דיני מכרזים
1 מבוא
מדינת ישראל מוציאה מידי שנה מיליארדי שקלים באמצעות מכרזים, שהרי כל גוף ציבורי פועל באמצעות מכרז.
המכרזים מקיפים את כל סוגי העסקאות, רכישות, שכירות, מוצרי מדף, מחשוב, ציוד בטחוני וכו'.
בפרק זה נעסוק במכרזים לרכישת שירותים וטובין שמוציאה המשלה, שהיא למעשה הגוף הציבורי הגדול במשק.
1.1 איך נראה מכרז ציבורי?
המכרז הוא סט מסמכים הכולל:
א. הזמנה להציע הצעות – זהו פרק כללי שבו המדינה מודיעה כיצד יתנהל המכרז, כגון מי רשאי להשתתף במכרז, תנאי הסף למכרז, להיכן מגישים הצעות למכרז, תוקף ההצעה וכו'.
כל תנאי במכרז אמור להירשם מראש, כך למשל סעיף במכרז האומר שלא ניתן לפצל את ההצעות, או אין התחייבות להצעה הגבוהה, או ניהול מו"מ לאחר ההצעה, כל אלו חובה שיהיו כבר בהצעת המכרז.
ב. טופס הצעה – בתוך סט המסמכים שבהצעת המכרז נהוג לכלול טופס הצעה שבו פרטים לגבי תנאי הסף, כדוגמת ניסיון בתחום בניה רוויה, ערבות בנקאית הנועדת להבטחת רצינות וגובה ההצעה הכספית.
ג. נוסח חוזה –במכרזים כבר בשלב פרסום המכרז מקבלים חוזה מנוסח ומלא וללא אפשרות לשנותו.
וכך אם מדובר בחוזה קשה לא מוגשות הצעות.
ואולם, מאחר שהמדינה כפופה למשפט המנהלי הדורש סבירות ומידתיות, החושב שמדובר בחוזה קשה יכול לפנות לביהמ"ש שיבטל תניה לא מידתית זו.
יחד עם זאת, הרוצה להסיג על תניות בחוזה המכרז, חייב לעתור בטרם הוא מגיש הצעה. ומשעה שהוגשה הצעה דין המציע כאחד שהסכים לכל תנאי החוזה.
ד. מודעה בעיתון – הכוללת היכן ניתן לקבל את טפסי המכרז עד מתי ניתן להגישו, ותנאי הסף למכרז.
1.1.1 מה כולל הליך המכרז?
הצעות מוגשות לתיבת המכרזים הנמצאת במקום שפורסם עד למועד מסוים, ומציעים משלשלים את הצעתם "בזמן ובמקום".
במועד שנקבע התיבה נפתחת ע"י וועדת המכרזים שפותחת את ההצעות ורושמת אותן, ובוחרת את הזוכה, נחתם החוזה והמכרז יוצא לדרך.
2 ההגדרה של מכרז
2.1 ההגדרה של מכרז ציבורי
בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט נ' מנכ"ל מ. הבריאות
השופט ברק מגדיר מהו מכרז:
- מסגרת "ממוסדת" לניהול מו"מ לקראת כריתתו של חוזה רשות.
- שבה מתבקשות הצעות הנבחנות תוך "תחרות חופשית".
- [ש]מטרתה… "השגת ההצעות הראויות ביותר" מבחינתו של המזמין,
- תוך "שמירה קפדנית" על עקרונות יסוד של שוויון, הגינות וטוהר המידות.
האם כל מסמך שהוא הזמנה להציע הצעות הוא מכרז?
ככלל, המבחן הוא מהותי ולא תלוי בכותרת המסמך.
זאת בשונה ממכרז פרטי שבו חשוב המצג שאני יוצר כלפי אחרים (ד.נ. 22/82 בית יולס נ' רביב).
ביאור
2.1.1 מסגרת ממוסדת לניהול מו"מ
חובה לקבוע "מראש" את כללי המשחק.
האם במסגרת מכרז ניתן לנהל מו"מ חופשי? שהרי לכל חוזה קודם מו"מ,
ואולם בדיני המכרזים לא מתקיים מו"מ וחובה לבחור את ההצעה הטובה ביותר. ומשכך, ניהול מו"מ סותר את עקרון השוויון, שהרי כולם צריכים להיחשף למו"מ.
אך יחד עם זאת יש חריגים כעין תקנה 7 לחוק חובת המכרזים המאפשרת לנהל מו"מ חופשי.
2.1.1.1 לקראת כריתתו של חוזה רשות.
מכיוון שמדובר בהליך בין רשות מנהלית לגוף פרטי, חלה עליו הדואליות הנורמטיביות, כלומר חלים גם כללי המשפט הפרטי (כעין דיני החוזים) וגם כללי המשפט המנהלי הציבורי (כעין סבירות ומידתיות).
בג"ץ 118/83 אינווסט אימפקט נ' מנכ"ל מ. הבריאות
העובדות:
משרד הבריאות פרסם מכרז לרכישת מזרקים ומחטים.
הוגשו הצעות כאשר שתים מהחברות מייבאות אותם מחו"ל וחברה ישראל שרוכשת מספק ישראלי אלא שהספק הישראלי הגיש הצעה יקרה יותר מהיבואנים.
משרד הבריאות שרצה לעודד את תוצרת הארץ החליט לפצל את המכרז.
ומלבד הפיצול החליט המשרד לנהל מו"מ עם הספק הישראלי שיציע מחיר עד 15% יותר מהצעת היבואנים והספק הישראלי הסכים.
החברה היבואנית עתרה לבג"ץ בטענה שהם הכי זולים וכן אסור לנהל מו"מ במכרז.
השופט ברק בוחן את המכרז וקובע:
האם מדובר במכרז – השופט ברק קבע שהמבחן הוא מהותי ואכן מדובר במכרז.
האם נכרת חוזה בין הצדדים – טענו העותרים כי מאחר שהזוכה טוען שלא מדובר במכרז ומשרד הבריאות סובר כי מדובר במכרז, אין מפגש רצונות ומשכך אין חוזה. ע"כ משיב ברק כי מדובר בחוזה.
האם מותר לפצל את המכרז – קובע ברק כי מאחר שמראש נקבע כך, מותר לפצל.
האם מותר לנהל מו"מ חופשי – אומר ברק כי ניהול המו"מ היה עם הזוכה לאחר שזכה ולכן אין פגיעה בשוויון.
האם סביר לתת עדיפות לתוצרת הארץ – פוסק השופט ברק כי מדובר בהחלטה סבירה.
2.1.2 ההצעות נבחרות תוך תחרות חופשית
האם הגרלה יכולה להיות מכרז:
סובר השופט רובין כי הגרלה איננה מכרז, שהרי לא מדובר בתחרות.
ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' ממ"י
העובדות:
מנהל מקרקעי ישראל שיווק קרקע באילת בשליש מהמחיר הריאלי, ולכל דכפין.
התברר שמחצית מן הזוכים היו ממרכז הארץ, ולכן עירית אילת עתרה לבטל את המכרז.
השופט מצא קבע "כי ניתן לנהל מכרז ע"י הגרלה " אך פסל את המכרז מאחר ששיווק קרקע במחיר נמוך חייב להיטיב עם תושבי העיר.
2.1.3 שמטרתה – השגת המטרות הראיות ביותר מבחינת המזמין
האם התחרות חייבת להיות על המחיר או שניתן להתחרות על איכות?
ככלל, תחרות היא לבחירת ההצעה הטובה והראויה ביותר, ולא בהכרח הצעה נמוכה היא הטובה.
2.1.4 תוך שמירה על עקרונות יסוד של שוויון הגינות וטוהר מידות.
השוויון נחלק לשנים:
א. שוויון חיצוני – קרי, הצעה שווה לכל המציעים הפוטנציאלים, שוויון הזדמנויות.
דוגמא לשוויון חיצוני:
פורסם מכרז לבניית מבנה, ותנאי הסף הוא ניסיון של שלש שנים ולפתע מחליט המציע לשנות את תנאי הסף ודי בניסיון של שנתיים, אם השינוי לא יפורסם בעיתון תהיה פגיעה בשוויון ההזדמנויות.
ב. שוויון פנימי – נוהג שווה לכל המציעים (שוויון בין המציעים).
ישנם חריגים לשוויון פנימי, אלו חריגים מכח תקנות. כגון העדפה לתוצרת הארץ, או העדפה לאזורי עדיפות לאומית, העדפת נשים וכיו"ב.
טוהר מידות – הפסיקה לא הבחינה בין שוויון והגינות לטוהר מידות.
השוויון איננו מוחלט וניתן לפגיעה.
לדוגמא:
מכרז סגור בו פונים ישירות לעשרה מציעים פוטנציאלים הגם שאחרים נפגעים אך זוהי דרך המכרז.
כן עצם העובדה לקביעת תנאי סף פוגעת בשוויון.
2.2 מטרת דיני המכרזים
המכרזים מביאים לכדי:
- יעילות כלכלית – להשגת העסקה הכלכלית הטובה ביותר.
- שוויון – לשם מתן שוויון הזדמנויות לכל האזרחים.
- שמירה על טוהר המידות – מניעת שחיתות ומשוא פנים!
2.2.1 מהי שחיתות? בעיית הנציג
בעיית הנציג היא אינהרנטית בדיני המכרזים, בעיה זו נוצרת במקרים בהם לאדם יש שליטה על נכסי אחר, כגון שלוח שולח, נאמן ונהנה, אפוטרופוס ופסול דין.
2.2.1.1 התנאים להיווצרות בעיית הנציג:
לאדם (הנציג) יש את הכוח לפעול בנכס של זולתו (המיוצג) .
ניגודי אינטרסים .
פערי מידע – כאשר הבעלים נמצא בחו"ל והשלוח בארץ, יש פערי מידע ביחס למחירים הנהוגים וכיו"ב.
אלו הסיבות המעלות חשש ממשי שהנציג יפעל לטובת עצמו במקום לטובת שולחו.
בדיני המכרזים ישנה בעיית נציג מובנית, שהרי הכסף הוא של הציבור והכוח בידי הפקיד העשוי לפעול לטובת עצמו.
2.2.1.2 כיצד פותרים את בעיית הנציג?
א. מנגנוני שוק – כך למשל מנכ"ל חברה הפועל לטובת עצמו והמאזן של החברה נפגע, הרי שהמנכ"ל ישלם בכיסאו.
ב. מנגנונים מבניים – נורמות הקובעות כללים. – כך למשל מוטלת חובה לשתי חתימות על שיק, חובת דיווח, אסמכתא להוצאת תשלום, חשב הכפוף למשרד האוצר וכו'.
ג. מנגנונים נורמטיביים – נורמות הקובעות סטנדרטים. – כך למשל אם יקבע בחוק כי אדם הפועל בניגוד אינטרסים ומשוא פנים ניתן לתבוע אותו בנזיקין.
דיני המכרזים מאמצים בעיקר את המנגנונים המבניים.
בג"ץ 368/76 גוזלן נ' בית שמש,
השופט שמגר מציב את הסכנות העומדות בדיני המכרזים, ואומר: "שני רעיונות עיקריים מונחים ביסודו של המכרז:
א. האינטרס הציבורי (שוויון)– היינו הבטחת ממשל תקין על ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי.
ב. האינטרס העסקי (העסקה הכדאית) – משמע המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציעים שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם את דרישותיה של הרשות.
ולהיכן נעלם החשש משחיתות?
סובר השופט רמי רובין שהשחיתות היא עילה עצמאית משתי סיבות:
א. לא נכון ולא ראוי להבליע את מניעת השחיתות בתוך השוויון.
ב. ישנם מקרים בהם יש שחיתות ללא פגיעה בשוויון ולהיפך.
כך למשל הצעה שווה לכל בני משפחתו של הפקיד נגועה בשחיתות אך אינה בהכרח פוגמת בשוויון.
2.2.2 סתירה נורמטיבית בין מטרות המכרזים
כאשר ישנה סתירה בין המטרה הציבורית (שוויון) למטרה הכלכלית, מי מבניהם ייסוג?
לדוגמא:
מכרז לבנית מבנה, בו האחד מציע לעשות את העבודה בחצי מיליון שקלים והאחר מציע לעשותה במיליון שקלים, אלא שהערבות של ההצעה הנמוכה פגומה.
מחד, מבחינה כלכלית נעדיף את ההצעה הנמוכה, אך מאידך נפגע השוויון.
פתרונות:
ניתן להעדיף את השוויון, כן ניתן להעדיף את המטרה הכלכלית, כן ניתן לאזן בין שניהם.
הפסיקה קבעה באופן חד משמעי לטובת השוויון, כלומר הצעה טובה בערבות פגומה תיפסל.
הרציונל – מדרון חלקלק.
דוגמאות:
בג"ץ 368/76 גוזלן נ' בית שמש,
העובדות:
עיריית בית שמש פרסמה מכרז לבנית תשעה מקלטים משלושה סוגים ובתנאי המכרז נקבעה חובת צירוף ערבות בגובה 5% מההצעה.
גוזלן הציע לבנות את המקלטים במיליון ושש מאות ל"י, וחברת צוות מאי הציעה לבנות במיליון ותשע מאות ל"י, אלא שגוזלן צירף ערבות בגובה 2%.
העיריה פוסלת את הצעתו הנמוכה של גוזלן בגלל הערבות הפסולה, אך פסלה את ההצעה של צוות מאי מאחר שע"פ האומדן שצורף למכרז הצעתם רחוקה באופן קיצוני.
גוזלן עותר בבקשה לתקן את הערבות ומנופף בהצעתו החסכנית.
וצוות מאי מבקשים להיות הזוכים במכרז.
השופט שמגר קובע כאמור כי שתי מטרות בלב המכרז: האינטרס הציבורי (שוויון) והאינטרס העסקי (עלות נמוכה).
ומוסיף שמגר ואומר שהאינטרס העסקי נסוג אל מול האינטרס הציבורי, ומאחר שיש פגם בערבות שהוא פגם שורשי הפוגע בשוויון הצעתו של גוזלן פסולה.
ובאשר להצעתם של צוות מאי, קבע שמגר שבעקבות הפער בין הצעתם לאומדן, ניתן לבטל את המכרז.
ה"פ [ת"א] 11403/99 אפקון נ' רש"ת
העובדות:
מכרז להקמת מערכת ניטור מרחוק של משאבי מים. מספר חברות הגישו הצעות, חברת ליד ב-12 מיליון, חברת אלקו ב-19 מיליון וחברת אפקון ב-16 מיליון.
לחברה שהציעה את ההצעה היקרה הייתה ערבות כשרה, ולשאר נפסלה הערבות.
אלא שלאפקון הערבות נפסלה מחמת היותה לתקופה ארוכה מהאמור במכרז.
ביהמ"ש המחוזי פסל אף את הצעתה של אפקון.
וביהמ"ש העליון אף חיזק את דברי המחוזי וקבע כי אף ערבות מיטיבה היא ערבות פסולה מהסיבות הבאות:
א. פגם בשוויון.
ב. וודאות משפטית כאשר כל סטייה מעוררת ויכוחים רבים.
ג. אדם שלא מסדיר הצעותיו כנדרש כנראה שאינו זכאי לזכות במכרז.
חשוב לציין כי בפס"ד אפקון לא היה ספק שאין כל פגם בתום לבה של החברה, ולמרות זאת הועדף עקרון השוויון.
ü שיעור 2
בג"ץ 688/81 מיגדה נ' שר הבריאות,
העובדות:
משרד הבריאות פרסם מכרז לרכישות אינפוזיות משני סוגים.
מיגדה הציעה הצעות לשני הסוגים וחברת טרבינול הציעה לאחד מהם, כאשר הצעתם ביחס לסוג שהציעו הייתה נמוכה בכרבע מיליון שקלים.
אלא שטרבינול כתבה שהצעתה בתוקף עד זמן מסוים, ומיגדה הציעה הצעה ללא זמן נקוב.
ועדת המכרזים התכנסה לדון לאחר שפגה הצעתה של טרבינול ובמהלך הישיבה התקשרה מזכירת הועדה לחברת טרבינול ושאלה האם הצעתם עדיין בתוקף, ומשהשיבו בחיוב נבחרה טרבינול כזוכה בהצעה.
מיגדה ערערה בטענה כי יש פגיעה בשוויון, שהרי אליהם לא התקשרו לשאול האם גובה הצעתם בתוקף.
השופט ברק (בדעת רוב) בוחן את העניין בשני אספקטים.
ביחס לדיני החוזים קובע השופט ברק כי כאשר ההצעה היא תלוית זמן ועבר הזמן, פקעה ההצעה (ע"פ סע' 4 לחוק החוזים) ומשביום ההתכנסות לא הייתה הצעה, אין חוזה.
וביחס לדיני המכרזים אין כל סמכות בידי הועדה להחיות את ההצעה שפקעה וליצור הצעה חדשה כי זוהי פגיעה בשוויון וכל פגיעה בשוויון פוסלת את ההצעה.
השופט אילון (בדעת מיעוט) סובר, כי ביחס לדיני החוזים הצעה שאינה מוגבלת בזמן מקנה יכולת בידי המציע לחזור בו מהצעתו וא"כ אין כל הבדל בין הטלפון שקבלה ההצעה שפקעה לבחון האם היא בתוקף, לבין טלפון שהיה אמור להיות למיגדה לבחון האם הם חזרו בהם מהצעתם.
ולכן יש לאזן בין השוויון ליעילות, ומאחר שבמקרה דנן הפגיעה בשוויון קטנה וביעילות רבה, אין לפסול את ההצעה. ורק פגיעה בשוויון המעלה חשש למשוא פנים צריכה לפסול את המכרז.
א"כ עולה מפס"ד זה שתי גישות.
גישת השופט ברק – לא עורכים איזון ולעולם השוויון גובר (הגישה בפסיקה).
גישת השופט אילון – יש לערוך איזון בין היעילות לשוויון (גישת הביקורת).
מתי גם לדעת הביקורת השוויון יגבר על היעילות?
לדוגמא:
בג"ץ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים,
העובדות:
בראשית שנות התשעים הוחלט למחשב את בתי המשפט, ופנו לשתי חברות (י.ב.מ. וכלל מערכות) בבקשה שיכינו אבטיפוס למערכת, כאשר לאחר שנה יבחנו שתי המערכות והטובה מבניהם תיבחר, ולשנייה ישולמו ההוצאות.
ועדת המכרזים במשרד האוצר הייתה מורכבת מפקידים מהחשב הכללי ומאגף התקציבים, כאשר כל אחד מהצדדים שכר יועץ המתמחה בתחום, ולאגף התקציבים היה יועץ העונה לשם דסקל ולבסוף נבחרה כלל מערכות.
חברת י.ב.מ. שהפסידה ביקשה לפסול את המכרז וזאת מאחר שהיא גילתה כי היועץ דסקל עובד של חברת תדיראן שלה חברת בת בשם קונתהל שעובדת יחדיו עם כלל מערכות, ומשכך עולה חשש למשוא פנים.
השופט ברק קובע כי על אף שמדובר בחשש רחוק למשוא פנים אסור לו לאדם להכניס עצמו למשוא פנים ולכן יש לפסול את המכרז.
השופט בייסקי (בדעת מיעוט) סובר כי אין לפסול את המכרז משתי סיבות, האחת מדובר בחשש רחוק לניגוד עניינים. והשנייה, הוכח כי בעבר דסקל פסל הצעות של כלל מערכות.
א"כ לסיכום:
שתי גישות עולות במקרה שבו יש סתירה בין שתי העקרונות בדיני המכרזים (שוויון ויעילות).
הגישה בפסיקה – לעולה השוויון גובר וכל הצעה פגומה תיפסל (ברק במיגדה וב-י.ב.מ.).
גישת הביקורת – יש לאזן בין שתי המטרות (אילון במיגדה).
2.3 מקורות דיני המכרזים
המקורות המהותיים:
דיני המשפט הציבורי (המשפט המינהלי)
דיני המשפט הפרטי (דיני חוזים)
דואליות נורמטיבית.
המקורות הפורמליים:
חקיקה ראשית :
חוק חובת המכרזים, תשנ"ג-1992
ס' 197 לפקודת העיריות
אמנות – ההסכם הרכישות הממשלתיות General Procurement Agreement
תקנות :
תקנות חובת המכרזים
תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987
הנחיות פנימיות – כך למשל התכ"מ (תקנון כספים ומשק) של החשב הכללי המחייב את משרדי הממשלה.
2.3.1 תחולת הנורמות של המשפט הציבורי
מאחר שכל החלטה במהלך המכרז היא החלטה מינהלית, הרי שחובה שהיא תיבחן ע"פ כללי המשפט המנהלי שהם:
סמכות – כל גוף סטטוטורי חייב לפעול רק במסגרת סמכות, כך למשל אם רשות שדות התעופה מחליטה לפרסם מכרז על פתיחת חנות בנמל התעופה, אם הדבר אינו בסמכות המכרז פסול.
פרוצדורה – מתן זכות טיעון, זכות עיון, החלטה על בסיס עובדות וכיו"ב.
מהות שיקול הדעת – ביקורת על שיקול הדעת במסגרת הסבירות והמידתיות, כך למשל תנאי שאיננו סביר במכרז אף שהוא כשר מבחינה חוזית הוא פסול מבחינה מנהלית.
ויתרה מכך, כל הוראות המשפט המנהלי קוגנטיות ולא ניתן להתנות עליהם.
ואולם לאור דוקטרינת הבטלות היחסית ההולכת ומתפתחת לא כל פגם פסול פוסל את כל המכרז וניתן לפסול אותו בחלקו.
2.3.2 תחולת הנורמות של המשפט הפרטי
כאמור, מאחר שבמכרזים יש דואליות נורמטיבית, חלים גם דיני המשפט הפרטי ובעיקר דיני החוזים.
ניהול המכרז הוא מו"מ לקראת כריתתו של חוזה, ולכן חל סע' 12 לחוק החוזים המחייב לנהל את המכרז בדרך מקובלת ובתום לב. כך למשל למשרד ממשלתי אסור לנהל מכרז ללא כונה לסיימו וזאת מכח דיני החוזים, כן אסור לפרסם מכרז תפור וכיו"ב.
2.3.2.1 תוצאות ההפרה.
ראשית ניתן לתבוע פיצויים שליליים מכח סע' 12 (ואפי' חיובים על פי הלכת קל בנין).
האם ניתן להטיל על הפקיד אחריות אישית?
ד.נ. 7/81 פנידר נ' קסטרו
העובדות:
מנהל חברה שניהל מו"מ בחוסר תו"ל וטען כי הוא פעל כמנהל חברה ואין להטיל עליו את האחריות.
נקבע כי הפרת חובת תום הלב יכולה להטיל אף חבות אישית.
2.3.2.2 שלבי המכרז בהליך החוזי.
באיזה שלב במכרז יש הצעה?
מודעה בעיתון ומסירת מסמכי המכרז, הזמנה להציע הצעות.
מסירת המכרז למשתתפים פוטנציאליים היא הזמנה להציע הצעות. היא לא יכולה להיות הצעה כי אינה מסוימת (למשל אין מחיר)
מסירת ההצעה בתיבה – הצעה.
ומשכך (אם לא נאמר אחרת במסמכי המכרז) רשאי מציע לחזור בו מהצעתו "לפני" שנפתחה התיבה, וזאת לאור סע' 3 (א) לחוק החוזים האומר: מציע רשאי לחזור בו מן ההצעה בהודעה לניצע ובלבד שהודעת החזרה נמסרה לניצע לפני שנתן הודעת קיבול.
ומתי יש קיבול במכרז?
הודעה לזוכה היא הקיבול. ס' 5 לחוק החוזים: הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע…
ובאשר לשאר ההצעות שלא זוכות במכרז (הצעה 2) – ס' 4(א) לחוק החוזים: הצעה פוקעת כשדחה אותה הניצע או עבר המועד לקיבולה. (ניתן לקבוע במסמכי המכרז שההצעה עומדת בתוקפה עד לתאריך מסוים ואז ניתן להכריז על מס' 2 במכרז כזוכה בשלב זה. במקרה כזה אסור למפסיד להראות שהוא משך את הצעתו למשל לבקש חזרה את הערבות הבנקאית).
2.3.3 סתירה בין עקרונות המשפט הציבורי לפרטי
מה קורה אם יש סתירה בין עקרונות המשפט המינהלי למשפט הפרטי?
ככלל, המשפט המנהלי וחוק המכרזים שהם דין ספציפי גוברים על הדין הכללי העולה מהמשפט הפרטי.
לדוגמא – זכות עיון וחובת גילוי:
על פי דיני המינהל הציבורי חייבת הרשות בחובת גילוי מוגברת ויש זכות עיון רחבה במסמכיה.
על פי דיני החוזים חובת הגילוי מוגבלת לאותם עניינים שאי גילויים הינו בגדר ניהול מו"מ בחוסר תום לב.
בדיני המכרזים – תחול חובת הגילוי המוגברת ע"פ המשפט הציבורי.
2.4 סקירת המקורות הפורמליים
2.4.1 חקיקה ראשית:
א. חוק חובת המכרזים – זהו חוק מסגרת הקובע את החובה לערוך מכרז.
סע' 2 לחוק: המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו
הסמכה לקבוע פטורים בתקנות. שהרי ברור שלא ניתן לערוך מכרז על כל דבר, ולכן קבע המחוקק אי אלו פטורים בתקנות, ותקנה 3 ו-26 קובעות את רשימת הפטורים.
כן החוק מאמץ את האמנה בדבר רכישות ממשלתית והופך אותה למעשה לחקיקה ראשית.
ב. סע' 197 לפקודת העיריות – האומר: "לא תתקשר עירייה בחוזה להעברת המקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי".
חוק חובת המכרזים לא מתייחס לעיריות ולכן נדרש סע' 197 כאמור, כן הפטורים לעיריות קבועים בתקנות של הפקודה.
סע' 198 לפקודת העיריות: השר יקבע בתקנות את צורת המכרז ואת דרכי הזמנתן וקבלתן של הצעות המחירים,
ג. החוק מאפשר העדפה למגזרים מסוימים כעין תוצרת הארץ והעדפת נשים ויש תקנות המפרטות זאת.
ד. תנאי סף, בתוספת לחוק נקבע כללים לתנאי סף, כך למשל נקבע כללים לתנאי סף של ניסיון קודם – זוהי דרישה כי המציע ביצע עבודה אחת קודמת בהיקף כספי או כמותי השווה להיקף העבודה שבמכרז, או כי המציע ביצע עד שלוש עבודות קודמות, שההיקף הכספי או הכמותי של כל אחת מהן שווה למחצית ההיקף כאמור של העבודה שבמכרז.
ה. האמנה שמטרתה – פתיחת שוק הרכישות הממשלתיות לתחרות בינלאומית ומניעת הפלייתם לרעה של ספקים זרים.
תחולת האמנה – ברור כי לא כל מכרז חייב בפרסום עולמי, ולכן קבועים באמנה תנאי סף לפרסום עולמי.
פרסונלית – כל משרדי הממשלה (למעט ביטחון וביטחון פנים) עיריות ירושלים, ת"א וחיפה והחברה למשק וכלכלה, תאגידים סטטוטוריים וחברות ממשלתיות – רשות הנמלים, רש"ת, חברת החשמל, מקורות.
מהותית – התקשרויות לרכישת טובין מעל כ- 150,000$ (למשרדי ממשלה), כ- 300,000$ לעיריות וכ- 400,000$ לתאגידים, התקשרויות לעבודות בניה מעל עשרה מיליון דולר.
2.4.2 תקנות
תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג – 1993
- רשימת פטורים ממכרז.
- קביעת ההליך המכרזי.
- קביעת מעמדו של תקנון כספים ומשק של החשב הכללי.
- פטורים מיוחדים לעסקאות של מינהל מקרקעי ישראל.
תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), תשנ"ג-1993
פטורים יותר מקלים, הכרה ב-"רשימות הספקים" במשרד הביטחון
תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח – 1987
רשימת פטורים וקביעת ההליך המכרזי בעיריות.
תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ"ה – 1995.
תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ וחובת שיתוף פעולה עסקי), התשנ"ה – 1995.
2.4.3 תכ"מ – תקנון כספים ומשק של החשב הכללי
תקנה 24 – רשאי החשב הכללי לקבוע בתכ"מ הוראות מינהל לעניין ביצועם של החוק ותקנות אלה, לרבות הוראות לעניין ביצוע התקשרויות הפטורות מחובת מכרז לפי התקנות.
מעמד התכ"מ – הנחיות פנימיות.
3 תחולת חוק חובת המכרזים
3.1 תחולה פרסונלית
סע' 1 לחוק קובע רשימה סגורה לתחולת חובת המכרזים:
המדינה
כל תאגיד ממשלתי – חברה ממשלתית, חברת בת ממשלתית ותאגיד שהוקם בחוק (תאגיד סטטוטורי)
תאגיד מקומי – תאגיד שלפחות מחצית מההון, או מכוח ההצבעה או מהזכות למנות דירקטורים או שהזכות למנות מנכ"ל בידי רשות מקומית, לבד או יחד עם רשות מקומית אחרת או יחד עם המדינה או יחד עם תאגיד מקומי אחר
מועצה דתית – שהוקמה מכוח חוק שירותי הדת היהודיים.
קופת חולים – כהגדרתה בחוק ביטוח בריאות ממלכתי.
ומוסד להשכלה גבוהה – שהממשלה משתתפת בתקציבו.
3.2 תחולה מהותית
סע' 2 לחוק: "המדינה… לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין או לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, אלא על פי מכרז"
האם הענקת זיכיונות ע"י המדינה מחויבת במכרז? שהרי זיכיון איננו מוגדר כטובין שהם ע"פ חוק הפרשנות "נכסים מוחשיים שאינם מקרקעין" וזכויות אינם נכסים מוחשיים.
ואולם מאחר שלא ראוי שהמדינה תחלק זיכיונות ללא שוויון ישנם חוקים ספציפיים.
בג"ץ 5336/94 דורני ברן נ' ממשלת ישראל
הענקת רישיון יצוא לזיתים מזן מסוים,
נקבע כי הענקת רישיון "ראוי שתעשה בדרך שוויונית כגון בעריכת מכרז".
ומנגד, רישיונות שמספרם איננו מוגבל (רישיון למונית) לא חייבים במכרז.
3.2.1 החלה על יחסי עובד מעביד
ע"פ הלשון היבשה יתכן שחלה חובת מכרז. בפועל חוק חובת המכרזים לא חל על העסקת אנשים בשירות המדינה אלא חלה חובת המכרז שבחוק שירות המדינה (מינויים).
3.2.2 החלה על עבודה היכולה להתבצע באופן עצמי
בג"ץ 3688/94 צברי נ. שר החקלאות
נקבע, כי לא חלה חובת מכרז כשעבודות הקדיחה מבוצעות ע"י חברת מקורות בעצמה.
אך סובר השופט רובין כי אם יוכח כי אדם חיצוני יעיל יותר בג"ץ יחייב במכרז.
3.2.3 החלה על עסקה במיזם משותף
בג"ץ 8396/96 רותם פיתוח נ' שר הפנים ואח'
קובע ביהמ"ש, אף אם זו עסקה שאיננה בטובין או בשירותים, יתכן כי חובת המכרז שבחוק לא חלה עליה, אך נקבע כי שותפות אמת אינה חייבת במכרז.
שותפות אמת היא בעצם כך שהמדינה התקשרה עם גוף עסקי. ולכן יש לבחון כל סוג התקשרות כך למשל האם זה שהמדינה התקשרה עם חברה לבניית עיר הבהדי"ם תמורת ניהול המקום האם עדיין יש פטור ממכרז, יש לבחון לכאן ולכאן.
3.2.4 החובה להתקשר במכרז מכח הפסיקה
כאמור, ישנם מקרים שבהם לא יחול חוק חובת המכרזים, אך האם יש חובה פסיקתית המחילה חובת מכרז על גוף ציבורי?
בעבר ביהמ"ש לא החיל חובת מכרז מכח הפסיקה (בג"ץ 389/80 דפי זהב נ' רשות השידור).
כיום:
בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון
העובדות:
עתירה כנגד הקצאת קרקע בשכונת עמישב לעמותות חרדיות ללא מכרז.
ואומר השופט שמגר – "המינהל התקין והחובה לנהוג בהגינות ובשוויון כלפי כל אזרח מחייבים חלוקתם של מקרקעין… על יסודה של תחרות בדרך של מכרז או הגרלה…"
דוגמא נוספת – הטלת חובה פסיקתית על קק"ל.
ת"א 1755/96 ל.נ.ע. סחר ועבודות מיוחדות בע"מ נ' קק"ל ואח'
העובדות:
קק"ל התקשרה בהסכם לכריתת כ- 80,000 טון עץ לשנה, לעשר שנים עם חברת לבידי אשקלון ללא מכרז.
ואומרת השופטת פרוקצ'יה, שהגם שחוק חובת המכרזים לא חל על קק"ל אולם מאחר שקק"ל הוא גוף דו מהותי ולכן חייב לפעול לפי עקרונות דיני המכרזים הכלליים.
3.3 פטור ממכרז
תקנה 3 קובעת רשימה ארוכה של פטורים ממכרז.
נסקור מספר מהן:
3.3.1 סכום מינימלי.
התקשרות ששוויה אינו עולה על סכום מינימלי אינה חייבת במכרז(הסכום כיום הוא 45000 ₪ )
כאן נכנס התכ"מ לפעולה וקובע כללים כיצד יש לבצע הליך ללא מכרז.
ברי, כי פטור מעסקאות קטנות מאפשר לרשויות לעקוף את חובת המכרז ע"י פיצול העסקה. ולכן תקנה 3 קובעת, כי לא ניתן לבצע התקשרויות מצטברות עם אותו ספק בסכום העולה על כפל הסכום המינימלי באותה שנת תקציב.
הפטור מוגבל למקסימום התקשרויות ללא מכרז עד מאה אלף ₪ בשנה.
ü שיעור 3
3.3.2 דחיפות
תקנה 3 (2): התקשרות הנדרשת בדחיפות למניעת נזק של ממש – יש לבצעה תוך שני ימי עבודה – באישור מנהל המשרד.
ובשילוב עם תקנה 12 כאשר הדחיפות היא תוך שני ימים באישור מנכ"ל המשרד וכאשר מדובר ביותר מכך באישור ועדת הפטור המשרדית.
עת"מ 1190/02 חברת השמירה בע"מ נ' מדינת ישראל, אגד ודן
העובדות:
עם פרוץ האינתיפאדה הורה משרד התחבורה לאגד ודן כתנאי לרישיון עסק, להציב מאבטחים בתחבורה הציבורית ואף הוסיף להם סובסידיה בשל כך. אגד ודן התקשרו עם חברות אבטחה ללא מכרז. העותרים – חברת השמירה- טענו כי הם היו חייבים במכרז.
ואומר השופט זפט: כי אגד ודן אינם גופים דו מהותיים. אך גם אם מדובר בפרויקט שהמדינה מעורבת בו אין בכך כדי להטיל עליהם בהכרח חובת מכרז. כמו כן ניתן היה לפטור את ההתקשרות ממכרז בשל תקנה 3(2)(דחיפות). ולכן העתירה נדחתה.
3.3.3 פטור מטעמי בטחון
תקנה 3 (3): התקשרות שעריכת מכרז לגביה עלולה לפגוע פגיעה מהותית בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה, בביטחון הציבור, או בסוד מסחרי או מקצועי של המשרד.
האיזון הנדרש הוא שבהתקשרויות מעל שנים וחצי מיליון נדרש אישור החשכ"ל.
3.3.4 התקשרות המשך
כאשר משרד ממשלתי רוכש מוצר ע"י מכרז ומתברר לו שהוא צריך מהמוצר שרכש פריטים נוספים, תקנה 3 (4) קובעת כי בהתקיים תנאים מסוימים לא נדרש מכרז נוסף.
התנאים הם:
- בנסיבות שבהן השמירה על אחידות נדרשת מטעמי חיסכון ויעילות.
- בתנאים זהים או מיטיבים עם עורך המכרז- כלומר באותו מחיר או יותר זול מהמכרז הקודם (מחיר ריאלי).
- בתוך תקופת ההתקשרות ובעלות נוספת של עד 50,000 ש"ח – בסמכות ועדת המכרזים.
- בתוך 5 שנים ממועד המכרז הראשון ועד 100% תוספת- בסמכות ועדת פטור משרדית.
וכאשר מדובר ברכישה לאחר חמש שנים מהמכרז הקודם "או" מעל 100% תוספת מהמכרז הקודם, "או" כאשר ההתקשרות הראשונה הייתה ללא מכרז, נדרש אישור החשכ"ל ובנסיבות מיוחדות ומטעמים שירשמו.
3.3.5 אומנות בידור או הווי
תקנה 3 (11): שירותים או טובין ייחודיים שעניינם תרבות אומנות בידור או הווי.
כך למשל, כאשר משרד רוצה לשכור זמר לערב הווי לא נדרש מכרז.
ואילו כאשר משרד רוצה לארגן טיול עובדים ולשם כך הוא שוכר חברת הפקה לטיול, נהוג לערוך מכרז.
3.3.6 עסקה למתן אשראי
תק' 3 (14): עסקה למתן אשראי, השקעת כספים… ניירות ערך.
כאשר המדינה נוטלת אשראי יש לכך פטור, ואולם עדיין כאשר המדינה מוכרת אג"ח לציבור זהו סוג של מכרז.
3.3.7 אופציות
תקנה 3 ג': התקשרות למימוש זכות ברירה.
כלומר, כאשר זוכה במכרז ויש במכרז אופציה רשאי הזוכה לבחור באופציה ללא מכרז.
לדוגמא:
מכרז למחשוב בית חולים ולאחר שמטמיעים את התוכנה מתחיל תהליך של תיקוני באגים, הוספת פיצ'רים ושלל שינויים בתוכנה, כאשר יש אופציה לזוכה במכרז שיכול הוא להמשיך ולתחזק את התוכנה אף ללא מכרז, הגם שסכום התחזוקה עשוי לעלות מעבר לעצם התוכנה, אך עדיין הגיוני וסביר כי חברת התוכנה תמשיך לנהל אותה.
ואולם לא לגיטימי לקבל מכרז של ניקיון למשך שלש שנים עם אופציה לחמש עשרה שנה.
תנאי להפעלת תקנה 3 ג הוא שההתקשרות הראשונית נעשתה במכרז.
כאמור הכל בכפיפות לכללי המשפט המנהלי – מידתיות וסבירות.
3.3.8 נסיבות מיוחדות ונדירות (סע' סל)
תקנה 3 (28): נסיבות מיוחדות ונדירות, נדרש אישור ועדת הפטור ואישור שר האוצר, ומנסיבות מיוחדות שירשמו.
עת"מ 307/03 דרך הים התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל
העובדות:
המדינה יצאה למכרז להקמת מתקנים להתפלת מים. שש חברות נמצאו כשירות מבחינה טכנית וכספית. ושתי חברות זכו במכרז.
הממשלה החליטה שיש צורך דחוף בהגדלת כמות המים המותפלת. המדינה החליטה לפנות לארבע החברות שלא זכו במכרז ולבקש מהן הצעות [שלא בדרך של מכרז] להקמת שני מתקני התפלה נוספים.
העותרים ביקשו צו מניעה.
השופטת ארד נתנה צו מניעה בטענה שסיכויי העתירה גבוהים, וזאת מכיוון שהפטור לפי תקנה 3(28) לא יחול כי לא מדובר בנסיבות מספיק "מיוחדות ונדירות".
3.3.9 ספק יחיד
תקנה 3 (2): התקשרות עם מי שלפי זכויות מכוח דין או בהתאם למצב הדברים בפועל הוא היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות, ובלבד שמי שהוא הסמכות המקצועית במשרד לאותו עניין חיווה את דעתו בכתב על כך שהמתקשר הוא יחיד כאמור, והמנכ"ל אישר את ההתקשרות".
כאשר משרד מבקש לרכוש טלפון מסוג אייפון לבכירי המשרד מאחר שאפל היא ספקית יחידה של האייפון זכאים הם לפטור ממכרז.
ואולם עדיין ניתן לקבוע כי הדרישה היא "לסמרטפון" וכך יכול האייפון להתחרות עם דומיו בשוק והוא לא יוגדר כספק יחיד.
ספק יחיד יוגדר האחד שמייצר את המוצר בבלעדיות, והוא זכאי לפטור ממכרז.
ס"ק (א) קובע כי ספק יחיד יוגדר ככזה ע"פ חו"ד של בעל הסמכות המקצועית במשרד. כן נדרש פרסום באתר האינטרנט של המשרד לפנות לאנשים המסוגלים לייצר את הנדרש.
כך למשל, דרישה לעפרון גמיש בצבע ירוק שמייצר אותו ספק יחיד, מאחר שזהו מוצר פשוט אין כל בעיה לייצר אותו ולכן הספק לא יוגדר כיחיד.
ואילו במוצרים טכנולוגים קל להגדיר ספק יחיד.
3.4 פטור מכח תקנה 5
תקנה 5 קובעת כי נושאים מסוימים שלא מותאמים להליך מכרזי, הרי שהם זכאים לפטור.
כך למשל, משרת אמון לא ניתן לבקש ע"י הליך מכרזי.
דוגמאות:
(1) עבודה מקצועית בתחום התכנון, העיצוב, הגרפיקה ההנדסה האדריכלות, המדידה או השמאות.
(2) התקשרות הדורשת יחסי אמון מיוחדים לרבות עריכת דין, ראיית חשבון, בוררות ייעוץ או ביצוע מחקר.
(3) התקשרות לביצוע עבודה מדעית או ספרותית.
(4) התקשרות בתחום רכישת השכלה או הכשרה מקצועית.
3.4.1 כיצד מתקשרים ע"פ תקנה 5
תקנה 5 (ג) קובעת כי ההתקשרות תתבצע ככל הניתן בדרך של פניה תחרותית להצעות, קבעה ועדת מכרזים שלא ניתן לבצע פניה תחרותית תתבצע ההתקשרות בדרך של בדיקת כמה הצעות הבאות בחשבון.
3.5 סמכות הסיווג
מי הגורם המחליט האם ההתקשרות תיעשה בדרך של מכרז או בפטור?
תקנה 9 קובעת כי ברוב המקרים (למעט מטעמי מינימום כספי או דחיפות) הסיווג יעשה על ידי וועדת המכרזים. בהתאם לתקנות הפטור יידרש לעיתים אישור נוסף של וועדת הפטור המשרדית או החשב הכללי
כלומר המחלקה דורשת המוצר פונה לוועדת המכרזים ומבקשת להיות זכאית לפטור של ספק יחיד, וועדת המכרזים תבחן האם הספק אכן עומד בתנאים של ספק יחיד.
תקנה 12 קובעת כי פטור ממכרז בהתקשרות העולה על ארבעה מיליון שקלים חייבת אישור של וועדת הפטור המשרדית.
בתאגידים סטטוטוריים וחברות ממשלתיות –במקום החשב הכללי בא מנכ"ל התאגיד.
3.5.1 שיקול הדעת הנדרש
משרד, חברה ממשלתית… יעדיפו ככל שמוצדק וסביר בנסיבות העניין, לבצע אף את ההתקשרויות האמורות בתקנות 3,4,5,7 ו- 25 בדרך של מכרז, וכן יעשו כל שניתן כדי שהתקשרות לא תהפוך דחופה בהתאם לתקנה 3(2)
4 סוגי מכרזים
להן סוגי המכרזים האפשריים:
- מכרז פומבי.
- מכרז פומבי מוגבל.
- מכרז פומבי עם הליך תחרותי נוסף.
- מכרז עם שלב מיון מוקדם.
- מכרז עם בחינה דו שלבית.
- מכרז סגור.
- מכרז מרכזי.
- מכרז מסגרת.
- מכרז ממוכן.
4.1 ביאור
4.1.1 מכרז פומבי
זוהי צורת המכרז הקלאסית שבו יש פניה לקבל הצעות ע"י הודעה לציבור ע"פ התנאים בתקנה 15 הקובעת כי הודעה על מכרז פומבי תתפרסם בהודעה בעיתון נפוץ, בעיתון בשפה הערבית ובאתר האינטרנט.
במודעה יש לכלול פרטים שונים ובין היתר האם מדובר במכרז עם משא ומתן, מכרז עם שלב מיון מוקדם, מכרז עם בחינה דו שלבית, מכרז עם הליך תחרותי נוסף.
4.1.2 מכרז פומבי מוגבל
זהו מכרז שמתיר לעורכיו לנהל מו"מ עם ההצעות הנבחרות.
לדוגמא:
התקשרות לרכישת טובין בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים, לרבות ציוד רפואי, תרופות, נסיובים או תרכיבים, ביטוח, פרסום ויחסי ציבור.
המו"מ ינוהל בצורה שוויונית תוך ניהול פרוטוקול, וחייב להיות נוכח בו נציג היועמ"ש של המשרד שחזקה עליו ששומר הוא על תקינות ההליך.
4.1.3 מכרז פומבי עם הליך תחרותי נוסף – Best and Final
מכרז זה מתנהל בשני שלבים:
- תחרות בין המציעים.
- המציעים רשאים להגיש הצעה סופית ומיטבית.
4.1.4 מכרז עם שלב מיון מוקדם
מכרז זה יתנהל בחמישה שלבים:
שלב א – עמידה בתנאי סף ובניקוד איכות מזערי.
שלב ב – ועדת המכרזים תקבע את קבוצת המציעים הסופית.
שלב ג – קבוצת המציעים הסופית מגישה הצעות.
שלב ד – ועדת המכרזים רשאית לקבוע שלב של תנאי סף נוספים וניקוד איכות מזערי נוסף.
שלב ה – בחירת הזוכה.
4.1.5 מכרז עם בחינה דו שלבית
הצעות המחיר תוגשנה בנפרד מחלקי ההצעה האחרים ובשתי מעטפות. בראשונה כאמור המחיר, ובשנייה ניסיון קודם, תנאי סף ומהות ההצעה.
ראשית בודקת ועדת המכרזים את ההצעה האיכותית ביותר, ורק אז פותחים את ההצעה הכספית, וזאת בכדי לשמור על ניקיון הדעת, ולנטרל את חישוב המחיר בכדאיות ההצעה (בשונה ממכרז עם מיון מוקדם שבו כל ההצעה נכנסת למעטפה אחת).
4.1.6 מכרז סגור
בסוג מכרז זה פונה עורך המכרז לרשימה סגורה של ספקים.
לא כל התקשרות ניתן לערוך ע"י מכרז סגור אלא רק לפי רשימת הנושאים הקבועה בתקנה 4 הקובעת כי ניתן לערוך מכרז סגור אם ההתקשרות היא לרכישת טובין בעלי תכונות מיוחדות ואפיונים בלתי נפוצים לרבות ציוד רפואי, תרופות, נסיובים או תרכיבים, עסקה שעניינה ביטוח ועסקה שעניינה פרסום או יחסי ציבור.
כן נדרש תהליך מקדים בו המשרד מכין מאגר של מציעים שצריך כל הזמן לעדכנו.
4.1.7 מכרז מרכזי
זהו מכרז שעורך החשכ"ל עבור משרדים.
4.1.8 מכרז מסגרת
תקנה 17 ו' קובעת כי מכרז מסגרת הוא מכרז פומבי שבעקבותיו נכרת הסכם עם יותר מספק אחד כאשר עם כל ספק נכרת "הסכם מסגרת".
הסכם מסגרת – הסכם שבו פירוט הטובין, העבודה או השירותים שיסופקו במסגרתו, כמותם או היקפם אינו ידוע במועד ההסכם ויקבע בשלב מאוחר יותר בדרך של ביצוע הזמנות
זהו מכרז שבד"כ עורך החשכ"ל בו הוא בוחר רשימת ספקים ומגבשה, וכאשר משרד מבקש לרכוש מוצר מסוים הוא פונה לרשימת הספקים שגובשה.
זהו איננו מכרז סגור כי במקור הפניה היא פומבית.
4.1.9 מכרז ממוכן
מכרז בדרך של הגשת הצעות אלקטרוניות לתיבת מכרזים אלקטרונית.
4.2 הגדרת המוצר או השירות
כאשר מכינים מכרז יש להשקיע מחשבה, כאשר מכרז לא נכון מתפוגג.
א. הגדרת המוצר הנדרש ע"י שם יצרן או ע"י מפרט.
כך למשל ההגדרה של אייפון – יצרן.
הגדרה של סמרטפון – מפרט.
ב. הגדרת השירות הנדרש ע"י הגדרת תשומות או הגדרת תפוקות.
תפוקות – מכרז לניקיון הדורש תוצאה.
תשומות – מכרז ניקיון פרטני הדורש ארבעה פועלים ומספר מכונות וכו'.
ניתן לשלב בין תפוקות לתשומות.
ג. הגדרת השירות הנדרש ע"י תיאור התהליך או תיאור התוצאה.
בג"ץ 659/81 תה"ל מהנדסים נ' רשות הנמלים.
העובדות:
מכרז לקידוח בנמל אשדוד ובמכרז נכתב מהי דרך העבודה הנדרשת, והוגשו הצעות כאשר אחד המציעים סובר כי ניתן לבצע את הקידוח בשיטה שונה וזולה יותר, ואולם המכרז לא יכול לבחור בהצעה זו מאחר שבתנאי המכרז נקבעה דרך העבודה הנדרשת.
זהו ענין המבהיר את הצורך לצורת ניסוח חכם ונכון של מכרז.
4.2.1 כיצד המכרז נעשה
יועץ חיצוני
ברור כי לא ניתן לנסח מכרז בכל נושא, ולכן רשאי המציע לשכור יועץ חיצוני.
ואולם חשוב לבחון שליועץ החיצוני אין ניגוד עניינים שעלול לפסול את המכרז.
ע"א 9201/00 מסיעי שאשא נ. משרד התחבורה
בית המשפט פסל מכרז לתחבורה ציבורית באלעד, מפני שיועץ לאחד המתחרים היה יועץ למשרד התחבורה בנושאים אחרים שהיו קשורים לתחבורה ציבורית, אך לא למכרז עצמו.
בג"ץ 202/90 י.ב.מ. נ. משרד המשפטים
הליך בחירה דמוי מכרז להקמת מערכת מחשוב לבתי המשפט.
בית המשפט פסל את ההחלטה, מפני שיועץ לשניים מחברי ועדת המכרזים (אנשי אגף התקציבים) היה עובד של חברת תדיראן שהיא חברת אם של חברת קונתהל שהיא קבלן משנה של אחד המשתתפים במכרז.
4.2.2 פניה מוקדמת לקבל מידע RFI
לדוגמא:
כאשר מפורסם מכרז לקידוח בנמל אשדוד ניתן לפרסם פניה מוקדמת למכרז המציע לכל מי שיש לו טכנולוגיה רלוונטית לבוא ולהציע את דרך הקידוח.
יש לציין כי פניה מוקדמת לקבלת מידע אינה מחייבת את עורך המכרז, ואינה מעניקה זכויות למי שנענה להזמנה וסיפק מידע, אך היא חייבת להיות מנוסחת בבהירות כבקשה לקבלת הצעות ולא כחלק ממסמכי המכרז.
ה"פ 154/99 מגל מערכות מידע נ. רש"ת ואלישרא.
בשלב ה RFI אלישרא הודיעה כי היא יכולה לספק את השירות יחד עם קבוצת בינת. בשלב המכרז אלישרא הגישה הצעה לבד. מגל טענה כי ה- RFI הוא חלק משלב המכרז ולכן אלישרא לא יכולה לגשת למכרז לבד.
בית המשפט קבע כי ה- RFI איננו חלק מההליך המכרזי, ולכן טענת מגל נדחתה.
4.2.3 תנאי סף סטטוטוריים
תקנה 6 קובעת מספר תנאים שכאשר מציע איננו עומד בהם הצעתו נפסלת מיסודה.
כגון:
- רישום בכל מרשם המתנהל על פי דין… וכן קיומם של הרישיונות הנדרשים על פי דין, כגון, רישום אצל רשם הקבלנים.
- אם קיים… תקן ישראלי רשמי – עמידה בדרישות התקן.
- המצאת כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים, ומשרד ממשלתי לא יתקשר עם גוף שאין לו ניהול ספרים כדין וניכה מס במקור.
4.2.4 תנאי סף נוספים
ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים ענייניים נוספים, לרבות תנאים בדבר ניסיונו של המעוניין להשתתף במכרז, כישוריו, היקף פעילותו, עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי, חשיבות המקום שבו מתנהלים עסקיו וקיומן של המלצות אודותיו".
ע"א 4683/97 ידע מחשבים נ' מדינת ישראל .
נקבע כי תנאי סף הוא תנאי שאי עמידה בו פוסלת מלהשתתף במכרז.
יש נטייה לפזר תנאי סף ענין הגורם לנפילתם של הצעות טובות, כך למשל חובת השתתפות בסיור כתנאי סף יכול לפסול הצעות נחשקות, ועל כן יש להיזהר ולשמור את שיקול הדעת לעורך המכרז.
ומלבד האמור, התוספת הראשונה לחוק קובעת, כי תנאי סף מסוגים מסוימים יהיו על פי הנקבע בתוספת כגון: ותק של שנה בתחום הרלוונטי או ותק השווה למשך ביצוע ההתקשרות המתוכנן לפי הגבוה ובכל מקרה לא יותר מ-5 שנים.
יתר על כן קביעת תנאי הסף חייבת לעמוד באמות מידה של החלטה מינהלית:
- ביסוס על תשתית עובדתית.
- סבירות.
- אין להגביל את חופש העיסוק מעל לנדרש.
תנאי סף חייב להיות מפורסם במודעה, ו כל שינוי בתנאי הסף מחייב פרסום מודעה חדשה.
4.2.5 תנאים לדחיית ההצעה
ועדת המכרזים תדחה הצעה בהתקיים תנאים אלה:
א. המציע או מי מבעלי השליטה בו הורשע בשלוש השנים שקדמו למועד האחרון להגשת הצעות בשל הפרת דיני העבודה;
ב. המציע או מי מבעלי השליטה בו נקנסו על ידי מפקח עבודה בשנה שקדמו למועד האחרון להגשת הצעות.
4.2.6 התחרות במכרז
כיצד בוחרים זוכה?
תקנה 22 קובעת את אמות המידה לבחירה. כגון: המחיר המוצע או המבוקש לפי העניין, איכות הטובין, המקרקעין, העבודה או השירות…, אמינותו של המציע, כישוריו, ניסיונו, מומחיותו…, המלצות אודות המציע, ומידת שביעות הרצון מהתקשרויות קודמות, דרישות מיוחדות של עורך המכרז, וכיו"ב.
ועדת המכרזים מנסחת מפ"ל (מסמך פנימי לבדיקה) בו הוא נותן משקל למחיר ומשקל לאיכות ולאחר ההתאמה בין ההצעה לאיכות ניתן ציון להצעה שהוא משוקלל יחדיו עם המחיר שבצד ההצעה.
ניתן לשלב בין אמות מידה של מחיר ו"איכות", כן יש לקבוע מנגנון לבחירה כאשר יש שתי הצעות זהות בדיוק, כך גם ניתן לקבוע מחיר מינימלי או מקסימלי.
הצעה שמקבלת את הציון הגבוה ביותר היא הזוכה.
4.2.7 הבהרות בשלב הגשת ההצעות
עת"מ 1587/02 חברת השומרים נ' רשות שדות התעופה
נקבע כי מותר וחשוב לתת הבהרות ותשובות לשאלות לפני הגשת הצעות, רצוי שהשאלות תהיינה בכתב, והתשובות חייבות להיות בכתב ולהיות מופצות לכול המשתתפים.
תשובות שמשנות תנאי סף מחייבות פרסום מודעה חדשה (ודחיית המועד להגשת הצעות בהתאם).
4.2.8 סיור מציעים
מותר לערוך סיור מציעים.
רצוי לאחר הסיור לאפשר שאלות.
רצוי לא לתת תשובות במקום.
רצוי להפיץ אחרי הסיור פרוטוקול הסיור הכולל הבהרות, שאלות ותשובות.
4.2.9 הצהרה כוזבת
רע"א 3343/00 מפעלי תחנות נ' רשות שדות התעופה
אומר ביהמ"ש כל הצהרה כוזבת פוסלת את המכרז.
4.2.10 תקיפת המכרז
כאשר מציע רוצה לתקוף את המכרז, עליו לעשות זאת "לפני" שהוא מציע את הצעתו, וכאשר הוא כבר הציע את הצעתו הרי שהוא מסכים לתנאי המכרז.
4.3 מונחים מעולם המכרזים
הביטויים הבאים לא מוגדרים במפורש בתקנות אך משמשים את העוסקים בתחום המכרזים:
RFI – בקשה לקבלת מידע.
RFP – request for proposals – משמש באופן לא סדיר להגדיר שם כולל למכרז, או את אותו חלק במסמכי המכרז שמהווה הזמנה להציע הצעות או הליך "מכרז גמיש".
PQ – pre-qualification – מיון מוקדם.
RFQ – request for qualification – הזמנה למיון מוקדם, או RFQ – request for quotation – – בקשה לקבל הצעת מחיר.