דקירה). גם את עבירת החבלה החמורה (פציעה). וגם את עבירת הרצח (מוות). ומגישים נגדו כת"א על כולם.

הסיבה לכך היא שחבלה לא יכולה להיטמע בגזירה מאחר שהיא עבירה מוגמרת.

(ואולם סע' 170 לחסד"פ אומר שהעונש יהיה אחד על כולם).

 

העולה מן האמור שכאשר מדובר בעבירות מושלמות הם אינם יכולות להיטמע האחת בשנייה. ואולם עבירת הגזירה תיטמע בעבירה המושלמת.

 

פעולת ההיטמעות יכולה להיות מובנת בניסיון לדבר עבירה בא אדם המנסה ומצליח. הניסיון נטמע בהצלחה.

ואולם בשידול לדבר עבירה בו אני משית עונש על משדל ועונש על המבצע, איך אפשרי שיהיה בו הליך היטמעות עניין זה יבואר ע"י הנושא הבא שהוא מישורי גזירה.

6.2        מישורי גזירה.

במישורי גזירה ישנם שני סוגי מישורים.

1. מישור פנימי – בתוך העבירה גופה (in rem)
2. מישור חיצוני – מחוץ לעבירה (in personam).

 

6.2.1.1       מישור פנימי.

מישור זה מתקיים כאשר שני העבירות בנויות מאותם מרכיבי עבירה.

לדוגמא:

עבירת הרצח – מורכבת – מהתנהגות – נסיבות – תוצאה.

בניסיון לרצח – ההתנהגות התקיימה. וכמו"כ הנסיבות, ואולם התוצאה (הרצח) לא התקיימה.

 

א"כ הניסיון צועד באותו מסלול של עצם העבירה ומחסיר ממנה זמנית את התוצאה.

 

וכמו"כ ישנה אפשרות שהרכיב החסר יהיה הנסיבות:

כגון: אדם רוצה לרצוח אדם בא אליו לביתו ומוצא שהוא מכוסה בסדין הוא יורה בסדין ולבסוף מתברר שמתחת לדין היה כלבו של האדם.

כאן הרכיב החסר הוא הנסיבות מאחר שגם ההתנהגות התקיימה וגם התוצאה. ולכן אדם זה יואשם בניסיון לרצח.

 

6.2.1.2       מישור חיצוני.

במישור החיצוני נמצאות עבירות השידול והסיוע.

לדוגמא:

אדם משדל לרצח. ליבת עבירת השידול היא עצם השכנוע בלי קשר לרכיבי עבירת הרצח.

כמו"כ אדם מסייע לרצח – ליבת עבירת הסיוע היא עצם הסיוע ללא קשר לרכיבי עבירת הרצח. מאחר שהמסייע אינו יכול להיות עבור העבירה.

וזוהי נגזרת ה- in personam – דהיינו הנגזרות מתקיימת באדם ולא בעבירה.

 

ע"פ ההסבר של מישורי הגזירה ניתן להסביר את ההיטמעות ע"פ שני המישורים:

במישור הפנימי– תובן ההיטמעות ע"י התקיימות העבירה המושלמת ובכך העבירה הנגזרת נטמעת במושלמת.

במישור החיצוני – תובן ההיטמעות במקרה שאדם משדל את חברו לבצע עבירה פלילית והחבר מתנה את הסכמתו בכך שהוא ישתתף אתו בעבירה.

כאן תיטמע עבירת השידול בעבירה המושלמת.

 

6.3        ריבוי גזירות.

 

תרשים זרימה להמחשת ריבוי הגזירות:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

לדוגמא:

אדם אשר יש לו יריב עסקי והוא רוצה לחסלו. ואולם אין לו את המיומנות הנדרשת בחיסול אנשים ובשכונתו מסתובב עבריין שרכש את המיומנות לרצוח בעמל רב. והוא מעוניין שהוא ירצח את יריבו.

דא עקא. שלאדם זה אין "דיבור" עם העבריין השכונתי ולכן הוא פונה למכר משותף לשניהם (האדם והעבריין). ומבקש ממנו שישדל את העבריין לרצוח את יריבו. ואכן המכר משדל את העבריין תמורת מתת יד הגונה לרצוח, והוא מבצע את הרצח.

הרוצח השכיר – יואשם ברצח.

המכר (המשדל) – יואשם בשידול.

מזמין הרצח – האם ניתן להאשימו בשידול לשידול לרצח?

 

דוגמא זו ממחישה את עניין ריבוי הגזירות,

ובזה התפתחו שתי אסכולות:

1. 1. אסכולה ששלטה במערכת המשפט עד לא מכבר האומרת שריבוי גזירות איננו עניש. ולכן שידול לשידול לעבירה לא יהיה עניש.

והסיבה לכך נובעת מעקרון החוקיות המגדיר דפוסים נגזרים ספציפיים. שבהם תהיה ענישה. כגון: בסע' 33 ניסיון לשידול.

ולכן אם אין סע' ספציפי המאפשר ענישה בריבוי גזירות א"א להטיל עונש מכוח היקש. ואם המחוקק היה מעוניין בכך הרי שהוא היה מחוקק את סע' 30 א,  העוסק "בשידול לשידול".

בגישה זו החזיקו רוב המלומדים.

 

אלא שיש בה שתי בעיות עיקריות.

• א. כאשר יש ארגוני פשיעה בהם ראש הארגון מעוניין בחיסולו של אדם. כל מה שהוא צריך לעשות זה ליצור דרג בינים שהוא יורה על החיסולים בפועל וראש הארגון יהיה נקי מעניין (מה שמעקר את החוק למניעת פשיעה מאורגנת).
• ב. אסכולה זו מתעלמת מעקרון הכלליות האומר שהנגזרות בנויה בתבנית שמאפשר להעמיד בה כל צורת ענישה כגון: סיוע לרצח. וא"כ ניתן אפוא לקחת את התבנית בשלמותה של הסיוע לרצח ולהציב אותה מחדש בסיוע לסיוע לרצח וכן ע"ז הדרך.

 

מהבעתיות של האסכולה הזאת צמחה האסכולה השנייה שפותחה ע"י ד"ר גבריאל הלוי. כדלהלן:

1. אסכולה זו אומרת שגם כאשר יש ריבוי גזירות ע"פ עקרון הכלליות ניתן להציב כל סוג ענישה בעבירה.

כגון: סיוע לסיוע לרצח.

רצח – היא עבירה ענישה.

סיוע לרצח – היא גם עבירה ענישה.

סיוע לסיוע לרצח – מאחר שהסיוע לרצח היא ענישה מציבים אותה בתבנית ה – X וממילא גם הסיוע לסיוע לרצח הופכת לעבירה ענישה. וכן בשידול בריבוי גזירות נוספות (שידול ל-שידול לשידול לרצח).

 

המקרה הספציפי בריבוי גזירות עלה בפסק הדין "בעניין סוגקר".

העובדות:

סוגקר שידל את פוזקר שישדל את כרמליקר לבצע חבלה חמורה בפלוני.

ביהמ"ש המחוזי הרשיע את כרמליקר בחבלה חמורה. ואת פוזקר וסוגקר בשידול.

 

הסנגורים של סוגקר עתרו לביהמ"ש העליון על בסיס שתי טענות:

1. טעות עובדתית – שהרי סוגקר הוא לא משדל. אלא משדל לשידול.
2. ע"פ טענת המלומדים באסכולה הראשונה שידול לשידול לא עניש ולכן סוגקר צריך להיות מזוכה.

 

ואמר ביהמ"ש העליון (ע.פ.) בפס"ד קצר בשם השופטת דורנר, שאכן מדובר בטעות עובדתית מאחר שסוגקר אשם בשידול ושידול, ואולם בתוצאה זה לא משנה כלום מאחר שאין הבדל בין שידול – ל-שידול לשידול.

 

הסנגורים בקשו ד.נ. מאחר שזו הלכה משמעותית שנחלקו בה מלומדים בעניין ריבוי גזירות.

 

ובד.נ. אמר ביהמ"ש שאין הבדל בין שידול – ל-שידול לשידול. מאחר שכמו שאפשר להציב בתבנית את השידול ניתן גם להציב את השידול לשידול ולא צריך בשביל זה הו"ח ספציפיות הו"ח ספציפית אלא אפשר להשתמש בעקרון הכלליות (דברי ד"ר הלוי).

וא"כ בשורה התחתונה ההלכה היא שגם בריבוי גזירות (שידול לשידול וכיו"ב). ניתן להרשיע בדיוק כמו בשידול.{עיין בתרשים לעיל}

 

ואולם אותם מלומדים נאחזים בקרנות המזבח בדעתם והם טוענים שההלכה היא רק בשידול לשידול, ולא ניתן ללמוד ממנה על ניסיון לשידול ושאר סוגי הנגזרות.

אך ע"פ דברי ד"ר הלוי שניתן להציב בתבנית כל צורת נגזרות בוודאי אין הבדל בין שידול לשידול. לבין ניסיון לשידול מאחר שההיגיון נובע מעצם עקרון הכלליות של האחרית הפלילית הנגזרת.

 

ü     שיעור 9

6.4        הניסיון לדבר עבירה.

 

דרך ההסבר של הניסיון קל יהיה להבין את שאר מרכיבי האחריות הנגזרת.

6.4.1        הרציונל לענישות הניסיון.

הניסיון לדבר עבירה הינו עבירה חדשנית שתחילתה בראשית המאה העשרים.

 

במשפט הפלילי התחום העבירות הספציפיות (שוד רצח וכיו"ב). מונח הליבה הוא "הנזק החברתי", דהיינו כל מה שגורם נזק לחברה הוא עניש. (לא מדברים על נזק לפרט שבזה עוסקים דיני הנזיקין אלא בנזק לחברה בכללותה).

ובכדי להצדיק את התערבות השלטון בעניינים פליליים. אנו מדברים במונחים של נזק חברתי, דהיינו במקום שמתבצעות עבירות והביטחון הכללי יורד, החברה צריכה להגן על מקום זה עם תוספת בכוחות השיטור. ולכן כאשר יש נזק חברתי יש ענישה.

הנזק החברתי הגיוני כאשר מדובר בעבירה ספציפית כגון רצח, אבל כאשר מדובר בניסיון לדבר עבירה. איזה נזק חברתי נוצר?

לדוגמא:

אדם מכוון אקדח על זולתו ויורה בו והכדור לא פוגע במטרתו והמטרה גם לא יודעת על הנס שהתרחש לה. כאן אין נזק לחברה, וא"כ מה ההיגיון בענישה שמאחרי הניסיון לדבר עבירה?

ההיגיון נעוץ בכך שאדם המנסה לעבור עבירה הוא מהווה סיכון לחברה מאחר שאם היום הוא לא הצליח הוא ינסה שוב ושוב עד שיעלה בידו. א"כ האחריות הפלילית הנגזרת ובתוכה הניסיון לדבר עבירה מתמודדות עם הסיכון החברתי שאדם זה יוצר לחברה. ולכן כבר בשעה שאדם מנסה לטעון את האקדח בכדי לבצע רצח, הוא כבר מהווה סיכון לחברה.

 

וזהו הרציונל העומד מאחרי הסיוע והשידול, שגם בהם אנו מחפשים את הסיכון לחברה ולא את הנזק שנוצר לחברה.

 

א"כ המעבר מהנזק (מה קרה). לסיכון (מה יקרה). הוא הרציונל שעומד מאחרי האחריות הפלילית הנגזרת.

 

דרך רציונל זה ניתן להבין מדוע הניסיון הבלתי צליח (יבואר בהמשך). הוא עניש, מאחר שאדם שמנסה לעשות רע ולא מצליח הוא ינסה שוב עד שיצליח.

ויתרה מכך הרוצח המבצע את העבירה המוגמרת הוא פחות מסוכן לחברה מהמנסה, מאחר שהרוצח כבר הגשים את מאווייו וכבר לא מהווה סיכון לחברה, ומנגד המנסה. הוא ינסה שוב ושוב עד שיצליח ולכן הוא מהווה סיכון ממשי לחברה.

ולכן הענישה שבאה בעקבות האחריות הנגזרת היא ברובה ענישה שווה ביחס לעבירה הספציפית.

6.4.2        המתווה הכללי של הניסיון.

המתווה של הניסיון לדבר עבירה הוא מתווה כללי ויעבוד גם בשאר סוגי האחריות הנגזרת.

לניסיון יש שני צורות.

1. אדם מנסה לרצוח ולא עלה זממו בידו. יוגש נגדו כת"א בניסיון לרצח.
2. כאן אנו מבארים את המתווה כללי של הניסיון שמתחלק לג' שלבים.

• א. הכנה (תכנון מוקדם).
• ב. ניסיון לדבר עבירה.
• ג. ביצוע מוגמר.

 

ג' השלבים הללו נכונים גם לגבי כל עבירה ספציפית (בואר באריכות בענייני הכוונה תחילה).

 

6.4.2.1       שלב ההכנה.

זהו שלב בו העבריין מתכנן את הפעולה. בשלב זה התכנון לא עניש מאחר שאין עונשין על מחשבות (עקרון ההתנהגות). והמחוקק החליט ששלב זה לא עניש.

 

6.4.2.2       שלב ההחלטה.

ברגע שאדם מקבל החלטה לבצע את העבירה. זה הופך אותו למסוכן. ואפ' שלא נעשה כלום. ומשלב זה שיש לו

תוכנית ביצוע לעבירה מדובר בניסיון לדבר עבירה.

ניסיון זה הוא יתבסס לא רק ע"פ הדוגמא שהובאה לעיל שאדם יורה בזולתו ומחטיא את המטרה. שלב החלטה יכול להיות ע"י שאדם זה הולך לקנות תחמושת. מבצע תצפיות. אוסף מידע מודיעיני. כל אלו גם יחשבו לניסיון לדבר עבירה. מאחר שהם נעשו ע"פ התכנון המוקדם של העבירה.

א"כ הניסיון לדבר עבירה בשונה מביצוע עצם העבירה (שוד רצח). יש לו טווח רחב מאוד. ומרגע שגמלה בליבו החלטה לבצע ועד שלב הביצוע המוגמר הטווח יכול להיות משניות ספורות ועד שנים אחדות.

 

6.4.2.3       שלב הביצוע המוגמר.

הניסיון המתגבש לביצוע מוגמר בשלב שבו יתקיימו כל רכיבי היסוד העובדתי של העבירה.

 

6.4.3        יסודות הניסיון.

 

סעי' 25 אומר "אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה.

ביאור:

6.4.3.1       היסוד העובדתי של הניסיון.

הסיפא של סע' 25 מבאר את היסוד העובדתי שבניסיון ואומר:

"עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה" דהיינו. ע"פ שלושת השלבים דלעיל (הכנה – ניסיון – ביצוע). עשה מעשה שהוא יותר מהתכנון ופחות מהביצוע המוגמר.

"עשה מעשה" – כל אחד ממרכיבי היסוד העובדתי – התנהגות נסיבות תוצאה".

"מעשה" – ע"פ סע' 18 – מעשה לרבות מחדל. דהיינו. מעשה– פעולה אקטיבית. מחדל– פעולה פסיבית.

 

ואולם באחרית הנגזרת ישנו מרכיב שלישי שלא קיים בשאר העבירות והוא האפס מעשה. דהיינו: מחדל הוא – אפס מעשה של חובת עשייה. כגון: לא תעמוד על דם רעיך. אפס מעשה – הוא אפס מעשה ללא חובת עשייה.

לדוגמא:

אדם מתכנן שוד בנק וע"פ תוכניתו הוא הולך לנוח וכאשר הוא יקום הוא יקנה את אביזרי הפריצה וישדוד את הבנק ועוצרים אותו בשלב שהוא ישן. על אף שבשעה שהוא נתפס לא היה שום רכיב מעשה פלילי במעשיו. ואולם לאחר שהוא קיבל את ההחלטה לבצע שוד והוא צועד ע"פ התכנון המוקדם. הרי הוא מנסה לעבור עבירה.

 

ביהמ"ש בעניין וויצמן מקבל את דוקטרינת אפס המעשה כצורה לגיטימית של התנהגות.

 

ולכן כאשר כתוב בסע' 25 "עשה מעשה" היינו מעשה אקטיבי. מעשה פסיבי. (מחדל). ואפס מעשה.

 

6.4.3.2       היסוד הנפשי של הניסיון.

ברישא של סע' 25 מבואר היסוד הנפשי של הניסיון לדבר עבירה – "אדם מנסה לעבור עבירה אם "במטרה" לבצעה"…

כאמור אחד מארבעת היסודות של האחריות הנגזרת היא: "התכליתיות" דהיינו לא מבצעים עבירה נגזרת סתם אלא ע"פ מטרה מסוימת.

 

ולכן א"א לעבור עבירה נגזרת ברשלנות מאחר שהתכליתיות מחייבת רכיב חפצי או מיוחד שהוא הכוונה, ולא שייכת כוונה ברשלנות.

 

וא"כ היסוד הנפשי חייב להיות מחשבה פלילית דהיינו: מודעות להתנהגות ולנסיבות – מודעות זו אינה רכיב חפצי אלא קוגניטיבי, ולכן אין הם סותרות את הנגזרות. ואולם ברכיב התוצאה א"א לומר שמדובר בפזיזות מאחר שאדישות או קלות דעת אינם מגלות על רצון לעבירה. ולכן מה שנותר הוא הכוונה.

 

וזה מה שנאמר בסע' 25 שהניסיון צריך להיעשות בכוונה (במטרה), וא"כ:

בעבירות התנהגותיות – מדובר בכוונה מיוחדת (מטרה או מניע).

בעבירות תוצאתיות – מדובר בכוונה רגילה.

ולכן סע' 25 אומר "במטרה" דהיינו כוונה מיוחדת ביחס לביצוע העבירה. המושלמת וביחס לשאר הרכיבים של המחשבה הפלילית.

לדוגמא:

אדם מנסה לירות בזולתו ולא פוגע. דהיינו ההתנהגות והנסיבות התקיימו והתוצאה לא התקיימה.

ביחס להתנהגות – צריך מודעות.

ביחס לנסיבות – צריך מודעות.

ובנוסף צריך כוונה מיוחדת ביחס למטרה שהיא השלמת העבירה.

 

הניסיון יכול להתבצע גם ע"י שהנסיבות לא הוגשמו.

לדוגמא:

אדם בא להרוג את שכנו ומוצא שהוא מכוסה בשמיכה יורה בו. ולבסוף התברר שכלבו הוא זה  שהיה מכוסה. דהיינו. ההתנהגות והתוצאה התקיימו והנסיבות לא התקיימו.

ביחס להתנהגות – מודעות.

ביחס לתוצאה – מודעות לאפשרות גרימת התוצאה + כוונה.

וביחס לנסיבות – מודעות + כוונה מיוחדת.

6.4.4        ניסיון בלתי צליח.

ניסיון בלתי צליח הוא ניסיון שאין סיכוי שהוא יצליח.

לדוגמא:

אדם מנסה להרעיל את חברו באמצעות אוויר צח.

 

בעולם ישנם הרבה דוגמאות לניסיון בלתי צליח.

כגון: "בובת וודו" – שבה יוצקים בובת שעווה בדמותו של אדם החפצים במותו, ולוחשים לחישות ספציפיות ובכך מאמינים שזה יגרום למותו. ואכן אם אדם ביצע טקס זה ולא התקיימה תוצאת המוות ועוצרים אותו האם ניתן להעמידו על ניסיון לדבר עבירה?

 

התשובה לכך נעוצה באבחנה בין שתי צורות של סיבות למה הניסיון לא הצליח.

1. העדר אפשרות משפטית.
2. העדר אפשרות עובדתית.

 

6.4.4.1       העדר אפשרות משפטית.

כאן הניסיון הוא לעבור עבירה שהיא איננה עבירה. כגון: אדם מנסה לקלל את חברו. ומאחר שאין עבירה של "קללת חבר" האם זה יחשב לניסיון?

דוגמא נוספת: אישה מנסה לזנות, ומאחר שאין עבירה של זנות האם זה יחשב לניסיון?

 

6.4.4.2       העדר אפשרות עובדתית.

כאן הניסיון הוא לעבור עבירה ע"י פעולה שעובדתית לא תצליח. כגון: דוגמת בובת הוודו. שהרי אין סיכוי שאדם זה ימות ע"י טקס פגאני זה. האם זה יחשב לניסיון?

 

התשובה נמצאת בסע' 26 "האומר" לעניין ניסיון אין נפקא מינה אם עשיית העבירה לא הייתה אפשרות מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו, או טעה לגביו".

א"כ החוק מאמץ את ההעדר האפשרות העובדתית שיחשב לניסיון לכל דבר ועניין והסיבה לכך נעוצה ברציונל שמאחרי הניסיון האומר שאדם המנסה לרצוח מישהו ע"י בובת וודו ולא עלה בידו. הוא ינסה בדרכים אחרות שכן יעלה בידו. ולכן הוא מסוכן לחברה.

ולעומתו העדר אפשרות משפטית לא יחשב כניסיון מאחר שזה נוגד את הכלל הראשון באחריות הנגזרת והוא "הכלליות" דהיינו: סיוע ל-X, ואם ה-X לא עניש גם הסיוע / ניסיון – לא יהיה עניש.

 

זהו אחד החידושים בתיקון 39, מאחר שבעבר ביהמ"ש היה מתפתל כאשר באים לפניו ענייני ניסיון בכך שהאם ניסיון זה הוא סביר או בלתי סביר. ולכן לאחר תיקון 39 עניין זה נפתר וניסיון בלתי צליח הוא בהעדר אפשרות עובדתית.

 

6.4.5        פטור עקב חרטה.

 

כותרת זו נלקחה מכותרתו של סע' 28 ואולם שמה האמיתי הוא "הגנת החרטה והנסיגה".

כאן אנו נמצאים בשלב בו האדם מנסה לעבור עבירה והוא מתקדם עם תכנונו המוקדם בכדי להגשים את רצונו.

הגנה זו נותנת למנסה סוג של "תחנת יציאה" בו אנו ממליצים למנסה לצאת בתחנה זו ולא להגיע לכדי הביצוע המוגמר של העבירה.

 

ההיגיון של הגנת הנסיגה והחרטה מתבאר דרך עבירות הנזיקין ובסוג נפוץ של עבירות הנזיקין שהוא תאונות הדרכים. כאשר הכלל אומר שפיצוי נזיקי על מותו של אדם נמוך פי ששה מגרימת נכות מאה אחוז. ולכן אדם הדורס ועולה עם הגלגל הקדמי על הנדרס עדיף יהיה לו להמשיך ולעלות עליו גם הגלגלים האחוריים בכדי שהוא ימות מאחר שהפיצוי שהוא יצטרך לשלם על מותו הוא נמוך באופן משמעותי מאם הוא רק יפצע.

 

את הבעייתיות הזאת בא המשפט הפלילי למנוע מאחר שכידוע העונש על ניסיון לעבירה הוא בדיוק כמו העונש על עצם העבירה ולכן אדם שרוצה לרצוח את חברו ונתן לו אגרוף ופצע אותו ואז הוא שולף סכין להשלים את המלאכה, ואומר לעצמו שהרי ממילא כבר הוא יקבל את העונש על הניסיון לרצוח כמו על הרצח ולכן אם הוא כבר יישב בכלא עדיף שיהיה לכך סיבה. ולכן הוא ישלים את הרצח.

 

זוהי הסיבה שנולדה הגנה הנסיגה והחרטה.

 

הגנה זו מורכבת משני יסודות:

• א. נסיגה.

הרכיב העובדתי בהגנה זו הוא: לסגת ולא להשלים את העבירה. מאחר שאנו רוצים שהוא יעצור כבר בשלב הניסיון. ולכן אם הוא השלים את העבירה גם אם הוא התחרט הוא לא ייפטר מאחריות פלילית.

 

• ב. חרטה.

היסוד הנפשי שבהגנה זו הוא: להתחרט. דהיינו לא זרקתי את הסכין בגלל השוטרים אלא זרקתי את הסכין מפני שהתחרטתי.

 

הצירוף של הנסיגה והחרטה הוא הפוטר מאחריות פלילית של הניסיון לדבר עבירה.

 

הגנה זו כתובה בסע' 28 האומר "מי שניסה לעבור עבירה לא יישא באחריות פלילית לניסיון אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה חדל מהשלמת המעשה או תרם תרומה של ממש למניעת התוצאות שבהן מותנית השלמת העבירה…"

ביאור:

ברישא של סעיף 28 מתבאר היסוד העובדתי והנפשי שבפטור עקב חרטה.

מחפץ נפשו ומתוך חרטה – זהו היסוד הנפשי.

חדל מהשלמת המעשה… – זהו היסוד העובדתי.

אם הוכיח שמחפץ נפשו – חובת ההוכחה על הנאשם. צורת ההוכחה מאחר שמדובר "בהגנה", הנאשם צריך להטות את מאזן ההסתברויות.

 

סע' 28 (סיפא). ואולם אין כאמור כדי לגרוע מאחריותו הפלילית בשל עבירה אחרת במעשה.

לדוגמא:

אדם מנסה לרצוח ובתוך כך הוא חובל במותקף ולבסוף הוא התחרט. אדם זה לא יואשם בניסיון לרצח מאחר שהוקנתה לו הגנת החרטה והנסיגה. ואולם אין מניעה מלהאשים אותו בחבלה או בתקיפה. מאחר שזו עבירה אחרת שנעשתה.

 

בישראל מאז חקיקת סע' 28 לא התקבלה אפי' פעם אחת הגנת הנסיגה והחרטה.

לדוגמא: פס"ד בעניין מסראווה.

מסראווה נתפס רץ בעקבות בחורה בצדי הכביש ותחתוניה בידיו. וכאשר שאלוהו לפשר העניין הוא הסביר שאכן הוא ניסה לאנוס את הבחורה והתחרט. ולכן הוא רץ להחזיר לה את התחתונים.

ומנגד הבחורה טענה שהסיבה שהיא נמלטה נעוצה בכך שהיא חבטה בו ונמלטה.

 

וביהמ"ש לא האמין למסראווה.

 

וא"כ מאחר שהפטור עקב חרטה לא מתקבל בד"כ כהגנה, הדרה קושיא לדוכתא איך נמנע מאדם המנסה לעבור עבירה להשלים אותה? ודו"ק.

6.5        שותפות לדבר עבירה.

 

כנגד ארבעה שותפים דיבר חוק העונשין.

 

1. ביצוע בצוותא.
2. ביצוע באמצעות אחר.
3. משדל
4. מסייע.

 

השותפות לדבר עבירה מתבארת ע"פ שני מערכות.

1. גודל התרומה

כאשר התרומה לעבירה היא תרומה גדולה – זוהי שותפות ישירה.

כאשר התרומה היא תרומה קטנה – זוהי שותפות משנית.

ולכן:

ביצוע בצוותא – שני הצדדים נוטלים חלק פעיל ולכן זוהי שותפות ישירה.

ביצוע באמצעות אחר – גם מדובר בשותפות ישירה.

משדל – מדובר בשותפות ישירה מאחר שאלמלא הוא שידל העבירה לא תתבצע.

מסייע – השותפות היא משנית ולכן בסיוע לא תידרש הצלחה והמסייע יואשם בסיוע גם כאשר הסיוע שלו לא הועיל למהלך ביצוע העבירה.

 

2. לפי התפקיד – תפקוד.

זוהי השיטה הדומיננטית ובה מבחינים בין התפקיד שממש מגלם את ביצוע העבירה שהוא יחשב שותפות ישירה, לבין שותפות שאינה כרוכה בעצם ביצוע העבירה שתחשב שותפות עקיפה.

ולכן:

ביצוע בצוותא – תחשב שותפות ישירה.

ביצוע באמצעות אחר – שותפות ישירה.

משדל – מאחר שהוא אינו נוטל חלק בביצוע העבירה הוא יחשב שותפות עקיפה.

מסייע – גם מסייע ייחשב שותפות עקיפה. מאחר שתפקידו אינו מגלם את עצם ביצוע העבירה.

 

א"כ ההבדל בין שני הסיווגים הוא המשדל. שמצד אחד הוא יחשב כשותפות ישירה (גודל תרומתו). ומצד שני יחשב כשותפות עקיפה (תפקידו בעצם העבירה).

6.5.1        הבחנה בין סוגי השותפויות.

בעניין זה יש בעייתיות גדולה מאחר שכאשר המחוקק מנסח חוקים הוא רואה לנגד עיניו את המקרה הקלאסי וע"פ זה הוא בונה את חוק.

צורת חקיקה שכזו יוצרת שני סוגי בעיות:

• הכללת יתר.

ע"פ הקריאה של סע' 30 31 לא מוצאים הבדל בין המסייע למשדל וכל תנאי המסייע כבר נאמרו במשדל. וכיו"ב.

• הכללת חסר.

אלו מצבים שהחברה מעוניינת להפליל את שכמותם. כגון: ארגוני פשיעה. אשר אף אחד מן המצבים של השותפות לדבר עבירה לא מתאימים לדפוס ההתנהגות שלהם.

לדוגמא:

סע' 30 – עוסק בשידול לדבר עבירה.

סע' 21 ג – ביצוע באמצעות אחר ע"י כורח כגון: אדם שמכריחים אותו לבצע שוד ע"י איום בהריגת בנו החטוף.

ע"פ סע' 29 ג מדובר בביצוע באמצעות אחר (ע"י כורח).

ע"פ סע' 30 האומר שאדם מביא אחר לידי עשיית עבירה בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ ולכן הוא ייחשב למשדל.

 

דוגמא נוספת:

אדם מתכנן שוד ואומר לחברו שאחרי השוד הוא יבריח אותם ויחביא את הרכוש.

ע"פ סע' 29 ב – זהו ביצוע בצוותא.

ע"פ סע' 31 – "עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע". ולכן הוא יחשב למסייע.

 

הפתרון לכך הוא שמאז שחוקק תיקון 39 ב-1995 עד שנת 2005 בית המשפט יצר 11 מבחנים שונים וכל פעם מבחן חדש.

לדוגמא:

המבחן האובי'.

מבחן זה נצמד ליסוד העובדתי שבעבירה הנגזרת.

הבעייתיות שנוצרה היא שכל ראש ארגון פשיעה ששולח את חייליו לביצוע עבירה לא היה נחשב כמבצע. ולכן עברו למבחן הבא:

 

המבחן הסובי'.

מבחן זה נצמד ליסוד הנפשי שבעבירה הנגזרת. דהיינו אם עובר העבירה מרגיש יחס אישי לעבירה הוא יהיה מבצע. ואם לא, הוא יהיה משדל.

הבעייתיות בכך היא מקצוע הרוצחים השכירים שאין להם עניין אישי בעבירה ולכן עברו למבחן הבא:

 

 

מבחן שליטה פונקציונאלי.

מבחן זה אומר שמי ששלט בזירת הביצוע הוא המבצע.

הבעייתיות בכך היא חוסר ההכרה במבנה ההיררכי של ארגוני הפשיעה מאחר שלא תמיד ראש הארגון הוא השולט בלעדי מאחר שבמקביל אליו שולט גם מנהל הכספים של הארגון. ולכן עברו למבחן הבא.

 

מבחן מעורב.

מבחן זה נלקח מדיני העבודה בה ביהמ"ש הוא זה שמגדיר מיהו "עובד" גם כאן חיברו את המבחן האובי' הסובי' והפונקציונאלי.

וגם זה מבחן בעייתי מאחר שלעיתים מבחינה אוב' היא יחשב למסייע וסוב' הוא יחשב למשדל. ולכן עברו למבחן הבא:

מבחן הסנקציה הפלילית.

מבחן זה נאמר ע"י השופט חשין בפס"ד בעניין מרדכי.

האומר: קודם נקבע בכמה שנים אדם זה יורשע, ולאחר מכן נקבע האם הוא מסייע או משדל.{אבסורד}

הבעייתיות האמורה בכל המבחנים הללו הולידה את המבחן ההגיוני שקיים כיום.

 

מבחן התכנון המוקדם.

בשנת 2008 ביהמ"ש מצא את המטבע מתחת לפנס ואמר:

שמבצע הוא – האחד שהיה לו חלק בתכנון המוקדם של העבירה. אדם זה הוא מבצע בצוותא או באמצעות אחר. ואם לא היה לו חלק בתכנון המוקדם הרי הוא משדל או מסייע. ונבוא לבארם אחד לאחד.

6.5.2        ביצוע בצוותא.

6.5.2.1       ביצוע בצוותא. (שלב התכנון).

בכדי שאדם יבצע בצוותא הרי שהוא צריך לקחת חלק מן התכנון המוקדם שבעבירה. וכבר בשלב זה התכנון הוא עניש ע"פ סע' 499 האומר שאדם בקושר קשר עם אדם אחר לביצוע עבירה הוא נאשם בקשירת קשר לביצוע עבירה.

 

עבירת קשירת הקשר היא סוג של מערכת חוזית הבנויה מהצעה וקיבול. וע"פ הכלל בחוזים הצעה וקיבול יכולים להתהוות גם בהתנהגות ולא רק בכתב.

לדוגמא:

שני אנשים הצועדים ברחוב ורואים את השונא המשותף שלהם, האחד ניגש אליו ותופס אותו (הצעה לביצוע עבירה). והשני מגיע ודוקר אותו (קיבול העבירה).

א"כ ברגע שיש הצעה וקיבול לתכנון המוקדם שבעבירה הרי שכבר הם יחשבו לעבריינים מאחר שישנו סע' מיוחד של קשירת הקשר.

 

הרציונל שעומד מאחרי עבירת קשירת הקשר הוא שכאשר כמה אנשים מתכננים לעבור עבירה יש יותר סיכוי שעבירה זו תגיע לכלל מימוש.

 

וזו גם הסיבה שבעבירת קשירת הקשר (סע' 499). נדרשת כוונה מיוחדת מאחר שהיא עבירה נגזרת. (תכליתיות).

 

6.5.2.2       ביצוע בצוותא (שלב הניסיון).

זהו השלב שיוצאים משלב התכנון ופועלים על פיו בכדי להביא לביצוע המוגמר של העבירה זהו ניסיון לביצוע בצוותא של העבירה.

 

6.5.2.3       ביצוע בצוותא (שלב הביצוע).

בשלב זה העבירה בוצעה.

 

6.5.2.4       היסוד העובדתי של הביצוע בצוותא.

סע' 29 (ב) אומר "המשתתפים בביצוע בצוותא תוך עשיית מעשים לביצועה הם מבצעים בצוותא ואין נפקא מינה אם כל המעשים נעשו ביחד או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר".

ביאור:

בכל עבירה חייב שהיסוד העובדתי שבה יתקיים במלואו באותו אדם, כגון: עבירת הרצח מחייבת את התקיימות ההתנהגות הנסיבות והתוצאה באותו אדם.

 

בביצוע בצוותא היסוד העובדתי יכול להתחלק בין המבצעים בצוותא. לדוגמא:

ההתנהגות – ע"י שותף א'.

הנסיבות והתוצאה – ע"י שותף ב'.

 

כאן כל השותפים יואשמו בביצוע בצוותא מאחר ש"מקצת" הרכיבים העובדתיים התקיימו באחד מהשותפים.

 

ואולם אם הרכיבים של היסוד העובדתי התקיימו רק בשותף אחד. כגון:

התנהגות נסיבות ותוצאה – ע"י שותף א.

0 רכיבים – ע"י שותף ב'.

לדוגמא:

אדם התקשר לרוצח שכיר והם תכננו את מהלך הרצח והרוצח הוא זה שרצח. וא"כ היסודות העובדתיים התקיימו רק ברוצח השכיר ולא בשותפו.

ואולם לאחר שהובן שהמינימום הנדרש באחרית הנגזרת היא אפס המעשה. גם השותף יחשב כמבצע בצוותא. מאחר שהוא לקח חלק בתכנון המוקדם.

 

 דוגמא נוספת:

שני אנשים מתכננים שוד והאחד הוא מתכנן מזהיר מחד גיסא. ומאידך גיסא ביש מזל ולכן סוכם שהשוד יתוכנן על כל פרטיו והשלומיאל יישאר בביתו.

שלומיאל זה הוא מבצע בצוותא (ולא מסייע). מאחר שהשותף פעל ע"פ התכנון המוקדם של העבירה.

 

דוגמאות אלו ממחישות את ההיגיון שמאחרי מבחן התכנון המוקדם. בכך שמבחן זה מברר בדיוק מהו מבצע ומהו משדל. (החיסרון במבחן זה שהוא מחמיר ביותר).

בעבר לכל סוגי הנגזרות (מסייע – משדל – מבצע בצוותא) קראו "שותף" ועונשו היה כמו העבירה המוגמרת.

 

6.5.2.5       היסוד הנפשי של הביצוע בצוותא.

היסוד הנפשי ייגזר מהעבירה הספציפית.

לדוגמא:

עבירת השוד שהיא עבירה התנהגותית ומאחר שהעיקרון השלישי באחריות הפלילית הנגזרת הוא התכליתיות בעבירה זו הכוונה המיוחדת תהיה בעצם קשירת הקשר

א"כ לסיכום:

מאחר שקשירת הקשר היא עבירה עצמאית אנו נרשיע את המבצעים בצוותא כבר בשלב התכנון המוקדם.

היסוד העובדתי – יתממש גם באפס מעשה.

היסוד הנפשי – ע"י כוונה מיוחדת.

 

ומהסיבה שקשירת קשר מצריכה כוונה מיוחדת א"א יהיה להרשיע בביצוע בצוותא של גרימת מוות ברשלנות מאחר שאנו צריכים את רכיב הכוונה.

6.5.3        ביצוע באמצעות אחר.

 

מאחר שבביצוע באמצעות אחר אין אנו מתייחסים לאחר כאדם אלא ככלי (אינסטרומנטאלי). אנו חוזרים לביצוע עבירה רגילה ע"פ שיטת שלושת השלבים: הכנה – ניסיון – ביצוע.

 

הגדרה לביצוע באמצעות אחר מופיעה בסע' 29 ג האומר- מבצע באמצעות אחר הוא אדם שתרם לעשיית המעשים ע"י אדם אחר שעשהו ככלי בידיו כשהאחד היה נתון במצב כגון אחד המצבים הבאים כמשמעותם בחוק זה

• קטינות או אי שפיות הדעת.
• העדר שליטה
• ללא מחשבת פלילית
• טעות במצב דברים.
• כורח או צידוק.

ביאור:

שעשהו ככלי בידיו – אינטסרומנט.

כגון – הרשימה פתוחה לחלוטין ולא רק מה שנאמר.

קטינות – אי שפיות – ללא מחשבה פלילית – טעות במצב דברים- ההנחה היא שלא מתגבשת אחריות פלילית.

כורח – איום.

צידוק – פקודה.

 

ואולם יש לציין שבביצוע באמצעות אחר – האחר לא תמיד יהיה פטור לחלוטין (כמו בקטין). ולעיתים האחר יואשם בעבירה.

לדוגמא: ביצוע באמצעות אחר ללא מחשבה פלילית. (מקרה משנת 96).

אחות רחמנייה בבית החולים ברזילי שרצתה לרצוח אדם מסוים וביודעה שהוא אמור לעבור ניתוח היא מרחה את כלי הניתוח בתמיסה הנגועה בחיידק הטורף. הרופא נכנס לחדר הניתוח ומאחר שהוא מחויב ע"פ פקודת הרופאים לחטאות את כלי הניתוח הוא התרשל בתפקידו ושאל את האחות "הלא רחמנייה" האם הכלים מחוטאים. והיא השיבה בחיוב, וברשלנותו הוא ביצע את הניתוח ולאחר כמה שעות החולה נפטר ושניהם הועמדו לדין:

האחות – ביצוע באמצעות אחר ללא מחשבה פלילית – רצח.

הרופא – גרימת מוות ברשלנות מאחר שרופא מן הישוב היה אמור לחטאות את הכלים.

 

א"כ זוהי דוגמא בה המבצע באמצעות האחר לא פוטר את האחר.

 

6.5.3.1       היסוד העובדתי של הביצוע באמצעות אחר.

כאן על אף שכל הרכיבים העובדתיים בוצעו ע"י האחר אולם מאחר הוא ככלי בידי המבצע הרי שהרכיבים העובדתיים התקיימו במבצע (כמו שאדם דוקר באמצעות סכין).

לדוגמא: מבצע באמצעות אחר שהיה בטעות במצב דברים.

אדם מספר לחברו שהבנק פנה אליו לתקן לו את הכספת בלילה ומבקש ממנו שהוא ייקח אותו למקום האירוע תמורת תשלום ולימים התברר שהוא פרץ לכספת. כאן על אף שהביצוע (נסיעה). היה באמצעות אחר אולם מאחר שהוא היה במצב של טעות במצב דברים הרי שהיסוד העובדתי יתקיים במבצע.

 

6.5.3.2       היסוד הנפשי של הביצוע באמצעות אחר.

גם כאן זהו היסוד הנפשי של העבירה הספציפית המוגמרת.

6.5.4        שידול

 

בביצוע של עבירה רגילה- אנו מדברים על תכנון מוקדם של העבירה.

בביצוע בצוותא- אנו מדברים על התכנון המוקדם וקשירת הקשר לעבירה.

בשידול – שלב התכנון המוקדם הוא "התכנון לשדל"

דהיינו מתווה השידול זהה בהתייחסו לעבירת השידול.

שלב א' – תכנון מוקדם לשידול.

שלב ב' – ניסיון לשידול.

שלב ג' – שידול.

 

וא"כ כאשר אדם מתכנן עם חברו את ביצוע העבירה המוגמרת זהו ביצוע בצוותא.

ואולם כאשר אדם מתכנן איך לשדל את חברו לבצע עבירה והוא לא השתתף בתכנון במוקדם זהו שידול.

 

6.5.4.1       היסוד העובדתי של השידול.

סע' 30 אומר "המביא אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע בעידוד בדרישה בהפצרה או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ הוא משדל לדבר עבירה.

ביאור:

ניתוח עבירת השידול.

עבירת השידול היא עבירה תוצאתית ע"פ הניתוח הבא:

המביא – התנהגות.

אחר – נסיבות.

לידי עשיית עבירה – תוצאה.

א"כ השידול מותנה בתוצאה.

 

עבירה – לרבות עבירה נגזרת ולכן גם שידול לניסיון לדבר עבירה יחשב לשידול לדבר עבירה ובעבירת ביצוע בצוותא כבר בשלב התכנון. שהוא קשירת הקשר התוצאה של השידול התרחשה.

 

הרציונל בשידול לניסיון נובע מההבנה שאין אדם שבאמת משדל לניסיון אלא הוא משדל בכדי שהעבירה המושלמת תתבצע.

לעומתו הניסיון לשידול הוא בוודאי לא שידול מאחר שלא התגשמה התוצאה של השידול ולכן הוא יישאר בגדר ניסיון לשידול.

 

רכיבי היסוד העובדתי של השידול יכולים להתבצע במעשה במחדל וגם באפס מעשה (מדובר בעבירה נגזרת). דוגמא לאפס מעשה בשידול.

בפס"ד בעניין ברגותי דובר על פעיל פת"ח שהלך לברגותי וביקש את ברכתו לביצוע פיגוע וברגותי שתק, ובקודים הקיימים בארגון שתיקתו מתפרשת כאור ירוק. א"כ ברגותי שידל ע"י אפס מעשה.

 

6.5.4.2       היסוד הנפשי בשידול.

ע"פ עקרון התכליתיות לא שייך רשלנות.

וא"כ היסוד הנפשי הוא מחשבה פלילית דהיינו:

התנהגות + מודעות.

נסיבות + מודעות.

תוצאה + מודעות לאפשרות גרימת התוצאה + כוונה (א"א פזיזות ע"פ עקרון התכליתיות).

6.5.5        סיוע.

 

סע' 31 אומר "מי אשר לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה או כדי לתרום בדרך אחר ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע".

 

ישנה בעייתיות גדולה בסע' זה ומקורם בטעויות שנפלו אצל המחוקק.

לדוגמא:

בסע' 31 נאמר מי אשר לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה. דהיינו רק אדם שלפני או בשעת העבירה סייע הוא יחשב מסייע. ובהמשך הסעיף בפירוט המקרים בואר "עשה מעשה כדי למנוע את תפיסת המבצע". כאן מדובר על סיוע לאחר מעשה.

הסיבה שהמחוקק אמר "לפני או בשעת" נעוצה בכך, שהוא מצא את סע' 260 שכותרתו הוא "מסייע לאחר מעשה" ולכן הוא הניח שבסע' 30 מדובר רק "לפני או בשעת" אולם סע' 260 הוא עבירה ספציפית ולא קשור למסייע כלל וכלל זוהי עבירה הקשורה בהסתרת מעשה עבירה והיא נמשכת מענף שיבוש הראיות ואינה עבירה נגזרת.

ולכן חשב המחוקק שבכדי לא ליצור כפילות את סעי' 30 נגדיר כסיוע לפני או בשעת, וסע' 260 הוא לאחר מעשה.

וא"כ כאשר מביטים  אל נבכי העיקרון של סע' 30 יהיה לנו קרי וכתיב.

קרי – לפני או בשעת.

כתיב – ללא מגבלת זמן ואפשר גם אחרי.

 

מיותר לציין שכאשר המסייע נטל חלק בתכנון בעבירה הרי הוא יחשב למבצע בצוותא.

 

6.5.5.1       המתווה הכללי של הסיוע.

מתווה זה זהה למתווה של הניסיון לדבר עבירה.

שלב א. – תכנון של הסיוע (לא של עצם העבירה).

שלב ב' – ניסיון לסיוע – ע"פ התכנון המוקדם.

שלב ג' – ביצוע הסיוע.

 

6.5.5.1.1      היסוד העובדתי של הסיוע.

עבירת הסיוע אינה עבירה תוצאתית, ולכן גם כאשר הסיוע הפריע בסופו של דבר לעצם העבירה הוא יחשב לסיוע.

הסיוע מאחר שהוא עבירה נגזרת יכול להתבצע גם ע"י אפס מעשה.

לדוגמא:

עובד ניקיון בבית פרטי ששמע שהחברה בשכונה מבקשים לפרוץ לבית והוא ראה שאחד החלונות פתוחים ובכוונה לעזור להם (אין צורך בתיאום עם הפורצים). הוא השאיר את החלון פתוח בכדי להקל על ביצוע הפריצה. הרי הוא מסייע באפס מעשה.

 

6.5.5.2       היסוד הנפשי של המסייע.

גם הסיוע לא יכול להתבצע ברשלנות.

ולכן היסוד הנפשי הוא מחשבה פלילית דהיינו: מודעות להתנהגות ולנסיבות + כוונה מיוחדת.

 

עד שנת 2001 ביהמ"ש התייחס לעבירת הסיוע כעבירת מחשבה פלילית רגילה ללא כוונה מיוחדת. טעות זו יסודה היא בזה שהמחוקק השמיט בטעות שני מילים – במקום "כדי לאפשר את הביצוע" היה צריך להיות כתוב "שהיה בו כדי לאפשר את הביצוע". מה שהפך את שורה זו לנסיבות העבירה, במקום למטרת העבירה. ולכן מאחר שבית המשפט ידע על הטעות הוא הגדיר את הסיוע כעבירת מחשבה פלילית רגילה וללא כוונה מיוחדת.

ובשנת 2001 בפס"ד בעניין פלונית בו נרצח עובד פנימייה והיה שם מסייע לדבר העבירה אמר הנשיא ברק שאין אנו מתייחסים למה שכתוב בהצעת החוק אלא למה שכתוב בגוף החוק. ובחוק כתוב "כדי לאפשר את הביצוע". וזה בא להורות על מטרה שתעשה ע"י כוונה מיוחדת. (תכליתיות).

 

 

לסיכום עניין העבירות הנגזרות צריך להצביע על נקודה מסוימת.

ישנם עבירות שותפות עצמאיות שהם עבירות ספציפיות

לדוגמא: סע' 305 מדבר על ניסיון לרצח.

וכמו"כ סע' 13 לפקודת הסמים מדבר על סיוע להכנת חומרים מסוכנים.

והסיבה שהמחוקק לא הסתמך על סעיפי השותפות הרלוונטיים אלא חוקק סע' מיוחדים בנושא נובעת משני סיבות:

• מקרים שבהם האחריות הנגזרת לא תוכל להפליל.

כגון: שידול לזנות – עבירה זו מאחר שהזנות לא אסורה היא לא תישא אחריות פלילית. (עקרון הכלליות).

דוגמא נוספת:

סע' 302 – שידול להתאבדות. מאחר שאין עבירת התאבדות המחוקק חוקק עבירה ספציפיות (שאינה נגזרת) על השידול להתאבדות .

 

• מיקרים בהם המחוקק רוצה לסטות כלפי מעלה או כלפי מטה בעניין הענישה.

כגון: עבירת הניסיון לרצח. ע"פ סעיף הניסיון הענישה על ניסיון לרצח תהיה מאסר עולם (עונש חובה). ולכן המחוקק רצה להגביל את הענישה בניסיון לרצח לעשרים שנה.

 

ü     שיעור 10

6.6        גבולות האחריות הנגזרת.

 

לאחר שבואר לעיל שיש שתי בעיות באחריות הנגזרת שהם:

• הכללת חסר – מקרים שבהם המחוקק רוצה שיהיו ענישים, והחוק הנגזר מחסיר אותם.
• הכללות יתר – מקרים שאין אנו רוצים שיכנסו לתוואי האחריות הנגזרת, והחוק מכליל אותם.

 

הפתרון לכך מצוי בהצבת הגבולות של האחריות הנגזרת, וע"י כך אנו מתקנים את המקרים בהם החוק מרחיב יתר על המידה, או מצמצם יתר על המידה.

6.6.1        אחריות נגזרת מסתברת.

בסוג אחריות נגזרת זו אנו מתייחסים למצב בו אנשים מתכננים לבצע בצוותא – לשדל וכיו"ב עבירה ספציפית כגון: שוד, ותוך כדי כך מתבצעת עבירה שלא הייתה ע"פ התכנון המוקדם שלהם.

לדוגמא:

שני אנשים מתכננים לבצע שוד, ותוך כדי השוד המאבטח מתערב, ואחד מהשודדים יורה בו והורגו.

לגבי השוד – הם נחשבים כמבצעים בצוותא.

לגבי האדם היורה – הוא יואשם ברצח.

אלא שלגבי השותף לשוד האם הוא יחשב למבצע בצוותא של עבירת הרצח?

זהו מקרה נפוץ בכך שאנשים מתכננים לבצע עבירה ספציפית והתכנון שלהם משתבש ותוך כדי כך הם מבצעות עבירה נוספת.

 

סע' 34 (א) אומר. עבר מבצע אגב עשיית העבירה עבירה שונה ממנה או נוספת לה כאשר בנסיבות העניין אדם מן הישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה.

ביאור:

עבר מבצע – לא משדל לא מבצע בצוותא – דהיינו לא עבירה נגזרת.

אדם מן היישוב – כאן הסטנדרט הוא רשלנות. דהיינו היסוד הנפשי גבוה יותר והיא רשלנות.

 

ס"ק (1). יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים. ואולם נעברה עבירה השונה או הנוספת בכוונה, יישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד.

ביאור:

בהצעת החוק המקורית הסעי' נגמר במילה "ואולם". ואז תוקן הסעיף והסיפא שלו מקהה את החומרה. ואומרת שכאשר נעברה עבירה בכוונה (עבירה שלא היה לה קשר לתכנון המוקדם). השותפים יישאו בעבירה זו ברמה של אדישות.

לדוגמא:

שנים מתכננים שוד ובתוך כדי כך האחד רוצים את המאבטח.

לגבי ביצוע השוד – שניהם יואשמו בביצוע בצוותא.

האחד שרצח– יואשם ברצח. (יסוד נפשי של כוונה).

שותפו – יואשם בהריגה (יסוד נפשי של אדישות).

 

יש לציין שס"ק (1) מדבר רק על השותפים הישירים לעבירה המתוכננת, כגון: מבצעים בצוותא– באמצעות אחר שיישאו בעבירה הנוספת שנעברה ביסוד נפשי של אדישות.

 

ס"ק (2) מדבר על המסייע ומשדל ואומר." יישא באחריות לה גם המשדל והמסייע כעבירה של רשלנות אם קיימת עבירה כזאת באותו יסוד עובדתי".

ביאור:

ס"ק (2) מדבר על השותפים העקיפים לעבירה שהם המשדל והמסייע, שאותם מרשיעים ביסוד נפשי של רשלנות אם קיים בעבירה שנעברה יסוד נפשי שכזה.

לדוגמא:

אחד שידל לשוד ובתוך כדי כך ביצע השודד עבירת רצח. כאן מאחר שקיים יסוד נפשי של רשלנות במוות שהוא גרימת מוות ברשלנות ולכן המבצע יואשם ברצח והמשדל בגרימת מוות ברשלנות.

ואולם אם מדובר בעבירה שאין לה יסוד נפשי של רשלנות כגון: תקיפה, כאן המבצע יואשם בתקיפה, והמשדל יזוכה.

 

ההסדר של סע' 34 א מחדד את ההבנה שאדם שמתחבר עם קבוצה עבריינית. האחריות הפלילית שלו יכולה להיות רחבה יותר ממה שהוא תכנן, ואנו רואים את השותפים לדבר עבירה כמו שצופים את כל שרשרת האפשרויות שיכולות להתפתח מהעבירה המתוכננת.

6.6.2        נתונים עניינים ואישיים

 

סע' 34 ב אומר " נתון שהוא תנאי להתהוות העבירה תהיה לו נפקו לגבי כל צד לאותה עבירה אף אם אינו מתקיים בו ואולם נתון אישי שנפקותו מכוח חיקוק להחמיר בעונש להקל בו, לשנותו בדרך אחרת או למונעו. תהיה הנפקות לגבי אותו צד בלבד שהוא מתקיים".

 

סע' זה מיישם את האבחנה שקיימת בכל ענפי המשפט המבדילה בין נתונים עניינים שקשורים למעשה (in rem), לבין נתונים אישיים שקשורים לעושה (in personam), ולכן כאשר מדברים על השותפות לדבר עבירה ומדובר בנתון ענייני, די בכך שהנתון מתקיים "במעשה" ולא משנה אם הוא לא התקיים בפועל בשאר השותפים.

ואולם אם הנתון מתקיים "בעושה" הרי שהוא יהיה קשור אך ורק בזה שעשהו, ולא בשותפו.

 

דוגמאות:

אדם הנמצא בהליכי גירושין ובשלב מסוים הוא יוצא להירגע בחו"ל, ושם הוא מכיר אישה ורוצה להינשא לה, ובעצת חברו שמזייף תעודת פטירה של אשתו הוא הולך לרשויות ומתחתן, החבר המזייף הוא רווק. ובמקרה דנן הוא מבצע בצוותא של עבירת ריבוי הנישואין ומאחר שהעבירה קשורה במעשה ניתן יהיה להעמיד את הרווק (החבר). באשמת עבירת ריבוי נישואין (ביגמיה)

 

לעומתו שני אנשים מבצעים שוד האחד בן ארבעים ושותפו בן 10. כאן מאחר שהנתון המקל של הגנת הקטינות נמצא בעושה שהוא הקטין, בוודאי שותפו לא יכול לטעון שהגנה זו תחול עליו.

 

הבעייתיות כאן היא אינה האבחנה בין הנתונים הענייניים לנתונים האישיים. אלא האבחנה בין סעיפי עבירה לסעיפי הגנה.

לדוגמא:

סע' 303 (א) הנותן הגנה לאישה הממיתה את תנוקה בנסיבות מסוימות. שאז עבירת רצח  התינוק, עונשה יהיה חמש שנות מאסר.

ואכן זוג (בעל ואישה). המבצעים את המתת תינוקם בצוותא. לאישה תוקנה הגנת המתת תינוק ועונשה יהיה חמש שנות מאסר. ובאשר לבעלה שהיה שותף לעבירה מאחר שזהו נתון ענייני (הקשור במעשה). הם גם לו תוקנה הגנת המתת תינוק כמו לאשתו?

התשובה לכך נעוצה באבחנה הכללית בין סעיפי עבירה לסעיפי הגנה. ומאחר שסע' 303 (א) הוא סעיף הגנה לעבירת הרצח המפחית את העונש על עבירת רצח. כאן החלוקה בין נתונים ענייניים לאישיים אינה רלוונטית מאחר שסע' 34 ב' מדבר רק על סעיפי עבירה ולא על סעיפי הגנה.

 

וא"כ הכלל הוא שכאשר הסעיף "המגן" בא אם אותו יסוד של מחשבה פלילית ובכול אופן הוא מקל על העושה והוא ספציפי ולא כללי , זהו סעיף הגנה והוא לא יבדיל בין נתונים ענייניים לאישיים.

ולכן בדוגמא דלעיל בה הבעל מבצע בצוותא המתת תינוק עם אשתו הבעל יואשם ברצח.

6.6.3        הגנת הנסיגה.

סע' 34 אומר "משדל או מסייע לא יישא באחריות פלילית לשידול או לסיוע או לניסיון לשידול אם מנע את עשיית העבירה או את השלמתה. או אם הודיע בעוד מועד לרשויות על העבירה לשם מניעת עשייתה או השלמתה ועשה למטרה זו כמיטב יכולתו בדרך אחרת. ואולם אין כאמור כדי לגרוע מאחריות פלילית לעבירה מושלמת אחרת שבמעשה".

 

סע' זה כותרתו היא "פטור עקב חרטה". והכותרת הזו שגויה, מאחר שבשונה מסע' 28 המצריך "נסיגה וחרטה" סע' 34 אינו מצריך חרטה (יסוד נפשי). ודי בכך שיעמוד ביסוד העובדתי של הנסיגה בפועל ממעשה העבירה ואין צורך ברצון. ולכן הכותרת הייתה צריכה להיות "פטור עקב נסיגה".

 

הגנת הנסיגה והחרטה בסע' 28 מוקנית לתחום הניסיון והגנת הנסיגה בסע' 34 מוקנית למסייע ולמשדל, ולמנסה לשדל, ועולה השאלה מה עם המבצע בצוותא, האם גם לו מוקנית הגנת הנסיגה?

התשובה לכך היא שלמבצע בצוותא אין הגנת נסיגה משתי סיבות.

• א. מאחר שהוא ביצע כבר את העבירה לא שייך נסיגה.
• ב. מאחר שהתמריץ להגנה זו הוא כדי למנוע את ביצוע העבירה ומאחר שהמבצע בצוותא כבר ביצע עבירה אין סיבה שתוקנה לו הגנה זו.

 

בעייתיות נוספת בסע' 34 נעוצה בכך שהוא מגן על הניסיון לשידול וטוען ד"ר גבריאל הלוי שע"פ עקרון הכלליות אין הבדל בין ניסיון לשוד לניסיון לשידול (הצבה בתבנית). ומאחר שבעבירה הניסיון הפטור עקב חרטה רחב יותר ומצריך גם חרטה וגם נסיגה נראה שנפלה טעות מידי המחוקק ואת הניסיון לשידול להוציא מסע' 34.

 

6.6.3.1       עבירת חטא.

 

סע' 34 ג אומר "הניסיון, השידול, הניסיון לשידול, או הסיוע לעבירה שהיא חטא אינם בני עונש".

 

סעיף זה משתייך לשורה של עבירות מסוג חטא שאינם בני עונש. וכדי להבין את התפלגות העבירות (חטא – עוון – פשע). נחזור לסע' 24 המסווג עבירות.

 

סע' 24 אומר "אלה סוגי העבירות:

• פשע – עבירה שנקבע לה עונש חמור ממאסר לתקופה של שלוש שנים.
• עוון – עבירה שנקבע לה עונש מאסר לתקופה העולה על שלושה חודשים ושאינה עולה על שלוש שנים. ואם העונש הוא קנס בלבד – קנס העולה על שיעור הקנס שנותן להטיל בשל עבירה שעונשה הוא קנס שלא נקבע לו סכום.
• חטא – עבירה שנקבע לה עונש מאסר לתקופה שאינה עולה על שלושה חודשים. ואם העונש הוא קנס בלבד- קנס שאינו עולה על שיעור הקנס שניתן להטיל בשל עבירה שעונשה הוא קנס שלא נקבע לו סכום.

 

א"כ עבירות חטא שעונשם עד שלושה חודשי מאסר או קנס עד 12900, המשדל – המנסה – והמסייע- והמנסה לשדל, לא נושא באחריות פלילית.

 

וכאן נשאלת השאלה מדוע בעבירות נגזרות מסוג חטא לא תהיה אחריות פלילית. אם הסיבה היא שהם אינם חמורות דים בכדי שנטיל על הנגזרות שלהם אחריות פלילית, הרי כבר בואר באריכות שהסיכון לחברה מבחינת המשדל והנמסה וכיו"ב, גדול לאין שיעור מהמבצע, מאחר ישובו וינסו – וישדלו שוב ושוב. ומדוע לא נטיל גם עליהם אחריות פלילית?

לדוגמא:

שני אנשים הנוסעים ברכב, והאחד משדל את חברו לעבור ברמזור אדום. בוודאי המשדל מהווה סיכון לחברה יותר מעושה המעשה.

 

ההסבר נעוץ בכך שבשעה שהפח"פ תורגם מאנגלית לעברית, הניסוח של העבירות היה בעצם הסיווג שלהם בין פשע לעוון. כגון: ההורג אדם מתוך כוונה יואשם בפשע או בעוון. וסיווג עבירת החטא לא הייתה קיימת, ואכן ברוב מדינות העולם העבירות מתחלקות לשני סוגים: "פשע – עוון". ואין את הסיווג השלישי של "חטא", ובשל כך הפרשנות של עבירות נגזרות מסוג חטא הייתה לקולא.

 

ואכן בשנות השבעים זיהו את הלקונה שבדבר. ואולם בתיקון 39. הטעות נשארה על כנה. וע"פ הדוגמא דלעיל בה המשדל את חברו לעבור ברמזור אדום ע"פ סע' 34 ג' הוא יהיה פטור. {הפתרון לכך הוא שבמקרים שכאלה הפרקליטות תאשים את המשדל כמבצע בצוותא, מאחר שהייתה הצעה (עצם השידול). והיה קיבול (המעבר ברמזור אדום) ואולם בכל אופן הבעייתיות ברורה}.

6.6.4        השוואת דין הצדדים.

 

סע' 34 ד' אומר "מלבד אם נאמר בחיקוק או משתמע ממנו אחרת, כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על ניסיון, שידול, ניסיון לשידול, או סיוע לאותה עבירה".

 

זהו סעיף של ברירת מחדל מאחר שיש כמה סוגי עבירות נגזרות, בחלקם יש הו"ח מפורשות, ובחלקם אין. ולכן כאשר אין דין ספציפי שמפרט את העונש על העבירה הנגזרת, אין זה ייחשב כלקונה מאחר שסעיף 34 ד מחיל את העבירה הנגזרת על כל סוגי העבירות.

לדוגמא:

עבירת השוד – כאשר אדם מסייע לשוד, מאחר שאין סעיף ספציפי בעניין אנו נחזור לסע' 34 ד' המחיל את כללי האחריות הנגזרת על סיוע לשוד.

 

סע' 34 ד חל רק על עבירות השידול הניסיון. והניסיון לשידול.

 

6.6.4.1       דוגמא להמחשה על שני סוגי עבירות.

• א. שוד מזוין. עונשה 20 שנה.
• ב. אי ציות לתמרור אין כניסה – עונשו חודש מאסר.

ולכן:

מבצע בצוותא.

בעבירת השוד – עונשו 20 שנות מאסר (ע"פ סע' 29 א).

בעבירת אי ציות לתמרור – העונש חודש מאסר (סע' 29 א).

 

מבצע באמצעות אחר.

כנ"ל

 

מנסה.

שוד – עונשו 20 שנות מאסר (סע' 34 ד).

אי ציות לתמרור – אין עונש (סע' 34 ג).

 

משדל.

כנ"ל.

 

מנסה לשדל.

שוד- עונשו 10 שנות מאסר (סע' 33).

אי ציות לתמרור – אין עונש (סע' 34 ג).

 

משדל לניסיון.

שוד – 20 שנות מאסר (סע' 34 ד).

אי ציות לתמרור – אין עונש (סע' 34 ג).

 

מסייע.

שוד – 10 שנות מאסר (סע' 32).

אי ציות לתמרור – אין עונש (סע' 34 ג).

 

מנסה לסייע.

יש בזה מחלוקת שלא נפתרה יש הטוענים שהפלילו כמסייע. ויש החולקים.

 

מסייע לניסיון.

שוד – 10 שנות מאסר (סע' 32).

אי ציות לתמרור – אין עונש.

 

קושר קשר.

שוד – 7 שנות מאסר – ומבחינים בין עוון לפשע (סע 499).

אי ציות לתמרור – אין עונש.

6.6.5        עבירות שותפות ספציפיות.

 

ישנם עבירות המשתמשות בטרמינולוגיה של שותפות, והם לעבירות ספציפיות יחשבו ולא לעבירות נגזרות.

כגון: עבירות קשירת קשר – שידול לזנות – ניסיון לרצח.

 

ההסבר לכך שיש עבירות שותפות ספציפיות נובע משני סיבות:

• מקרים בהם א"א להפליל (ע"פ עקרון הכלליות). כגון: שידול לזנות ומאחר שאין עבירת זנות לא יהיה ניתן להפליל את המשדל אילולי הייתה עבירה ספציפית.
• כאשר רוצים לשנות באופן ספציפי את הדין הנגזר לקולא או לחומרה. כגון: עבירת הניסיון לרצח. אילולי היה בה סעיף ספציפי המגביל בה את העונש לעשרים שנה העונש עליה היה מאסר עולם (חובה).

ולכן עבירות שותפות ספציפיות הם בעצם הכרח למחוקק ע"פ הסיבות שבוארו לעיל. והם לא יחשבו לעבירות נגזרות.

7         אחריות פלילית של תאגידים.

 

התאגידים שאנו מכירים כיום היו קיימים כבר במשפט הרומי, והשאלות של האחריות הפלילית שלהם עלו כבר במאה ה-17 ורק בשנות התשעים של המאה הנוכחית האחריות הפלילית של התאגיד עוגנה בחוק.

7.1        מהו תאגיד.

 

ההגדרה המשפטית של התאגיד היא "חבר בני אדם". דהיינו קבוצה של אנשים שהתאגדו למטרות כלכליות (חברות) או חברתיות (עמותות).

הייחוד של התאגיד הוא שיש לו אישיות משפטית נפרדת. ולכן אם שלושה אנשים מחליטים לפתוח חברה ועושים בתאגיד מעשים ללא קשר למטרה ולתכלית שלשמו הוקם התאגיד – התאגיד הוא זה שיישא בחובות ובזכויות בצורה נפרדת ללא קשר לאבות המייסדים שלו.

לדוגמא:

שלושה אנשים מקימים חברה ומחפשים מימון לחברה, ולכן הם פונים לבנק שנענה להם במתן הלוואה של מליון ₪ למשך שנה, והכסף שנכנס לחברה התחלק בין המייסדים כדיבידנד והם מבזבזים את הכסף כראות עיניהם. ולאחר שנה כאשר מגיע עת התשלום, הבנק יכול לתבוע רק את החברה ולא את המייסדים. מאחר שהחברה היא זו שלקחה את ההלוואה ולא המייסדים. וזוהי הסיבה שהבנקים לוקחים ערבות אישית ממייסד התאגיד.

 

א"כ זהו הייחוד המרכזי של התאגיד בכך שהוא נחשב לאישיות משפטית נפרדת ממייסדיו. וזה נכון גם לגבי שאר צורות ההתאגדות כגון עמותות אגודות שיתופיות (קואופרטיב). וכיו"ב.

 

ולכן תאגיד יכול לבצע דברים חיוביים כגון לקיחת הלוואות וכיו"ב, ואם הוא כתאגיד כשיר לבצע פעולות אזרחיות הרי שהיא יכול לבצע גם פעולות פליליות.

 

וכאן ניצבת הבעיה שהרי במשפט האזרחי אין צורך ביסוד עבודתי ויסוד נפשי ולכן אם מנכ"ל של תאגיד חותם על חוזה לא נתחשב ביסוד הנפשי או ביסוד העובדתי ומספיקה החותמת של התאגיד.

 

ואולם במשפט הפלילי בבואנו להרשיע אדם צריך להוכיח יסוד עובדתי ויסוד נפשי. ועל אף שהתאגיד הוא אישיות משפטית בפני עצמה – אין הוא אדם בשר ודם. אלא קובץ נתונים ממוחשב ברשם החברות, ולכן אין הוא יכול לגבש יסוד עובדתי. ולבטח גם לא יסוד נפשי, של כוונה – כוונה מיוחדת פזיזות וכיו"ב, וא"כ איך נטיל אחריות פלילית על תאגיד שאינו מסוגל לגבש יסוד עובדתי ויסוד נפשי?

ויתרה מכך – נניח שהתגברנו על הטעות היסוד העובדתי והנפשי על התאגיד דרך נושא המשרה שלו. ואכן התאגיד הורשע. בעבירה כגון רצח שבה העונש הוא מאסר עולם חובה. איך נטיל עונש של מאסר על התאגיד?

א"כ לסיכום:

• אין נטיל אחריות פלילית על התאגיד.
• איך מענישים תאגיד.

 

בעולם עד תחילת שנות התשעים היו מרשיעים תאגיד דרך כללי השותפות לדבר עבירה. וגם בכך היה בעיה מאחר שהיה צריך להוכיח שהתאגיד היה שותף. וכמו"כ איך התאגיד קשר-  קשֵר ללא יכולת פיזית.

 

ולכן לאחר שנות התשעים עברו "לתיאורית הזהות" האומרת שתאגיד על אף היותו אישיות משפטית נפרדת אולם מאחר שהוא פועל באמצעות אנשים שמפעילים אותו. פעולה פלילית שנעשתה על ידי מפעילי התאגיד תחשב כפעולה פלילית של התאגיד.

 

תיאורית הזהות נקראת כך מאחר שרואים זהות בין פעולת הדירקטור – המנכ"ל לפעולתו של התאגיד בכך שמייחסים את היסוד העובדתי והנפשי של נושא המשרה לתאגיד.

יש המתייחסים למינוחים אלו כתורת האורגנים הנשאבת מדיני הנזיקין. ואולם לאחר תיקון 39 אין לשייך את תורת האורגנים לדין הפלילי.

בישראל לאחר תיקון 39 קיבלו את האחריות הפלילית של התאגיד דרך סע' 23 לחוק העונשין (סעיף זה אינו מסודר נכון. ויבואר ע"פ הסדר הנכון).

 

סע' 23 (2) אומר "תאגיד יישא באחריות פלילית לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות, אם בנסיבות העניין ולאור תפקידו של האדם סמכותו ואחריותו בניהול ענייני התאגיד יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו את מעשהו ומחשבתו הפלילית של התאגיד".

ביאור:

התנאי הראשון להטלת אחריות פלילית על תאגיד הוא שהאדם שביצע את העבירה ניתן יהיה לזהות אותו עם התאגיד. וזה עולה מגוף סע' 23 האומר – "ולאור תפקידו של האדם סמכות לו ואחריותו בענייני תאגיד". דהיינו ע"י זיהוי נושא המשרה הספציפי הרלוונטי בתפקיד האדם. (האורגן). שפיזית ביצע את העבירה והתקיימו בו היסודות העובדתיים והנפשיים.

 

וכאן תשאל השאלה האם כל אדם העובד בתאגיד ייוחס לתאגיד, כאשר מדברים על בכירי התאגיד מובן שהם יוחסו לתאגיד ומה לגבי העובדים הזוטרים, כגון: מגיש התה, האם עבירתו תיוחס לתאגיד?

התשובה לכך כתובה בסעיף 23 המייחס עבירות מנושאי המשרה העוסקים בניהול ענייני התאגיד ומאחר שכאן מדובר בניהול ענייני התאגיד ולא בניהול התאגיד גם עבירתו של מגיש התה בתאגיד תיוחס לתאגיד.

דוגמא:

נציג שירות של חברת תקשורת מבטיח הרים וגבעות ללקוח מזדמן ובתנאי שיעבור לחברה אותה הוא מייצג. ואכן הלקוח נעתר ועובר לחברת התקשורת המוצעת והתברר שלא דובים ולא יער. כאן ניתן להאשים את הנציג בקבלת דבר במרמה ומנציג זה העבירה תיוחס גם לתאגיד ששלח אותו ולכן ניתן יהיה להאשים את התאגיד בקבלת דבר במרמה.

 

מבחן נושא המשרה הרלוונטי הוא אינו מבחן העץ האורגני (מדיני הנזיקין). אלא המבחן התפקודי (הפונקציונאלי). ולכן נושא משרה על אף היותו בכיר, ישנם עבירות שלא ניתן יהיה ליחס אותם לתאגיד.

לדוגמא:

מנכ"ל חברה שאינו משלם וועד בית. כאן העבירה אינה קשורה לתפקודו כמנכ"ל ולכן היא לא תיוחס לתאגיד.

 

ולכן ההגדרה היא "נושא משרה רלוונטי בתפקודו בתאגיד" אשר ע"י התפקיד שלו בתאגיד נעשתה עבירה או אז היא תיוחס לתאגיד.

א"כ לסיכום סע' 23 (א) (2) מעתיקים את היסודות העובדתיים והנפשיים מנושא המשרה אלו התאגיד, או אז אין בעיה להטיל אחריות פלילית על תאגיד.

 

סע' 23 (א) (2) מדבר רק על עבירות מחשבה פלילית ורשלנות. הנעשות במעשה.

סע' 23 (ב) מרחיב את סע' 23 (א) (2)" ואומר בעבירה שנעשתה במחדל כאשר חובת העשייה מוטלת במישרין על התאגיד אין נפקא מינה אם ניתן לייחס את העבירה גם לבעל תפקיד פלוני בתאגיד, אם לאו".

ביאור:

כאשר מדובר על עבירות מחדל ולא צריך מעשה פיזי שיעשה, אין צורך לייחס את העבירה לתאגיד דרך נושא משרה.

לדוגמא:

חלק גדול מן העבירות הכלכליות כגון עבירות מס מדברות על "נישום" ולכן אם תאגיד (נישום) כלשהו מחויב להגיד תצהיר מס עד תאריך מסוים ואינו מגיש ומוגש כת"א. אין צורך שיחוס האחריות הפלילית תועבר דרך נושא המשרה אלא היא מיוחסת במישרין על התאגיד.

 

7.2        אחריות נושא משרה ספציפי.

 

בדיני הנזיקין כאשר יש ריבוי מעוולים מאחר שהנזק הוא אותו נזק ככל שיהיו יותר מעוולים כך הנזק יתחלק בניהם.

לדוגמא:

נזק בתאונת דרכים בשווי עשרת אלפים ₪. כאן לא משנה כמה מעוולים עשו את הנזק העיקר שכולם ביחד ישלמו אותו (תפיסת הכיס העמוק).

במשפט הפלילי אנו לא מדברים במונח של נזק, אלא במונחים חברתיים "מה נגרם לחברה".

ולכן באחריות פלילית נגזרת תאגיד עבריין יכול לגרום נזק חברתי גדול יותר מאשר אדם פרטי.

לדוגמא:

כאשר מנכ"ל של חברה מבצע עבירה פלילית בשם החברה. ודרכו אנו מייחסים לחברה את היסוד העובדתי והנפשי האם זה פוטר את המנכ"ל מאחריות פלילית?

אם ההיגיון היה נזיקי. מאחר שהחברה כבר שלמה את חובה אין צורך בייחוס אחריות על המנכ"ל.

ואולם כלל הבסיס באחריות פלילית הוא: שאין היא מתחלקת בין עוברי העבירה, אלא מתווספת (כמו במשדל ומשודל שמיחסים לשניהם את העבירה). ולכן העבירה פלילית תיוחס גם למנכ"ל עובר העבירה. (בבחינת העתק הדבק – ולא גזור הדבק).

לדוגמא:

מנכ"ל של חברת בניה המתכנן להקים פרויקט שאפתני המצריך את שימון צינורות וועדת התכנון בכספי שוחד.

ואכן הוא הציע שוחד לפקיד הממונה. ופקיד זה פנה והודיע למשטרה. ומוגש כת"א.

נגד התאגיד – דרך נושא המשרה הרלוונטי (המנכ"ל).

נגד המנכ"ל – דרך עבירת השוחד הספציפית.

 

בעבר האחריות של התאגיד ושל נושא המשרה נקראה אחריות שילוחית ואולם כיום מיוחסת לתאגיד ולנושא המשרה או אחריות ישירה. או שותפות, ואין להפחית באחריות של התאגיד בטענה שלא הוא ביצע את העבירה אלא נושא המשרה. משל למה הדבר דומה. לרוצח הטוען שהיד שלו רצחה, כמו"כ גם באחריות של תאגיד נושא המשרה הוא היד הארוכה של התאגיד.

7.3        חריגה מסמכות.

 

המשפט הציבורי קיימת דוקטרינת החריגה מסמכות (ultra vires) דהיינו מעבר לסמכות שניתנה.

לדוגמא:

מנכ"ל חברה ממשלתית הממנה את אחד הפקידים לנהל מו"מ ומודיע לו שגבול סמכותו היא מליון ₪ ומעבר לכך אין לו סמכות. והפקיד מנהל מו"מ וחותם על חוזה של שני מליון ₪, כאן נדון האם הפקיד חרג מסמכותו.

כמו"כ במשפט המנהלי כאשר פקיד חורג מסמכותו, פעולתו בטלה מדמעיקרא. כך במשפט הציבורי.

 

במשפט האזרחי דוקטרינת חריגה מסמכות אינה פועלת (בשלב יסוד התאגיד לעיתים היא תפעל). ולכן עובד שחרג מסמכותו המעביד יישא בהוצאות. ולאחר מכן הוא יתבע את העובד.

 

במשפט הפלילי בוודאי שלא קיימת החריגה מסמכות (ק"ו ממשפט אזרחי). מאחר שסע' 23 אינו מסייג את החריגה מסמכות.

ולכן כאשר פקיד בחברה חורג ומבצע עבירה פלילית עדין האחריות הפלילית תיוחס לתאגיד.

לדוגמא:

כאשר המנכ"ל של החברה מזהיר את הפקיד שלא לקחת שוחד. ובכול אופן הוא חרג מסמכותו ולקח שוחד. האחריות הפלילית מיוחסת לפקיד ע"י הוכחת היסוד העובדתי והנפשי, ולתאגיד – דרך נושא המשרה ע"י סע' 23. (לעיתים מתחשבים בחריגה מסמכות בשלב העונש).

7.4        פגיעה בתאגיד.

 

כאשר העבירה שנעשתה ע"י נושא משרה היא אינה צד שלישי אלא נגד התאגיד.

לדוגמא:

עובד גונב מהתאגיד.

או פקיד שחרג מסמכות ונתן שוחד ובכך מנע מהתאגיד לגשת למכרזים ע"פ חוק המכרזים.

כאן גם כאשר התאגיד עצמו נפגע מהפקיד העבריין אין זה פוטר את התאגיד מאחריות פלילית.

וזה דומה לשני שודדים הנכנסים לבנק ע"מ לשדוד אותו ובטעות האחד פוגע בשני. ובוודאי שאין זה פוטר את הנפגע מאחריות פלילית.

ולכן גם כאשר התאגיד נפגע הוא נושא באחריות פלילית כאשר יש ביכולתו לתבוע את הפוגע בו בדיני נזיקין.

 

7.5        ענישת תאגידים.

 

כאשר תאגיד מואשם ברצח היאך נעניש אותו, אם מדובר בעונשים כספיים כגון קנסות מובן איך יהיה ניתן להעניש את התאגיד. ואולם אם מדובר בעונשים פיזיים כגון: מאסר – מוות – מלקות –  איך נטיל עונשים מעין אלה על התאגיד?

ברמה העקרונית הכלל הוא שכל עונש שניתן להטיל על אדם, ניתן יהיה להטיל אותו על תאגיד. ולכן בודקים את ההשפעה של העונש על האדם במונחים של גרימת סבל, ומייחסים אותו לתאגיד במונחים שמתאימים אליו.

ואכן בארצות כמו ארה"ב שבהם יש עונש מוות מטילים על התאגיד עונש המתאים לו הדומה למוות.

7.5.1        צורת הטלת העונש הפיזי על התאגיד.

7.5.1.1       עונש מאסר.

יוטל על תאגיד בכך שעונש זה מוגדר כשלילת חירותו של אדם, ולכן נשלול במקביל את חירותו של התאגיד.

החרות של התאגיד נקבעת החוק הרלוונטי כגון חירות של חברה לנהל / לקבל זכויות מסוימות והמשמעות של מאסר היא לשלול את החרות שנקבעה בחוק למשך פרק הזמן הרלוונטי בכך שהחברה תוקפה.

 

7.5.1.2       עונש מלקות.

בארה"ב יושם עונש מלקות נגד תאגיד בתביעת נטסקייפ נ' מייקרוסופט.

 

7.5.1.3       עונש מוות.

פס"ד שניתן בארה"ב בו ניסו ליישם עונש מוות על תאגיד והלכו עם זה מעט רחוק.

העובדות:

חברה מטקסס מכרה לצבא האמריקאי חלפים פגומים, והמנכ"ל ידע על כך ולא הודיע לרשויות ולפני שהחלפים הוטענו על האוניה הפגם התברר. (קרה בתקופת מלחמת המפרץ).

המנכ"ל הואשם והורשע בסיוע לאויב בשעת מלחמה ונגזר דינו למוות. וכמו"כ גם התאגיד הורשע ונגזר עליו דין מוות. בעבירה זו עונש המוות הוא עונש חובה ולכן השופט ביקש מהתביעה דרך איך ניתן ליישם את עונש המוות על התאגיד. והתביעה בקשה להטיל את עונש המוות על חבר המנהלים של החברה מאחר שהם היו בסוד העניינים. ואכן השופט הרשיע את כל חבר המנהלים וגזר עליהם מוות.

 

בערעור לבית המשפט העליון הפדראלי שדן בגזרי דין מוות בסמוך לזמן ביצוע גזר הדין (כדי שלא יהיה תמריץ של הנאשם לביצוע עבירות ביודעו שאין לו מה להפסיד). חבר המנהלים הנ"ל היה לבוש ומוכן לקראת הוצאתם להורג ואמר בית המשפט שעונש מוות פירושו שלילת חיים, ושלילת חיים של תאגיד היא ע"י חיסול החברה ומחיקתה והלאמת נכסיה. ולא ע"י חיסול כל חבר המנהלים ולכן הוא ביטל את עונש המוות. וחיסל את נכסי החברה.

8         שותפות קרבן.

 

כאשר אחד מהשותפים למעשה העבירה הפך לקרבן ונפגע אין לו פטור מאחריות פלילית, מאחר שהלוגיקה במשפט הפלילי היא עצם הפגיעה בחברה. ואין זה מעלה או מוריד ביחס לקרבן את עצם היותו קרבן.

 

שאלה זו עולה בהקשר הספציפי של דיני השותפות לדבר עבירה שבהם השותף ניזוק.

לדוגמא:

שני אנשים מתערבים בניהם שהמנצח יכרות לחברו את הרגל. ואכן כך היה, ומוגש כת"א

נגד כורת הרגל – בגין חבלה חמורה.

ונגד בעל הרגל הכרותה – בגין שותפות לחבלה חמורה. (על אף שהיא הסכים לכך).

ישנם עבירות המאפשרות הסכמה. כגון: תקיפה.

כאשר אדם מושיט יד לחברו והוא מסכים אין זאת תקיפה ואולם כאשר היא מסרב הרי שהיא יואשם בתקיפה.

 

עניין שותפות הקורבן עלה בשנת 2006 בעקבות מקרה של קניבליזם (הנצחת המת ע"י אכילתו). בה אדם פרסם מודעה בעיתון בזה הלשון "דרוש אדם לצרכי אכילה". ואכן אדם מסוים נענה בחפץ לב להודעה ולאחר טקס קצר וענייני הוא נאכל.

ולאחר שכלה הבשר מן המקרר הוא פרסם שוב מודעה המחפשת אדם לשם אכילה, וסטודנט שחשב שמדובר בהלצה נענה, ורק לאחר שהבין שיש לאדם העומד מולו כוונה רצינית לעשות מבשרו סטייק עסיסי. הוא נמלט על נפשו והודיע לרשויות.

וכשהגיע העניין לבתי המשפט הקרבן והאוכל הואשמו בביצוע בצוותא של עבירת הרצח בכדי להאשים את האדם שסייע להבאת הקרבן הראשון למקום אכילתו.

 

העולה מן האמור שלקרבן עבירה אין פטור מאחריות פלילית.

 

ü     שיעור 11

 

9         ענישה.

9.1        מבוא.

דיני העונשין הכלליים עושים רושם מוטעה שליבת דני העונשין היא הדינים הכלליים, ולא היא! מאחר שהליבה של דיני העונשין היא הענישה, כאשר גם מבחינה היסטורית הענישה באה לפני דיני האחריות הפלילית. וזו הסיבה שדיני העונשין נקראים על שם העונשין ולא נקראים דיני האחריות הפלילית.

 

ענישה תתבאר ותלובן כיאה רק לאחר שהובן ההיגיון של דיני העונשין. וזהו המוטיב המרכזי של דיני העונשין.

 

כאשר מגיע לבית המשפט תיק העוסק בעניינים פלילים במקרים נדירים השאלה שתעלה בו הוא עקרון החוקיות. ובמקרים פחות נדירים ידון התיק האם התגבשו היסוד העובדתי והנפשי. ואולם בכל תיק עולה השאלה של הענישה שהיא כאמור ליבת דיני העונשין.

 

כאשר קוראים את החוק הפלילי הישראלי נוצר רושם מוטעה שענישה היא תחום פרוץ לחלוטין. כגון: העונש על גניבה הוא ג' שנות מאסר דהיינו מאפס עד ג' שנות מאסר. ואולם אין זה כך, אלא קיימות מסגרות ברורות שבהם ביהמ"ש קובע ומטיל ענישה וזה יתבאר במבנה הענישה.

9.2        מבנה הענישה.

מבנה זה בא לבאר היאך נטיל במשפט הפלילי המודרני ענישה. המבנה בנוי משני שלבים:

• א. התחשבות בנתוני העבירה – (in rem) – דהיינו לוקחים בחשבון מהם נתוני העבירה, וע"י כך קובעים את העונש המלא.
• ב. התחשבות בנתוני העבריין – (in personam) מהם נתוני עובר העבירה.

לדוגמא:

תיק על גניבה שעונשה עד ג' שנות מאסר – כאן אני אתחשב בנתוני העבירה דהיינו איך אני אמנע פיזית מעובר העבירה לחזור על מעשיו. והענישה תקבע ע"פ שנתוני העבריין. (עניין זה יבואר לאחר ביאור שיקולי הענישה הכלליים).

 

9.3        שיקולי ענישה כלליים.

במהלך התפתחות האנושות התפתחו ארבעה שיקולי ענישה כלליים:

• גמול.
• הרתעה.
• שיקום.
• מניעה.

 

ונבוא לבארם ע"פ הסדר ההיסטורי הכרונולוגי שלהם.

9.3.1        גמול.

זהו שיקול הענישה העתיק ביותר. – שיקול זה צופה פני עבר, דהיינו אינו מתייחס על העתיד אלא משיב לעובר העבירה כגמולו. גם כאשר עונש הגמול איננו יעיל ולחברה ייגרם בכך נזק הגמול איננו מתחשב בעתיד אלא רק בעבר.

 

בעת העתיקה כבר במאה ה-17 לפנה"ס חוקי חמורבי יצרו את דוקטרינת הגמול בצורה של עין תחת עין, דהיינו כאשר אדם מוציא לחברו את עינו. לכל היותר מותר לחבר להוציא לו את העין בחזרה. ואסור לו לגרום סבל יותר ממה שנגרם לו.{ואולם בתורה המושג עין תחת עין התברר כתחליף ממוני לעין, גזירה שווה ממכה בהמה, [ב"ק החובל דף כג:]}

הבעייתיות בכך היא שסבל אינו נמדד במונחים אובי' אלא סובי'.

לדוגמא:

אדם עוקר לזולתו את עינו. ולכן מותר לו לגמול לו בעקירת העין אלא שלעוקר העין יש רק עין אחת. ובוודאי שהסבל שנגרם לראשון איננו דומה לסבל שנגרם לבעל העין האחת. וא"כ איך נתמחר את הסבל?

התשובה לכך היא– שהסבל יתומחר (יתורגם). במונחים סובי' של מבצע העבירה. וא"כ אנשים שונים שבצעו עבירה דומה העונש שיושת עליהם יהיה שונה.

לדוגמא: עונש הקנס.

שני אנשים עוברים עבירת תעבורה האחד עשיר כקורח והשני דלפון ואביון.

ע"פ מונחי הגמול אם אני רוצה לגרום לעובר העבירה את אותו הסבל שהיא גרם לחברה בוודאי שלא נוכל להטיל על שניהם את אותו גובה הקנס.

 

א"כ שיקול הגמול הוא ע"פ תמחור הסבל.

 

הבעיה היא שזה לא תמיד מועיל לחברה.

לדוגמא:

אדם עובר עבירה קלה ונכנס לכלא (ע"פ עקרון הגמול).

וברור לנו שאדם זה יצא מהכלא עבריין יותר משופשף. ואולם עקרון הגמול אומר שעל אף הנזק שיגרם לחברה מאחר שאנו צופים פני עבר נשיב לעבריין זה כגמולו ללא התחשבות בתוצאות.

 

חשיבת הגמול הייתה שלטת בעולם עד אמצע המאה ה-19 (בהפסקה של 130 שנה). ואז נוסו שיטות חדשות.

שיקול הגמול חזר לתפארתו בשנות ה-70 בצורה יותר מודרנית דהיינו – תמחור הסבל בתוספת הגמול הצודק המושפע משני פרמטרים במצטבר:

• גרימת הנזק לחברה – בלי קשר לנזק שנגרם לפרט. וככול שהנזק גדול יותר העונש שיושת יהיה גדול יותר.
• אשם – ככל שמדרגת האשם גבוהה יותר כך העונש יהיה גבוה יותר.

דוגמא לכך עבירת הרצח.

רצח בכוונה תחילה – מדרגת האשם גבוהה ולכן העונש גבוה.

הריגה – מדרגת האשם פחותה ולכן העונש הופחת.

ג"מ ברשלנות – אין מחשבה פלילית ולכן העונש זעיר.

 

א"כ התפיסה המודרנית של הגמול היא – "הגמול הצודק לנזק שנגרם לחברה + רמת האשם".

9.3.2        הרתעה.

באמצע המאה ה-19 עלו תהיות מה יוצא לחברה מהמשפט הפלילי והאם בזה שגומלים לעבריין צומחת איזה שהיא תועלת לחברה.

ומאחר שהמטרה היא ליצור חברה טובה והגונה אנו מדברים א"כ במונחים של תועלת לחברה. דהיינו – אין אנו מתעסקים בעבר אלא בעתיד. וכן נולד שיקול ההרתעה. האומר – אדם העובר עבירה יוענש בכך שהוא יירתע לשוב לעבור שוב את אותה עבירה.

 

א"כ המעבר לשיקול ההרתעה הוא בכך שהעונש שיוטל על עובר העבירה הוא בכדי שיירתע לשוב לכסלה.

 

עד מחצית המאה ה-19 חוקי העונשין לא היו מתומחרים, והיו מנוסחים בכך שהעובר על עבירה מסוג גניבה יואשם בפשע או בעוון.

ומאחר שהשיקול הוא שיקול ההרתעה א"כ היאך נרתיע עבריין, ולכן החוק החל לתמחר את העבירות וקבע לכל סוג עבירה את מחיר העונש שלה. כגון: גניבה – המחיר ג' שנות מאסר – שוד – 7 שנות מאסר וכיו"ב.

ומאידך גיסא תמחור זה מגביל את בית המשפט לקבוע עונש ע"פ מה שכתוב בחוק.

 

שיקול ההרתעה מבין שכל עבריין הוא עבריין חושב. והיה בכך חידוש מהפכני מאחר שבתקופה דאז הובן שפושע נולד כפושע ויש לו סממנים ברורים שהוא יהיה פושע. {מחקרי לומברזו},ואולם שיקול ההרתעה מחדד את ההבנה שכל עבריין הוא רציונאלי ולכן אין אדם שנולד להיות עבריין אלא כולנו מסוגלים להיות עבריינים. וכולנו עבריינים שטרם נתפסו.

לדוגמא:

כל אדם בבואו לרשום חשבונית מס הוא מתלבט האם לדווח או להעלים. ההתבלטות היא בכך שאם אני אבצע את העבירה הרווח יהיה מיידי והסיכון הוא שאם אתפס אשב בכלא.

 

על פניו נראה שהאיזון הוא בין רווח לנזק. ולא כך היא! מאחר שרק כאשר ייתפס העבריין הוא ישלח את עונשו וא"כ היאך נשווה בין הסיכון להתפרש לרווח המיידי.

 

המשוואה לביאור האיזון בין הרווח לנזק היא.

 

p*r< > = w(1-r)

ביאור:

P– הוא הנזק שיגרם לעבריין כאשר הוא ייתפס. נזק זה כולל לא רק את הזמן שהוא ישב בכלא אלא גם את שכ"ט לעו"ד. הבושה וכיו"ב.

R– זהו הסיכוי שאתפס. – לא אשלם את הנזק אא"כ אתפס.

W– זוהי התועלת המיידית שאפיק מהעבירה.

(1-r)– זהו הסיכוי שלא אתפס. (סטטיסטית הסיכוי להיתפס הוא כ-3 אחוז. דהיינו 97 אחוז שלא אתפס.

 

וכאן נשאלת השאלה האם אכן כולנו עבריינים בפוטנציאל? התשובה שכן! ויבואר בדוגמאות:

אדם נוסע בכביש מהיר והוא יודע שכל השוטרים בשביתה ולא רושמים דו"ח, מה הסיכוי שהוא ייסע כחוק.

כמו"כ יש שביתה של פקחים, מה הסיכוי שאדם יחנה כחוק ובתשלום(זוהי עבירה פלילית)..

 

א"כ כחברה איך נגרום לכך שתהיה הרתעה, יש כמה אפשרויות:

• להעלות את רף ה-P – דהיינו אם העונש היה יעד היום על גניבה ג' שנים נקבע שהעונש יהיה 10 שנים.
• להעלות את רף ה-R – דהיינו להרחיב את האכיפה ולהוסיף שוטרים פקחים וכיו"ב.

 

ובעניין זה נעשו מחקרים אמפיריים שהוכיחו, שעדיף להעלות את האכיפה מאשר להעלות את העונש.

לדוגמא:

קנס על נסיעה מהירה מועלה ל-10000 ₪ ובאותו יום יש שביתה של שוטרים. זה לא ירתיע את הנהגים לא לנסוע במהירות.

לעומתו הורדת הקנס ל-50 ₪ ובכל עשר מטר עומדת ניידת או שיש מכמונת. כאן הסיכוי שהעבירה תתבצע בוודאי נמוך באופן משמעותי.

ואולם הבעייתיות בהרתעה היא שכאשר מובטח לאדם שהיא לא ייתפס אין מה שירתיע אותו.

 

לדוגמא:

חבר טוב מבקש יעוץ משפטי ומשלם במזומן באופן שאין סיכוי שמאן דהוא ידווח לרשויות. אין הרבה אנשים שיטריחו את עצמם לרשום חשבונית על כגון דא.

 

ערך ההרתעה בעייתי מאחר שהוא נשחק ככול שהעבירה נשנית. ולכן כאשר אדם נכנס לראשונה לכלא בוודאי אצלו קיים ערך הרתעתי גדול ואולם ככול שהוא יצא ויבוא בשערי הכלא הערך ההרתעתי ילך וישחק עד שבשלב מסוים הוא כבר לא יהיה קיים. משלב זה ההרתעה פועלת בכיוון הדרבון לעבירה ומקרים מסוימים שבהם אדם ירצה לעבור עבירה לעיתים מהסיבה שאין לו מה להפסיד ולעיתים מהסיבה שהיא מעדיף את תנאי הכלא מאשר להיות בחוץ.

דוגמאות:

במרבית המדינות קיים עונש המוות שמבוצע בדיוק בשעה 0:00 של יום המוות. ולכן אדם שנידון למוות ומוציאים אותו לגרדום והוא מזהה שהסוהר שהתעלל בו חשוף לרגע אין דבר שירתיע אותו מלפגוע בו. ואולי אפי' ידרבן אותו לפגוע בסוהר המתעלל מאחר שבמקרה הגרוע הוא יגיע לגרדום המובטח לו. ובמקרה הטוב העניין יתעכב עוד כמה ימים בכדי לבדוק את כשלי האבטחה.

דוגמא נוספת.

כאשר אדם נכנס לכלא לראשונה הוא עובר שבר גדול, ואולם אם הוא יושב בכלא תקופה ארוכה ומגיע עת השחרור והוא בן 65 אין לו מה לחפש בחוץ ולכן אין מה שירתיע אותו.

דוגמא נוספת:

במדינת ניו יורק בתקופה שלפני החורף, הרבה משוכני הרחוב מבצעים עבירה פעוטה בכדי שהם יכלאו ויעבירו את חודשי החורף הקשים בתנאים סבירים.

 

העולה מן האמור ששיקול ההרתעה אינו נגזר מהעונש ולא תמיד עונש מרתיע, ולכן עלה הרעיון לשיקום.

9.3.3        שיקום.

בשנות ה-20 של המאה ה-20 הובן שהגמול החושב פני עבר לא יעיל, וההרתעה איננה שמישה, וא"כ תיקון העולם יהיה ע"י יצירת כלים שיקומיים לעבריינים בכדי שיתמודדו עם העבריינות. ולכן הוצע לפתוח תוכניות שיקום בהם מציעים תעסוקה – גמילה. שבהם העבריין פחות ישתעמם.

 

בשיקום נותנים לעבריין להתמודד עם הכלים שיש לו במצב הנתון, והוא צופה פני עתיד בכך שההנחה הייתה שהעבריין יביט אל החיים הנורמטיביים ויאמין שהוא מסוגל להיות נורמטיבי.

 

באותה תקופה נוצרו הרבה תוכניות שיקום ועניין זה פרח במשך חמישים שנה.

 

בשנת 1975 מושל מדינת ניו יורק רצה לבחון מהי התכנית השיקומית הטובה ביותר משלל התכניות (שיקולי עלויות). ולכן הוא פנה לקרימינולוג הנודע פרופ' מרטינסון שיבדוק מה מכל התכניות השיקומיות אפקטיבית ביותר.

 

בדיקה זו הורחבה לכל מדינת ארה"ב ואפי מעבר אליה. ולאחר חמש שנים המסקנה הייתה מדהימה ובשני מילים לא עובד (just desert  ), דהיינו הסתבר שאף אחת מן התוכניות לא עובדת ובדקו זאת ע"פ "המועדות" ז"א כאשר אדם חוזר לפשע לאחר שעבר תכנית שיקום סימן שהיא לא עובדת.

ויתרה מכך עלה מהמחקר המקיף הזה שלא רק שרוב האנשים חוזרים לסורם. אלא עוצמת הפשע שלהם גוברת. ולכן מכור לסמים שנכנס לגמילה ויצא נקי, יצא ונהיה סוחר סמים.

 

מחקר זה התברר בוודאות של 100 אחוז בלי קשר לדת מן גזע ולאום. ולכן אדם שבצע עבירה בגיל 17 אין סיכוי שהוא יחזור להיות אדם נורמטיבי.

 

א"כ לסיכום: המסקנה היא שגם השיקום אינו עובד מהסיבה שחשבו בטעות שאדם טוב מנעוריו ולכך רק ניצור את התנאים המתאימים לכך. "ולא היא" וכפי שנאמר בפרשת נח שיצר לב האדם רע מנעוריו. והוא יחפש שוב ושוב לעבור עבירה.

 

מסקנה זו יצרה קו שבר גודל בשיקולי הענישה. ולכן בשנות ה-70 החלו לחזור לשיקול הגמול העתיק. דהיינו וותרו על הרעיון לתקן את העולם וחזרנו לשיקול הנקמנות האומר שאם פגעת תפגע.

וזו הסיבה שנוצר השיקול הרביעי – שיקול המניעה.

9.3.4        מניעה.

זהו שיקול הצופה פני עתיד. לא בדרך של הרתעה ולא בדרך של שיקום. אלא בדרך של מניעה פיזית מהעבריין לבצע שוב את העבירה.

 

הקרימינולוג הידוע פרופ' גיורא שהם טבע לשיקול המניעה מינוח יותר נכון הנקרא "שלילת כושר". דהיינו לאחר שהעבריין טופל באמצעות המניעה תישלל ממנו הכושר לעבור עבירה. ורבות הדוגמאות:

לדוגמא:

סירוס כימי לעברייני מין ופדופילים. בצרפת סירוס זה הוא עונש חובה לעברייני מין, והסירוס הוא צמית בו מוזרקת זריקה אחת הממיתה את החשק המיני של העבריין.

בישראל הסירוס הוא איננו צמית וכמו"כ איננו חובה רק אם העבריין מסכים לכך.

שום שיקול משיקולי הענישה לא היה תומך בסירוס הכימי מלבד המניעה.

 

בקליפורניה הענישה ידועה כמכה השלישית, דהיינו – בשלב הראשון משחררים את העבריין. ובשלב השני מחויבים להטיל עליו עונש כבד יותר. ובשלב השלישי או שיוטל עליו עונש ממושך ובמדינות מסוימות אפי' עונש מוות.

 

בעולם– השיקול הדומיננטי מבין ארבעת השיקולים הוא הגמול.

בישראל ובמיוחד בעשר השנים האחרונות החקיקה מוכוונת ללא יוצא מן הכלל לשיקול המניעה.

לדוגמא:

בשנת 2005 חוקק חוק האוסר על עברייני מין לחזור לסביבת הפעילות שלהם. ונובע משיקולי מניעה.

כמו"כ חוק המונע העסקה של עבריינים.

 

ולכן העולם המודרני הולך לכיוון המניעה, ואולם להלכה כל ארבעת שיקולי הענישה רלוונטיים כאשר השיקול הדומיננטי הוא הגמול ובעוד שהאחרים פחות דומיננטיים.

9.4        הרתעת הרבים.

בכל שיקולי הענישה דובר על הרתעת הפרט.

הרתעת הרבים הוא שיקול שאיננו חוקי ואיננו חוקתי.

לדוגמא:

אדם ביצע שוד וביהמ"ש ברצונו להרתיע את הציבור הוא מטיל עליו 20 שנות מאסר זהו דבר שאיננו חוקי מאחר שאסור שאדם יחיד יישא על כתפיו הדלות את הרתעתה של החברה.

 

אך יש לציין שפעולה אגבית מותרת כגון: פעולת גמול ובצורה אגבית הציבור מורתע זהו עניין חוקי. ואולם פעולה ישירה להרתיע רבים על חשבון הפרט אין זה חוקי.

9.5        חיבור בין מבנה ענישה לשיקולי הענישה.

כאמור במבנה הענישה יש שני פרמטרים:

• התחשבות בנתוני העבירה.
• התחשבות בנתוני העבריין.

ביאור:

ההתחשבות בנתוני העבירה היא בכדי לתעל את התוצאה לכיווני הענישה הרלוונטיים.

לדוגמא:

אדם גונב חפץ בעל ערך נמוך כגון לחם. והוא מבצע את העבירה לראשונה – אלו הם נתוני העבירה.

ועליהם אני מוסיף את נתוני העבריין שהוא אדם שניסה במשך שנים למצוא עבודה והוא מטופל באישה ושבעה ילדים.

באדם זה לא שייך – לא גמול. ולא הרתעה. (הוא יחזור לגנוב לחם למשפחתו). ולכן כאן יועילו שיקולי השיקום והמניעה וע"פ נתוני העבירה אם מדובר בפעם ראשונה ביהמ"ש יתלבט בין שיקום למניעה. וכאשר הוא ימצא שיש לאדם זה פוטנציאל שיקומי הוא יקבע לו שיקום.

ואם בית המשפט יבין שאדם זה אין לו כוונה להשתקם הוא יבחר בשיקול המניעה ויכלא אותו בכדי למנוע ממנו שוב לעבור עבירה.

 

9.6        דרכי ענישה.

9.6.1        מבוא.

בעולם ישנם שני מודלים מרכזיים לדרכי הענישה:

• המודל האנגלו אמריקאי – ענישה מרבית (מקסימום). דהיינו העונש הקבוע בחוק הוא מגבלה לבתי המשפט כגון: הגונב דינו מאסר ג' שנים. מחד גיסא ביהמ"ש לא יטיל על גניבה עונש מעל ג' שנים. ומאידך גיסא יש לו יכולת לתמרן בין אפס שנים לג' שנים.
• המודל הקונטיננטאלי – זהו מודל הסומך פחות על בהמ"ש, ולכן כאשר המחוקק קובע עונש א"א להקל בו או להחמיר בו וביהמ"ש חייב לקבוע אותו בכדי שלא תהיה איפה ואיפה.

 

ההבדלים הנ"ל יוצרים פער גדול בין ספר החוקים הקונטיננטאלי (גרמניה צרפת). לבין ספר החוקים הישראלי.

העונש על גניבה בישראל הוא עד ג' שנות מאסר.

העונש על גניבה בגרמניה הוא קנס ארבעים וחמישה אלף יורו.

 

בישראל הגונב בפעם הראשונה בד"כ עונשו מאסר ע"ת וקנס סמלי.

בגרמניה הגונב בפעם הראשונה עונשו קנס של ארבעים וחמישה אלף יורו.

 

בתי המשפט בישראל נתפסים כבתי משפט רחמנים. ולכן רף הענישה בהם נמוך ביחס לשאר העולם. ומסיבה זו המחוקק החליט להתערב וקבע במקרים מסוימים עונשי חובה משני סוגים:

• א. עונש חובה רגיל – דהיינו עונש זה ולא פחות.
• ב. עונשי חובה מזעריים – דהיינו לפחות את מה שנקבע בחוק.

ואולם למעשה עונש החובה הוא לא ממש חובה. ועונש המינימום הוא גם לא ממש חובה.

 

סעיף 35 א (א) לחוק אומר הורשע אדם בעבירה שדינה עונש חובה ניתן להטיל עליו עונש קל מעונש החובה הקבוע לעבירה אם העבירה נעברה בנסיבות מקלות מיוחדות שיפורשו בגזר הדין. ומוסיף החוק בסע"' (ב) שהוראות ס"ק (א) לא יחולו על אלה (1) עבירת רצח. וכו'.

 

דהיינו – אילולי ס"ק (ב) בעבירת הרצח עונש החובה הוא איננו חובה ולכך ס"ק (ב) מבאר בסוגי עבירות מסוימת עונש החובה הוא חובה.

ולכן בשאר העבירות על אף שכתוב בהם עונש חובה ניתן יהיה לחרוג מעונש זה בנסיבות מיוחדות.

א"כ להלכה יש בחוק עונשי מקסימום ומינימום שהם עונשי חובה. ואולם בפועל זה נתון לשק"ד של ביהמ"ש.

9.6.2        דרכי ענישה ספציפיות.

הפרק שעוסק בדרכי הענישה הספציפיות הוא פ' ו' לחוק דיני העונשין בסעי' 35>90 וזהו הפרק המשמעותי בדיני העונשין והוא בנוי סימנים סימנים ע"פ הפירוט הבא:

• סימן א – הוראות ענישה כלליות.
• סימן ב – מאסר.
• סימן ב 1 – נשיאת מאסר בעבודת שירות.
• סימן ג – מאסר על תנאי.
• סימן ד – קנס.
• סימן ד 1 – שירות לתועלת הציבור.
• סימן ה – התחייבות להימנע מעבירה.
• סימן ו – פיצויים והוצאות.
• סימן ז – טיפול בקהילה.
• סימן ח – שונות.

 

פרק ו' אינו כולל את כל דרכי הענישה ולכן לא נמצא בו את עונש המוות.

9.6.3        התפתחות דרכי הענישה.

משחר האנושות עד המאה ה-19 לספירה, העונש המרכזי היה עונש מוות.

מהמאה ה-19 בעקבות עליית שיקול ההרתעה העונש המרכזי התחלף לעונש המאסר. וכך עד היום מרבית גזרי הדין כוללים עונשי מאסר בפועל.

התפתחות עונש המאסר גרם כבר בסוף המאה ה-19 לצפיפות בבתי הסוהר ולכן התפתחו להם דרכים עוקפות לענישה. דהיינו – דרכים בהם ניתן להשיג את מטרות הענישה ולהימנע מצפיפות בבתי הסהר.

 

התפתחות הראשונה יצרה את עונש המאסר על תנאי. ובשלב מאוחר יותר התפתח עונש הקנס. ובכול אופן העונש המרכזי הוא המאסר מאחר שאנשים לומדים רק דרך מאסר.

 

9.6.3.1       עונש המוות.

עונש המוות הוא עונש חוקי לחלוטין בישראל. ויש כמאתיים סע' עבירה שבהם יש עונש מוות.

לדוגמא: סע' 97 ו-99 לחוק העונשין העוסקים בענייני בגידה שעליהם מוטל עונש המוות.

 

עונש המוות היה נהוג בישראל גם על עבירות הרצח ובשנת 1964 עונש זה הומר למאסר עולם.

 

למעשה הוצאה להורג בפועל התקיימה בישראל רק פעם אחת בה הוצא להורג הפושע הנאצי אדולף אייכמן.

 

ועדיין יש פס"ד בישראל שבהם הוטל עונש המוות.

לדוגמא:

עניין האדי וזערור 20/49

האדי וזערור נאשמו ברצח חלפן יהודי ונגזר עליהם מיתה ע"י תליה. עונש זה בסופו של דבר הומר למאסר עולם.

דוגמא נוספת:

בשנת 1996 מחבל ערבי התפוצץ בחדרה והרג שמונה אנשים ולמרבה הפלא הוא נשאר חי (קיטע עיור וכו'). וביהמ"ש הצבאי גזר עליו עונש מוות.

הוגש ערעור אוטומטי מאחר שמדובר בעונש מוות. והשופט ברק המיר את עונש המוות בשמונה מאסרי עולם.

ובפועל מחבל קיטע זה השתחרר לאחר כשמונה חודשים מסיבות הומניטאריות. (מחבל זה לא ערער על עונש המוות מפני שהוא ציפה בכיליון עיניים למפגש מסעיר עם שבעים ושתיים בתולות).

א"כ עונש המוות על אף שהוא קיים בישראל הוא איננו מופעל. ואכן ברוב מדינות העולם זהו העונש הפופולארי.

 

9.6.3.2       עונש מאסר.

עונש זה הוא העונש הנפוץ ביותר בעולם המערבי.

 

בעולם קיימות ג' צורות של מאסר.

• המאסר הקלאסי.
• כליאה בהלם.
• כליאת סופ"ש.

 

בישראל מיושם רק המאסר הקלאסי.

9.6.3.2.1      מאסר קלאסי.

זוהי שיטה האומרת שאדם נכנס לכלא בהנחה שהוא צריך להיות מבודד מהחברה. אם כי לא בידוד גמור.

ומסתבר שאדם שנכנס לכלא ההסתגלות שלו לתנאי החיים בו היא בין חודשיים לארבעה חודשים. מה שנקרא "כאבי הסתגלות", ולאחר תקופה זו הוא מתרגל.

לכלל זה יש חריג בעברייני מין שתנאי ההסתגלות שלהם קשים יותר מאחר שהם עוברים התעללות משאר האסירים.

וא"כ אם תקופת ההסתגלות קצרה היכן ההרתעה הנדרשת ולכן במדינות מסוימות נולדו שיטות חלופיות.

9.6.3.2.2      מאסר בהלם.

זוהי שיטה הקיימת בארה"ב ואומרת שאדם הנענש במאסר עד ג' שנים יכנס למחנה עם משטר סמי צבאי. וזוהי ללא ספק חוויה מטלטלת שיוצאת הרתעה ומונעת צפיפות.

הכליאה בהלם לא התקבלה בישראל מסיבות מקומיות.

9.6.3.2.3      כליאת סופ"ש

מהבחינה של תועלת לחברה עונש המאסר הוא בעייתי מאחר שהוא עולה הון למדינה ולכן סוג כליאה זו אומר שאם שבוע העבודה הוא מיום א' עד יום ו', משעה שהעבריין המוענש יסיים את שבוע עבודתו הוא יכנס לכלא עד שתתמלא מכסת המאסר שהוטלה עליו.

שיטה זו מונהגת במדינות סקנדינביה והיא איננה נחשבת למרתיעה מהסיבה שאדם רגיל מעוניין לצאת לחופש בסופ"ש ושיטה זו נתפסת כסוג של חופש.

 

תנאי הכליאה בישראל ביחס לעולם נחשבים לתנאים טובים, ולו מהסיבה שישראל היא חברה קטנה וכולם מכירים את כולם וגם כאשר אדם נכנס לכלא הוא לא סובל יתר על המידה ולכן בישראל עונש המאסר לא נחשב לעונש מרתיע.

9.6.3.2.4      מאסר עולם חובה

דהיינו לכל החיים – ואולם ישנה אפשרות שנשיא המדינה יקצוב את העונש. בקשה לקיצוב עונש נובעת בעיקר מהרצון לצאת לחופשות. והאפשרות לצאת לחופשה היא רק כאשר העבריין ריצה שליש מהעונש. ולכן עבריינים רוצים שעונשם ייקצב.

 

מאסר עולם שאיננו חובה, מצוי בסע' 41 האומר – עבירה שדינה מאסר עולם ולא נקבע שהוא עונש חובה תקופת המאסר שיטיל ביהמ"ש לא תעלה על עשרים שנה".

הסיבה לסעי' זה נובעת מהרצון להתאים בין החוק המנדטורי המקשה לחוק הישראלי שמקל.

 

יש עבירות בחוק שקובעות עונש מאסר ולא קובעות את תקופתו.

ולכן סע' 42 אומר שעבירה שדינה מאסר סתם ולא נקצבה לה תקופת מאסר תקופה זו לא תעלה על שנה אחת.

סע' זה מדבר רק על עבירות בסעיפי החוק. ואולם כאשר מדובר בחקיקת משנה העונש לא יעלה על חצי שנה (סע' 2 לחוק).

שאר ההוראות של סימן ב' מצויות בחוק ע"ש באריכות.

9.6.4        סי' ב- 1 – נשיאת מאסר בעבודת שירות.

עבודות שירות עולה הם אינם של"צ.

 

עבודות שירות יינתנו על עבירות שתקופת המאסר שלהם היא עד חצי שנה. שאותה ניתן יהיה לרצות בעבודות שירות.

שעות עבודות השירות הם כיום עבודה רגיל (8>5).

עונש זה נתפס בהקלה ובזה יש שתי נקודות{לתועלת הסנגור המצוי}:

• לעיתים נראה שביהמ"ש גוזר על אדם חצי שנת מאסר + יום אחד. וזה בכדי שהוא יכנס לכלא ולא יוכל לרצות זאת בעבודות שירות. ולכן הערעור יהיה רק על היום הנוסף ולא על כל העונש מאחר שהערכאה העליונה נמנעת להתערב בשיקול הענישה.
• ישנם סנגורים שלא מכינים כיאה את הלקוח שלהם שנגזרו עליו עבודות שירות בכך שהוא הולך לממונה על עבודות שירות ומחפש תירוצים לכל עבודה שהוא מציע לו. מה שיחזיר אותו חזרה לביהמ"ש שיטיל עליו מאסר.

 

נכון להיום לאחר תיקון 104 לחוק אין אפשרות לקבל כסף תמורת עבודות השירות.

9.6.5        סימן ג' – מאסר על תנאי.

מאסר על תנאי איננו מאסר בפועל אלא מאסר עם אופי רישומי בלבד והתנאי אומר שאם תעבור שוב את אותה סוג עבירה תרצה עונש מאסר בפועל.

 

במאסר על תנאי מתחשבים בשני פרמטרים:

• משך המאסר.
• משך התנאי – בעבירות רגילות עד ג' שנים, ובעבירות בחירות – עד ה' שנים.

 

דהיינו שנת מאסר ע"ת (משך המאסר) למשך שלוש שנים (משך התנאי) בהם אסור לעובר העבירה לעבור את אותה סוג עבירה למשך שלוש שנים.

 

בעולם כאשר אדם מפר את התנאי ביהמ"ש חייב ללא שק"ד להפעיל את עונש המאסר בצורה מאלה בישראל אין חובה להפעיל את התנאי. ע"פ סע' 56 (א) לחוק המאפשר להאריך את תקופת התנאי.

ואולם ס"ק (ב) (ג) בונים מדרג לעונש התנאי:

בפעם הראשונה – מאסר ע"ת.

בפעם השנייה – שק"ד – או שביהמ"ש יאריך את התנאי או שיפעיל את המאסר.

בפעם השלישית– אין שק"ד וביהמ"ש חייב להפעיל את התנאי.

 

באופן עקרוני בישראל עונש המאסר ע"ת נפוץ ומפעילים אותו במידה שהעבריין שב לכסלה.

 

בעניין ריבוי עבירות המצריך שהרכיב יהיה זהה ע"פ העיקרון- א+א=ב.

ולכן את העבירות מאותו סוג כגון:

שוד + וגניבה = יופעל התנאי.

ואם הם אינם מאותו סוג. כגון:

שוד + רצח = לא יופעל התנאי.

 

9.6.6        סימן ד – קנס.

הקנס הפך להיות עונש נפוץ ויעיל כלפי המדינה והעיקרון העומד מאחריו הוא שבמקום שהמדינה תוציא כסף על אסיר הוא ישלם כסף. וכמו"כ עלות תפעול הקנס הוא יחסית מצומצם ורוב האנשים אכן משלמים.

 

עבירת קנס שלא נקבע לו סכום הקנס הוא ע"פ הסכום המינימאלי (סע' 61 (א) (1)) שהוא 12,900 ₪.

 

בקנס מבחינים בין שני סוגי עבירות:

• עבירות קנס שקימות בהם תמחור:

כגון: העובר על תמרור 58 דינו קנס 1000 ₪.

זוהי עבירה שעונשה יהיה קנס בלבד.

 

• עבירת מאסר שביהמ"ש חושב להטיל במקום המאסר קנס.

לשם כך יש את סע' 61 הנקרא סע' ההמרות (ע"ש).ע"פ ההתפלגות הבאה.

• מאסר עד ששה חדשים = קנס 12900 ₪
• מאסר מעל ששה חדשים ועד שנה = קנס 26100 ₪
• מאסר מעל שנה עד שלוש שנים = קנס 67300 ₪
• מאסר מעל שלוש שנים = קנס 202000 ₪.

 

סעי' המרות זה יוצר בעיה מאחר שאדם הרוצה להעלים מס בשווי של מליון ₪ שהעונש על כך הוא שבע שנות מאסר, והרי ניתן להמיר עונש זה בקנס של – 202000 ₪, א"כ משתלם להעלים מס. ולכן חוקק סע' 63 שמופעל בצורה נדירה ואומר שביהמ"ש יקבע מאסר או קנס כפול ארבע משווי העבירה, ולכן מעלים מס של מליון ₪ ישלם קנס של ארבעה מליון ₪.

שאר הסעיפים הספציפיות ע"ש.

9.6.7        סימן ה' – התחייבות להימנע מעבירה.

סימן זה מדבר על עונש קנס על תנאי דהיינו אם תבצע עבירה דומה תשלם גם את הקנס וגם את העבירה החדשה.

שאר הסע' הספציפית ע"ש.

9.6.8        סימן ד' 1 – שירות לתועלת הציבור (של"צ)

של"צ ועבודות שירות אין בניהם ולא כלום.

עבודות שירות – הם חלופת מוסר.

של"צ – זהו מבחן ללא הרשעה בו ביהמ"ש מבין שהרשעת אדם זה היא איננה מוצדקת ולכן הוא מנקה את העבר הפלילי ומטיל על הנאשם שירות לתועלת הציבור.

 

9.6.8.1       התנאים לשל"צ מופיעים בסע' 71 א.

שעות השל"צ המוטלות על אדם נעות בין 40 שעות ל- 320 שעות.

תוכנית השל"צ הוכחה כמועילה בה אנשים ממשיכים להתנדב במסגרת בה הם מלאו את השל"צ.

 

החכמה במבחן ללא הרשעה היא להביא את ביהמ"ש להבין שעונש מכול סוג על הלקוח איננו צודק ויש בזה הרבה גישות. ולכן כאשר מדובר על עבירות קלות ולאדם הנאשם יש אופי שיקומי רחב ביהמ"ש יטיל עליו של"צ.

 

שאר ההוראה הספציפיות ע"ש.

9.6.9        סימן ו' – פיצויים והוצאות

סימן זה מאפשר להטיל פיצוי (ולא קנס). למתלונן (ולא למדינה).

פיצוי זה אינו עונה על הסטנדרטים הנזיקיים ונחשב לפיצוי סמלי. ולכן בתיק אונס בהליך אזרחי הפיצוי נע בין חצי מליון ₪ לשני מליון ₪. ובנוסף ניתן לבקש פיצוי פלילי שנע בין חמשת אלפים ₪ לחמישים אלף ₪.

 

אין מניעה לתבוע פיצוי שלילי ובנוסף פיצוי נזיקין.

9.6.10     סימן ז – טיפול בקהילה.

טיפול בקהילה הוא אחד מסוגי תוכניות השיקום (שהוכחו כלא עובדות).

בישראל ע"פ סימן זה ישנם שני תוכניות שיקום:

שיקום למשתמשים בסמים – סע' 82.

טיפול לאלימות במשפחה – סע' 86.

 

ומאחר שתוכניות אלו והוכחו כלא יעילות ביהמ"ש אומר לנאשם בעבירות מסוג סמים (לדוגמא). שעונשם הוא מאסר והוא מציע לנאשם שעונש זה יומר במאסר ע"ת ובתנאי שהוא ישתתף בתכנית גמילה, ואם הוא יחזור לסורו ביהמ"ש ימצא אותו את הדין. דהיינו – שיקול הרתעתי + שיקום.

9.7        שילובי ענישה.

כאשר בית המשפט דן בעבירה דוגמת הגניבה שעונשה ג' שנות מאסר.

אם העונש רק מאסר – הטווח הוא בין אפס לשלוש שנים.

אם העונש רק קנס – סע' ההמרות (61).

 

ואולם אם ביהמ"ש מבין ששני חלופות אלו לחוד לא ישפיעו והוא רוצה לשלב ביניהם ולכן הוא רוצה להטיל שנת מאסר + קנס יש בזה שני אפשרויות:

• א. בעולם – האיזון הוא פרופורציונאלי דהיינו אם העבירה עונשה ג' שנות מאסר וגזרתי עליו שנת מאסר ז"א השתמשתי בשליש מהעונש ולכן על השאר דהיינו שני שליש ניתן להחיל שני שליש מהקנס.
• ב. בישראל – כל זמן שלא הוטל מלא העונש אפשר יהיה להטיל עליו עונש אחר שאינו במלואו.

ולכן גניבה שעונשה ג שנים. נטיל עליו ג שנים פחות יום, ושישים ושבע אלף ₪  פחות שקל. וזה חוקי לחלוטין.

 

9.7.1        ישנם שני כללים לשילובי ענישה.

• א. מקסימום החיבורים – דהיינו כאשר משלבים את שני העונשים זה לא יעלה על הקבוע בחוק.

לדוגמא:

העונש על גניבה ג' שנים. לא ניתן להטיל עליו מאסר בפועל שנתיים ומאסר ע"ת שנתיים, מאחר שמקסימום החיבורים כאן יוצר עונש גובה מהקבוע בחוק.

 

• ב. ניתן לחבר עונשים רק כאשר אין הו"ח ספציפיות האוסרות זאת. כגון: עבודות שירות ומאסר בפועל יש הו"ח ספציפי האוסרת שילוב בניהם.

 

ואולם את רוב העבירות ניתן לשלב

9.8        סוגיית הקלון במשפט הפלילי.

 

המושג קלון הוא אינו מתחום המשפט אלא "מתחום המוסר", ולכן יש בו השקפות שונות שמשתנות מאדם לאדם וממקום למקום ומשופט לשופט.

 

המשפט הפלילי אכן אימץ לעצמו אמות מידה מוסריות, ואולם לא כל מה שלא מוסרי הוא פלילי.

 

הכלל הוא שבעבירות רשלנות ואחריות קפידה אין בהם קלון.

 

9.8.1        איך נקבע קלון.

יש בעניין כמה פס"ד.

על"ע מאיר זיו נ' ועד מחוז ת"א של לשכת עו"ד.

חוק הלשכה אומר שאדם שהורשע בעבירה שיש עימה קלון לא יהיה עו"ד.

ואמר שם ביהמ"ש "ככלל מקובל כי עבירה שיש עימה קלון היא עבירה שדבק במבצעה פגם מוסרי חמור כאשר על טיבו של הפגם יש לעמוד על כל מגרה לגופו על ע"פ ההקשר של הדברים והמעשים. ומרכז הכובד בשאלה האם יש קלון מצוי בנסיבות בהם בוצעה העבירה.

 

העולה מן האמור שהנסיבות הם שקובעות האם יש קלון וזה ייקבע ע"י תדירות המעשים – הלך הרוח הנפשי של מבצע העבירה. – מעמדו ותפקידו של הנאשם.

 

התביעה תבקש את הטלת הקלון במסגרת שלב גזר הדין.

 

מד"י נ' חיים רמון 5461/06

העובדות:

חיים רמון נשק לחיילת נגד רצונה והפרקליטות בקשה להטיל קלון על רמון.

 

ואמר ביהמ"ש השלום שאין קלון במעשיו של חיים רמון והנימוק לכך הוא מאחר שמדובר במעשה חד פעמי ובלתי מתוכנן ובוצע ע"י הנאשם בעקבות שיחה חסרת טעם. ובמצב נפשי של אדישות ונמשך לכל היותר כשלוש שניות.

 

עש"מ אזרזר נ' נציב שירות המדינה 309/01

העובדות:

המערער עבד במשרד התחבורה כראש ענף תלונות הציבור וחוקר ראשי. וגברת שבאה להתלונן על התנהגותו של נהג מונית כלפיה הוטרדה מינית ע"י אזרזר. ולכן הוא הורשע בבהמ"ש השלום בהטרדה מינית. ונציבות שירות המדינה טענה שמדובר בעבירה שיש עימה קלון ולכן ראוי לפטר אותו.

וביהמ"ש העליון דן בשאלה האם בעבירת הטרדה מינית יש קלון וקבע שאכן בנסיבות המתאימות יהיה קלון בעבירה של הטרדה מינית. ומאחר שכאן מדובר באדם בכיר שפגע פגיעה אנושה בחירותה ובכבודה של המתלוננת אכן דבק קלון במעשיו.

המחבר עו"ד ראובן ביטון